臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1857號
上 訴 人
即 被 告 柳庚明
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第858號中華民國103年9月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第8799號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、柳庚明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。緣陳品毅為 購買甲基安非他命，於民國103年3月中旬某日，至柳庚明位 在臺中市○○區○○路0段000號11樓之 3之居處，向柳庚明 表示欲購買 1台（即35公克）之甲基安非他命，柳庚明因見 販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟 取利潤之犯意，向陳品毅表示願以新臺幣（下同）3萬5,000 元之價格，販賣 1台35公克（起訴書誤載為70公克，應予更 正）之甲基安非他命予陳品毅，並約定於日後交付。嗣因陳 品毅另涉販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於103年3月19 日為警逮捕（該販賣毒品罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以 103年度偵字第8734號提起公訴），向員警供出其 所販賣之甲基安非他命來源係柳庚明，並向員警供出上開與 柳庚明約定交易第二級毒品甲基安非他命之事，陳品毅為配 合員警追查販毒者，於同日登入通訊軟體「 CUBIE」（俗稱 貓頭鷹聊天軟體）帳號「MARS」與柳庚明聯絡，柳庚明亦以 筆記型電腦登入「CUBIE」帳號「Ang」與陳品毅對談，談至 103年3月20日凌晨，陳品毅向柳庚明佯稱表示尚要加購 1組 （即 1台）甲基安非他命等語，柳庚明即承上開販賣第二級 毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意，應允加購但表示連同之 前約定1台價金共7萬元，並相約於103年3月21日下午至柳庚 明上開住處完成毒品交易，柳庚明即循管道購入第二級毒品 甲基安非他命，雙方再於103年3月21日以「 CUBIE」對談確 認交易細節及交易時間，至103年3月21日15時許，陳品毅即 至柳庚明上開住處佯稱欲完成交易，並交付員警提供之現金 7萬元予柳庚明，柳庚明則先交付1台半之第二級毒品甲基安 非他命予陳品毅，約定剩下半台甲基安非他命俟日後交付， 過程為員警錄音監控，員警見時機成熟，即於同日15時30分 許搜索上址，扣得柳庚明持有之亞甲基雙氧甲基安非他命（
MDMA）藍色錠劑1顆（驗前淨重0.2380公克，驗餘淨重0.133 5公克，持有第二級毒品部分業經原審判處有期徒刑2月確定 ）及柳庚明所有供販賣第二級毒品用之甲基安非他命 1包（ 含包裝袋 1只，驗餘淨重16.6531公克，純質淨重15.0460公 克）、甲基安非他命 1包（含包裝袋1只，驗餘淨重34.8057 公克，純質淨重33.4811公克）、甲基安非他命1包（含包裝 袋 1只，驗餘淨重16.8201公克，純質淨重16.2962公克）、 甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.4687公克，純 質淨重0.4501公克）暨柳庚明所有供販賣第二級毒品用之電 子磅秤1台、華碩廠牌筆記型電腦1台，另扣得與本案犯罪無 關之如附表所示之物（現金 7萬元則由員警取回），柳庚明 因而販賣第二級毒品未遂。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第 405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之 1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力
之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第 356號判 決意旨可參）。經查，本案證人陳品毅於檢察官偵查中具結 證述之內容，被告柳庚明及辯護人並未釋明有何顯不可信之 情況，且亦查無顯有不可信之情況，證人陳品毅於偵查中之 證述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。二、次按刑事訴訟法第159條之 4規定，除前三條（指同法第159 條之1至第 159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠ 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查被 告柳庚明之個人戶籍資料查詢結果1紙（見原審卷第6頁、本 院卷第57頁），屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日 後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信 之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
三、卷附之證人陳品毅登入「CUBIE」帳號於103年3月19日至103 年3月21日與被告柳庚明「CUBIE」帳號交談畫面翻拍照片12 張（見警卷第18至29頁）、刑案現場相片暨扣案物相片共12 張（見警卷第45至51頁）、現金7萬元黑白影印7紙（見警卷 第33至39頁）、「吳問問」大頭貼放大照片 1紙、被告與「 吳問問」（暖氣機問）之「CUBIE」聊天內容畫面翻拍相片1 份、被告自行拍攝「吳問問」所駕三菱廠牌白色自小客車照 片 1紙（見偵卷第46至61頁），均係以機械之方式所留存之 影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據， 並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造 、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自 有證據能力。
四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第 1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察
官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知 識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者」。第208第1項 前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案 實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或 某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法 所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及 檢察官指揮調查、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96 年度台上字第4177號判決參照）。卷附衛生福利部草屯療養 院103年5月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見原審 卷第53至55頁）、衛生福利部草屯療養院103年5月14日草療 鑑字第0000000000號鑑驗書 1份（見原審卷第56至57頁）， 係彰化縣警察局溪湖分局委託行政院衛生福利部草屯療養院 鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條 、第 208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證 據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定 甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞 證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供 述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力 。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前 述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法 第 326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察 官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援 引該國刑事訴訟法第 326條作為傳聞例外之法律依據，僅在 檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳 聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證 據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可 依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15 9條之5之適用應可作同上之解釋。查本案證人陳品毅與被告 柳庚明於103年3月21日交易第二級毒品甲基安非他命時錄音 對話譯文 1份（見警卷第30至32頁）、證人陳品毅於警詢之
陳述（見警卷第 8至10頁）、彰化縣警察局溪湖分局103年5 月29日溪警分偵字第0000000000號函（見原審卷第25頁）、 內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊103年5月28日保三 壹警刑字第0000000000號函及所附金惠光代理小隊長103年5 月28日製作之職務報告（見原審卷第27至28頁）、內政部警 政署保安警察第三總隊第一大隊103年8月 4日保三壹警刑字 第0000000000號函及所附小隊長金惠光103年8月 4日職務報 告（見原審卷第81至83頁），其性質均屬被告以外之人於審 判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告柳庚明及辯護人於 原審、本院表明對上開證據同意有證據能力（見原審卷第65 頁背面、第 122頁背面、本院卷第43頁），且均未曾於言詞 辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞 證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。六、又被告柳庚明就本案於警詢、偵查中、原審訊問、準備程序 及審理時所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯 罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為 證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告柳更明，矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：伊並不是販賣給陳品毅，因為那時候陳品毅 來找伊請伊幫他忙，因為他聯絡不上他的藥頭，他不知道從 哪裡得知伊可以得知提供大量毒品的藥頭，他就叫伊去幫他 問看看，伊就幫他問，他就請伊幫他忙，後來他人就消失了 ，那時候伊想說算了，不想幫他忙，伊不想再管這件事情， 後來他就在約定的內時間內出現，他就用通信軟體聯絡伊， 說要追加他要的毒品，伊跟他講說伊已經跟藥頭取消，伊也 覺得幫陳品毅這個忙不太好，可是陳品毅一直以說什麼伊已 經答應他了，時間又還沒到，怎麼可以說他消失了，伊就自 己決定不要幫忙，但那時候因為他已經配合警方釣魚，警方 要他交出他自己的藥頭，他不想要交出他的藥頭，所以把伊 供出來，但是伊並不是自己在賣毒品的等語。然查：前揭事 實，業據被告柳庚明迭於偵查、原審訊問、準備程序及審理 中坦承不諱（見偵卷第12頁背面至第13頁背面、第28頁、第 30頁至第30頁背面；原審卷第10頁背面、第64頁背面、第12 5頁背面、第126頁），核與證人陳品毅於警詢陳述及偵查中 證述如何與被告約定交易第二級毒品甲基安非他命、交易之
數量及價格、如何協助員警逮捕被告等情節（見警卷第8至1 0 頁；偵卷第16頁背面至第17頁背面），大致相符，衡以證 人陳品毅於偵查中已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證 罪責，故為攀誣構陷被告為販賣毒品犯行之必要，其證述應 堪採信。本件復有證人陳品毅登入「CUBIE」帳號於103年 3 月19日至 103年3月21日與被告柳庚明「CUBIE」帳號交談畫 面翻拍照片12張（見警卷第18至29頁）、證人陳品毅與被告 柳庚明於 103年3月21日交易甲基安非他命時錄音對話譯文1 份（見警卷第30至32頁）、現金7萬元黑白影印7紙（見警卷 第33至39頁）在卷可查，且員警於103年3月21日15時30分許 搜索被告之臺中市○○區○○路0段000號11樓之 3居處，扣 得第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重16 .6531公克，純質淨重15.0460公克）、甲基安非他命 1包（ 含包裝袋 1只，驗餘淨重34.8057公克，純質淨重33.4811公 克）、甲基安非他命 1包（含包裝袋1只，驗餘淨重16.8201 公克，純質淨重16.2962公克）、甲基安非他命1包（含包裝 袋 1只，驗餘淨重0.4687公克，純質淨重0.4501公克）及被 告所有之電子磅秤1台、華碩廠牌筆記型電腦1台等節，亦有 彰化縣警察局溪湖分局103年3月21日搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表各 1份（見警卷第11至12頁、第14至16頁）、刑案 現場相片暨扣案物相片共12張（見警卷第45至51頁）在卷可 佐，而上開扣案甲基安非他命 4包，經送行政院衛生福利部 草屯療養院鑑驗，結果均含第二級毒品甲基安非他命成分， 驗餘淨重共68.7476公克（16.6531+34.8057+16.8201+0.468 7=68.7476），純質淨重共65.2734公克（15.0460 +33.4811 +16.2962+0.4 501=65.2734），有衛生福利部草屯療養院10 3年5月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書 1份在卷可查（ 見原審卷第56至57頁），自堪信被告之上開在偵查及原審之 自白為真。
二、至於被告柳更明之原審指定辯護人為被告辯護稱：證人陳品 毅為協助警方追查毒品來源而向被告佯稱加購 1台即35公克 第二級毒品甲基安非他命，被告因此向上手拿取甲基安非他 命，實有陷害教唆，此部分被告並無犯罪故意云云。然按司 法警察之任務在於打擊、追訴犯罪，本諸「國家禁反言」之 原則，自不能容認其為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，警 察職權行使法第3條第3項規範「警察行使職權，不得以引誘 、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，即揭明斯旨。誘 捕偵查屬於一種引誘他人犯罪道中有魔之偵查方式，在類型 上有所謂「犯意誘發型」與「機會提供型」之別，其所取得 之證據有無證據能力，除以主觀之犯意起於何人之傳統見解
為區別外，仍應審酌客觀上實施誘捕行為之程度如何，為綜 合觀察與判斷。其中屬於「犯意誘發型」之誘捕偵查，因係 司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段， 使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為， 嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其因此所取得 之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予以 排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於「機會提 供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅 因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對 合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時， 予以逮捕偵辦，因此被歸類為偵查技巧之一種（最高法院10 0 年度台上字第5635號判決參照）。申言之，「機會提供型 」誘捕偵查係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構 成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機 會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察 人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露 犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據， 則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。本件被告既 於證人陳品毅遭員警逮捕前已與證人陳品毅約定販賣第二級 毒品甲基安非他命 1台即35公克並約定交付，嗣後證人陳品 毅遭逮捕，在員警控制下聯絡被告表示欲加購 1台即35公克 第二級毒品甲基安非他命，經被告應允，被告本即具有販毒 意思，對應允加購部分，乃承之前販賣毒品之同一犯意而來 ，並非員警設計引誘其創造犯意，故員警利用證人陳品毅原 定與被告交易第二級毒品之機會緝捕被告，此屬「機會提供 型」誘捕偵查而非「陷害教唆」，是上開辯護意旨為本院所 不採。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第二級毒品甲基安非 他命後有償交付予證人陳品毅之交易過程中無利可圖，縱屬 至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品甲基 安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被
查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準 、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為 人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販 賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人陳品 毅與被告並非至親，且被告係向其管道購入毒品後，親自在 其居處交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無 甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付 毒品予證人陳品毅之理，被告所為要與一般販賣常情相符， 絕非單純代購而已。被告營利意圖，即可認定。四、被告上訴本院後，雖另提出上開辯解，認因嗣後證人陳品毅 失聯，故其主觀上認知其已與證人陳品毅取消介紹購買第二 級毒品之交易云云；本院指定辯護人則為被告辯護稱：被告 之行為如成立犯罪，應僅為幫助施用毒品等語，然因被告前 即與證人陳品毅達成買賣第二級毒品甲基安非他命交易之合 意，已如前所論述；而上揭被告與證人陳品毅間全部交涉買 賣第二級毒品之過程，復已經證人陳品毅證述綦詳，是被告 所辯應純為事後飾卸之詞，其與指定辯護人上開所辯，均不 足採信。綜上，被告柳庚明上開販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列 之第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣。又安非他命類 藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興 奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失 眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用， 業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下沿舊稱）迭以 68年7月7日衛署藥字第221433號、69年12月8日衛署藥字第3 01124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准 登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月 9日衛署 藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因 此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第 1項所稱之禁藥，有行 政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第000000000 0 號函可參。被告柳庚明販賣甲基安非他命，分別犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條 第 1項之販賣禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可 資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項，係於9 3年 4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金」；毒品危 害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年1 1月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而 言，販賣第二級毒品罪為後法，且為重法，自應適用毒品危 害防制條例論科。
二、次按所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標 的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘 標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。 因之，毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延 ，亦必已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂 之構成要件。倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒 品，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手， 難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院 102年 度台上字第2214號判決參照）。查被告柳庚明先與證人陳品 毅達成販賣第二級毒品約定後，進而向他人購入第二級毒品 ，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實施，惟因證人陳品 毅遭警查獲而未生移轉交付毒品予買家之結果（證人陳品毅 嗣後在員警控制下完成取得毒品行為，係便利員警逮捕被告 之手段，已非真正毒品交易），其行為尚屬未遂。是核被告 如上揭事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣第二級毒品未遂 而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其 販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告販 入第二級毒品，尚未發生賣出毒品之犯罪結果，爰依刑法第 25條第 2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。三、按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號 判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告柳庚明 就販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查中自白，復於原審訊 問、準備程序、審理時坦承上開犯罪，此有偵訊筆錄及原審 審理筆錄在卷可查（見偵卷第12頁背面至第13頁背面、第28 頁、第30頁至第30頁背面；原審卷第10頁背面、第64頁背面 、第125頁背面、第126頁），應依毒品危害防制條例第17條
第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
四、另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而所謂「供出毒品來源 ，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言。經查，被告於偵查中雖供出其所販賣甲基安非他命來 源係向綽號「吳問問」之人購買（見偵卷第30頁背面），並 於內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警詢中供出「吳 問問」持用行動電話號碼及其同夥綽號「烏龜」持用行動電 話號碼（見偵卷第43頁），且提出「吳問問」大頭貼放大照 片1紙、被告與「吳問問」（暖氣機問）之「CUBIE」聊天內 容畫面翻拍相片 1份、被告自行拍攝「吳問問」所駕三菱廠 牌白色自小客車照片 1紙供員警追查（見偵卷第46至61頁） 。惟經原審向臺灣臺中地方法院檢察署、彰化縣政府警察局 溪湖分局、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊函詢本 件有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，經臺灣 臺中地方法院檢察署函覆以：所供事證有限，經指揮司法警 察調查，仍未查獲等語，有該署103年 5月27日中檢秀實103 偵8799字第53962號函、103年7月30日中檢秀實103偵8799字 第077896號函在卷可查（見原審卷第24頁、第80頁）；經彰 化縣政府警察局溪湖分局函覆以：被告並未供出上手係何人 ，僅將其違反毒品危害防制條例罪嫌移送臺灣臺中地方法院 檢察署偵辦等語，有該分局103年5月29日溪警分偵字第0000 000000號函在卷可查（見原審卷第25頁）；經內政部警政署 保安警察第三總隊第一大隊函覆以：經調閱「吳問問」持用 兩行動電話門號，發現其中1門號棄置停用、另1門號與被告 所供時地無交集，另「烏龜」持用行動電話門號已停用，該 大隊已盡調查能事，仍無法查出「吳問問」等人真實身分等 語，有該隊103年5月28日保三壹警刑字第0000000000號函及 所附金惠光代理小隊長103年 5月28日製作之職務報告、103 年8月4日保三壹警刑字第0000000000號函及所附小隊長金惠 光103年8月4日職務報告各1份在卷可查（見原審卷第27至28 頁、第81至83頁）。再經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函 詢結果，業據該署函覆表示：「經查本件並無因被告柳更明 所供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事」等語，有該 署104年4月16日中檢秀信103蒞4024字第 037236號函在卷可 稽（見本院卷第79頁）；復再經本院向內政部警政署保安警 察第三總隊第一大隊函查，經該大隊以104年4月 9日保三壹
警刑字第0000000000號函復稱：「本案被告於本大隊製作警 詢筆錄中僅提供上手綽號及持用電話，經調閱電話雙向通聯 比對發現與柳嫌所供訴毒品交易時、地不相符，無任何情資 可供追查，故未因渠提供因而查獲毒品上手及其他正犯或共 犯」等語（本院卷第71頁）。是本案尚無因被告供出毒品來 源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒 品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定，併此敘明。五、原審以被告柳更明本案之上開事證明確，引用毒品危害防制 條例第4條第6項、第 2項、第17條第2項、第18條第1項前段 、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等之規定，並審 酌被告柳庚明無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品 犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為藉以牟利，雖行為未遂，但仍對社會治安、善良 風氣產生危害，殊值非難；另考量其販售毒品對象人數、販 售之數量、金額，其行為對社會秩序仍造成一定程度危害； 兼衡被告於犯罪後在偵查及原審審理期間坦認犯行之態度、 學歷為高職畢業（見原審卷第 6頁被告之個人戶籍資料查詢 結果教育程度註記）等一切情狀，量處如原審判決主文所示 之刑。另敘明原審指定辯護人雖以被告本件販賣毒品為未遂 、被告自白且充分悔悟為由，請求為緩刑之宣告云云，惟按 緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第 1項所定之形式要件外 ，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。 至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟 酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件 ，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告 者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告前雖未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其於警詢中、檢察官初次 訊問時，對販賣毒品部分並未坦認犯行，有警詢筆錄、偵訊 筆錄附卷可稽，且販賣毒品屬嚴重妨害社會治安犯罪，被告 行為時為年滿24歲之青年，不思以正途賺取金錢，竟從事販 賣毒品牟利，本件實難認被告已因刑罰之宣告而獲取教訓（ 最高法院29年上字第26號判例意旨參照），是原審認不適宜 給予被告緩刑之宣告。另就沒收部分以：
㈠扣案甲基安非他命4包（含包裝袋 4只，驗餘淨重共68.7476 公克，純質淨重共 65.2734公克），均係查獲之第二級毒品 ，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，於被告販 賣第二級毒品罪科刑項下，宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部 分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開甲 基安非他命之包裝袋共 4只，因與其內之毒品顯難析離，自 應併予沒收銷燬之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒 收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收 之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用 刑法第38條第 3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始 應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參 照）。經查，扣案之電子磅秤1台、華碩廠牌筆記型電腦1台 ，均係被告供本件販賣第二級毒品之用，且業據被告於原審 審理時中供稱皆係其所有等語（見原審卷第 124頁背面）， 咸應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，在被告犯販賣 第二級毒品罪之科刑項下，予以宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號1、2、7之愷他命2包及愷他命空盒 1只，業 據被告於原審審理中供稱均係伊所有供施用愷他命所用，與 本件犯罪無關等語；扣案如附表編號 3之第四級毒品安定， 業據被告於原審審理中供稱係他人所有，與本件犯罪無關等 語；扣案如附表編號4至6之甲基安非他命吸食器 1組、玻璃 球3只、塑膠鏟管1支，業據被告於原審審理中供稱皆係其所 有供施用甲基安非他命之用，與本件犯罪無關等語；扣案如 附表編號 8至16所示之物，業據被告於原審審理中供稱均係 其所有但與本件犯罪無關等語（見原審卷第124頁至第124頁 背面），復無證據證明係供被告犯本案犯罪所用之物或犯罪 所得，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。
核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖執 前詞否認販賣第二級毒品，指摘原判決不當云云。惟查，被 告上開所辯皆不足採信，已詳如前所論述。被告執前詞指摘 原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以在卷可佐下罰金。