臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第190號
上 訴 人
即 被 告 黃進發
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第
2219號中華民國103年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署102年度偵字第28153號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，量 刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附 件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）黃進發上訴意旨略以：我於案發 當日因退換衣物事宜，與江文娟之子馮炯翰發生爭執，馮炯 翰即以非常強勢之態度將被告逼至牆角而毫無退路，被告遂 先將被告推開，江文娟隨即呼喊：「你為什麼要先出手？」 馮炯翰原欲以鐵條攻擊被告，被告見狀非常害怕，本欲立即 離開，但隨即遭告訴人拳打腳踢，致使被告被強迫留於原地 挨打，此時有許多人加入勸阻馮炯翰行暴，而將馮炯翰抱住 ，被告遭受如此歇斯底里的對待，非常害怕，遂基於防衛意 思以手推向馮炯翰，雖致馮炯翰受有右眼鈍挫傷之傷害，實 為正當防衛之舉；原審以江文娟及馮炯翰母子之證言互為補 強，以此認定被告非基於防衛意思，似有速斷；至目擊證人 林春生是否為附近攤商之好友，而對江文娟、馮炯翰母子有 所偏袒，且離事故現場尚有一段距離，是否誤認情勢，原審 未予調查等語，提起上訴。
三、經查：
㈠被告有於原審判決所認定時地出手毆打告訴人馮炯翰右眼部 位，導致馮炯翰受有右眼鈍挫傷之傷害，已經告訴人馮炯翰 、證人江文娟迭於偵訊及原審審理時，及證人林春生於偵訊 時均具結證明屬實，並經原審引述其等各該證述內容可參（ 見判決書理由欄二、㈠至㈢內），並就被告否認毆打一情如 何不可採，詳予論述（見判決書理由欄二、㈣⒈內），堪認 被告確實有為本案傷害告訴人馮炯翰之犯行。原審據為有罪 之認定，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告雖以其本案應屬正當防衛一節。惟按刑法上之正當防衛 以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無 防衛之可言；若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來 ，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院27年上字
第2879號、19年上字第1174號等判例意旨參照）。查依告訴 人馮炯翰、證人江文娟及林春生於偵訊、原審審理時之證述 ，被告係因為更換衣物始前往江文娟所經營店內，並因更換 問題與告訴人起口角爭執，當時江文娟站在被告與告訴人中 間，經某攤販商自後架住告訴人，基於生意人以和為貴，不 要爭執之際，被告隨即出拳毆打告訴人眼部，導致告訴人受 有右眼鈍挫傷之傷害，顯見本案係因被告先行出手毆打告訴 人致受傷，而非告訴人對被告實施加害行為使然，自無所謂 正當防衛之可言。雖被告以前開情詞置辯，並屢屢供述告訴 人有毆打其頭部10幾下，其跌倒後還遭告訴人踹其4、5下， 還踹其下體，還毆打頭部6、7下云云，惟依被告於警詢、偵 訊、原審審理時均供稱：「我已被逼到..毫無退路，雙手交 叉把當事人馮炯翰推開，馬上以我先出手的藉口合理化開始 他的攻擊，..」（見警卷第8頁反面至9頁）、「..，一直逼 進我過來到衣架這邊，對方鼻子都碰到我的鼻子了，嘴巴又 很臭，所以我就推馮炯翰一下，之後馮炯翰就出拳打我的頭 ，我出來之後，隔壁的男生要來阻擋，..」（見102偵28153 卷第17頁）、「..馮炯翰就不高興，..並一直逼我，逼我退 到他們的衣架那邊，幾乎要鼻子碰鼻子，所以我就把他一推 ，..馮炯翰就馬上開始打我的頭，..」（見原審卷第17頁反 面）等語。堪見，被告確實坦承於與告訴人爭執之際，其有 先行出手推告訴人之舉。雖其於本院又稱其推告訴人後，告 訴人就開始毆打其，其才本能防衛阻擋，告訴人才會受傷（ 見本院卷第27頁反面），惟被告上訴狀復載明「..隨即遭告 訴人拳打腳踢，致使被告被強迫留於原地挨打，此時有許多 人加入勸阻馮炯翰行暴，而將馮炯翰抱住，被告遭受如此歇 斯底里的對待，非常害怕，遂基於防衛意思以手推向馮炯翰 ..」（見本院卷第8、9頁），依其上訴狀載，在被告出手毆 打前，告訴人已遭旁人抱住，顯無可能再對其實施任何侵害 行為，被告猶出手毆打告訴人，縱係屬實，亦屬對已過去之 侵害行為實施加害犯行，亦非能主張正當防衛。是以，被告 前開辯解為本院所不採。
㈢至被告上訴意旨復以告訴人與江文娟為母子關係，以其等證 言認定被告非基於防衛意思，似有速斷一節。然本案除告訴 人、江文娟證述內容外，復經證人林春生於偵訊時證述明確 ，並就其所見聞過程予以詳述，所為內容復與告訴人、江文 娟所述相符，並有告訴人之診斷證明書在卷相互勾稽比對， 而為被告有罪認定之基礎，非僅以告訴人與江文娟證述而已 ，且被告本案並不該當正當防衛之要件，已如上㈡述，被告 此部分上訴意旨非屬有理。至證人林春生與被告、告訴人一
方均無任何親戚關係，自無偏頗何方之理由，並已具結擔保 其證詞真實性，復僅就在告訴人店內與被告發生爭執一情而 為證述，在店外的部分則因未親見親聞，則表示不知道，堪 信屬實，故被告上訴質疑林春生證詞之可信度，亦非可採。 ㈣至被告聲請傳喚案發當時抱住告訴人之攤販商，惟被告始終 未能陳報該人真實姓名年籍及住所（見本院卷第28頁反面） ，江文娟於偵審中均證述該攤販來自臺北，來來去去，也不 知道其姓名及住所（見102偵28153卷第25頁、原審卷第41頁 ），故本院亦無從傳喚起，附此敘明。
四、綜上所述，被告上訴意旨所載各情，指摘原判決認事用法不 當，均為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日