臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第664號
上 訴 人
即 被 告 劉丁綾
鄭嘉鴻
上二人共同
選任辯護人 熊賢祺律師
楊佳璋律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易字
第3070號中華民國103年3月28日第一審判決（追加起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14480號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉丁綾、鄭嘉鴻共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉丁綾、鄭嘉鴻係夫妻關係，劉錦松（另由臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵辦中）係劉丁綾之父，劉丁綾經由呂春玉 、黃能義夫妻介紹認識魏明仁，並取得魏明仁之信任後，劉 丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財之共同犯意聯絡，於民國99 年9月21日，在劉丁綾、鄭 嘉鴻斯時位於臺中市○○○路000號16樓之5之居住處，由劉 丁綾、鄭嘉鴻當面，而劉錦松以SKYPE 視訊方式，向魏明仁 佯稱其等在從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，要求魏 明仁參與投資美金8萬元，保證獲利為美金10萬元，將於 99 年12月31日前支付等語，使魏明仁認有厚利可圖，不知有詐 ，因而陷於錯誤，於99 年9月21日，自不知情之女兒魏珮玲 在臺中銀行西屯分行所申設000000000000號（起訴書誤載為 00000000000號）帳戶內匯款美金8萬元折合新臺幣252萬792 0元至鄭嘉鴻所申設華南銀行南松分行000000000000 號帳戶 內。劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松並與魏明仁簽訂合作經營契約 書，鄭嘉鴻並簽發面額美金10 萬元之支票1紙及交付英文黃 金買賣契約書予魏明仁以資取信。
二、嗣因期限屆滿，劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松未依約給付保證獲 利及償還本金，且鄭嘉鴻簽發供擔保之支票亦未兌現，其等 又一再拖延，魏明仁始悉受騙。
三、案經魏明仁訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後追加 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據（最高法院97 年度台上字第405號判決意旨 參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑 事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則 上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況 ，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決 意旨參照）。查本件證人呂春玉、黃能義以證人身分於檢察 官偵訊時具結所為之證述，被告劉丁綾、鄭嘉鴻及其等辯護 人均未提及有不法取供或釋明上開供述有顯不可信之情況。 且本件上開證人於檢察官偵訊時所為之證詞，均經其等具結 之後而為證述；審酌上開各情，前述證人於檢察官偵訊時所 為之證詞，並無「顯有不可信之情況」，依據上開說明，上 揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按依刑事訴訟法第159 條之4規定，除前3條之情形外，下 列文書亦得為證據：「二、除顯有不可信之情況外，從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書。」此乃從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之 上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均
有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證 據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭 方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難， 具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外， 上開業務文書應均具有證據能力。本件卷附魏珮珺在臺灣土 地銀行臺中分行所申設000000000000號帳戶、在臺中銀行西 屯分行所申設000000000000號帳戶；魏珮玲在臺中銀行西屯 分行所申設000000000000號帳戶存摺內頁，均係該金融機關 人員於客戶交易時，於其業務上所為之紀錄及依法留存之資 料，上開證據均非針對本案所製作，具有例行性性質，核與 刑事訴訟法第159 條之4第2款從事業務之人，於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書規定相符，此外又查無上開 文書有何顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4第2 款規定，上開文書應具有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條 之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之 調查，檢察官、被告及其等選任辯護人於本院審理程序時均 表示沒有意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 第54至57、198至202頁），本院審酌前開證據作成或取得之 情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況， 故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，認皆具有證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據（含卷附之匯款申請書、被告鄭 嘉鴻簽發之支票、借款協議書、確認函、合作經營契約書、 備忘錄、近期備忘錄、確認書、切結書、英文燃油買賣契約
書、英文黃金買賣契約書等文書），並非以該等書面所陳述 之內容做為證據，亦非屬傳聞證據中之書面陳述，並無傳聞 法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被 告及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第 54至57、198至202頁），亦查無依法應排除其證據能力之情 形，均有證據能力。
五、末按參酌刑事訴訟法第159條、第159 條之1之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人， 並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如 欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作 為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰 問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之 人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為 之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問， 無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟 若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且 實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認 定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要 關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於 是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法 律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之 人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑 事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件， 乃於刑事訴訟法第159 條之1第2項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之 特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「 必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而 例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規 範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。細繹之 ，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人
證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第 6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被 害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經 具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為 之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要 性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條 之2、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌 補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法 院102 年度第13次刑事庭會議㈠參照）。本件被害人即告訴 人魏明仁於偵訊中之書面及言詞陳述均未經具結，而被害人 即告訴人魏明仁業於原審審理時以證人身分作證，並經被告 劉丁綾、鄭嘉鴻及其等辯護人行使對質詰問權，且證人即告 訴人魏明仁於原審審理時證述之內容，復與其於偵訊中未經 具結之書面及言詞陳述內容相符，是本件亦無刑事訴訟法第 第159條之2、第159條之3之同一法理之適用，故應認告訴人 魏明仁於偵訊中之書面及言詞陳述，因未經具結而無證據能 力，應以證人魏明仁於原審審理時所為業已具結具有證據能 力之證詞作為證據即為已足，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告劉丁綾、鄭嘉鴻固坦承其等係夫妻關係，劉錦松係 被告劉丁綾之父，被告劉丁綾經由呂春玉、黃能義夫妻介紹 認識告訴人魏明仁，於99 年9月21日，由被告劉丁綾、鄭嘉 鴻當面，而劉錦松以SKYPE 視訊方式，在被告劉丁綾、鄭嘉 鴻上開居處，向告訴人魏明仁陳稱其等在從事仲介黃金買賣 交易，因需資金周轉，要求告訴人魏明仁參與投資美金8 萬 元，保證獲利為美金10萬元，將於99年12月31日前支付等語 ，告訴人魏明仁即於99 年9月21日，自女兒魏珮玲在臺中銀 行西屯分行所申設000000000000 號帳戶內匯款美金8萬元折 合新臺幣252 萬7920元至被告鄭嘉鴻所申設華南銀行南松分 行000000000000號帳戶內，被告劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松並 與告訴人魏明仁簽訂合作經營契約書，被告鄭嘉鴻並簽發面 額美金10萬元之支票1 紙及交付英文黃金買賣契約書予告訴 人魏明仁等情（見偵查卷㈠第154頁反面、155頁反面；原審 卷第22頁及其反面、37頁；本院卷第53頁反面）。惟矢口否 認有何詐欺取財之犯行，被告劉丁綾並辯稱：魏明仁是伊乾 爹黃能義、乾媽呂春玉之友人，伊係透過乾爹黃能義、乾媽
呂春玉介紹認識魏明仁，一開始伊等很清楚告訴魏明仁伊等 是仲介，因為如果是買賣石油、黃金就不只是美金9萬、8萬 元而已等語。被告鄭嘉鴻則以：伊與魏明仁本不認識，係因 為劉丁綾乾媽呂春玉知道劉丁綾有一些債務，知道伊從事國 際貿易，有一些瓶頸需要資金，而呂春玉與魏明仁為十幾年 的交情也是好朋友，魏明仁係從事土地建築，劉丁綾的一些 朋友也是從事土地建築，才因此關係而互相認識，呂春玉就 介紹劉丁綾說魏明仁是好人可以幫忙伊經濟上的周轉，所以 才約魏明仁來談國際貿易的情形，談定後，因為家中沒有任 何資產做抵押，所以劉丁綾才找伊出來，要伊開票供擔保， 魏明仁借伊多少錢，伊就開立同等值之支票金額給魏明仁， 且係劉丁綾、劉丁綾爸爸劉錦松與魏明仁談定後，請伊回國 ，伊再回國開票、簽名，而劉丁綾、劉錦松借款時，伊沒有 在場，因為伊國際貿易需要錢周轉，所以劉丁綾為了幫伊， 劉丁綾與其父親劉錦松就去向魏明仁開口借錢，且魏明仁一 開始就知道伊是仲介，伊也有附上合約書給魏明仁，合約書 上買賣雙方都沒有伊的名字，如果魏明仁不知伊是仲介的話 ，怎麼可能會借錢給伊等語置辯。被告劉丁綾、鄭嘉鴻共同 選任辯護人則為被告等辯護稱：告訴人魏明仁明知被告鄭嘉 鴻係以仲介石油及黃金買賣以賺取佣金，此業經證人呂春玉 證述在卷，被告劉丁綾、鄭嘉鴻嗣後雖無法如期還款，但此 純屬民事上債務不履行之問題，被告劉丁綾、鄭嘉鴻之行為 自不該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪，爰請求為被告 劉丁綾、鄭嘉鴻無罪之判決等語。
二、經查：
㈠被告劉丁綾、鄭嘉鴻與另案被告劉錦松共同基於詐欺取財之 犯意聯絡，向告訴人魏明仁詐稱其等從事仲介黃金買賣交易 ，因需資金周轉，要求告訴人魏明仁投資，期滿支付高額之 紅利，使告訴人魏明仁認有厚利有圖，因而陷於錯誤，自其 女兒魏珮玲帳戶匯款美金8 萬元至被告鄭嘉鴻之帳戶，嗣期 限屆滿，被告劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松未依約給付保證之獲 利及償還本金，且被告鄭嘉鴻簽發供擔保之支票經多次換票 取回或遭銀行退票等情實，業據告訴人魏明仁以證人身分於 原審審理時證述綦詳（見原審卷㈠ 第99頁反面至123頁）， 核與告訴人魏明仁提出之「合作經營契約書」、魏珮玲在臺 中銀行西屯分行所申設000000000000號帳戶存摺內頁影本、 被告鄭嘉鴻簽發之支票、確認函、英文黃金買賣契約書、備 忘錄、延期備忘錄、被告鄭嘉鴻簽發之支票經退票後以等額 之支票換回之資料、臺中商業銀行函、被告鄭嘉鴻簽發之支 票、切結書、確認書、本票、退票通知書、匯豐銀行函等資
料相符（見偵查卷㈠ 第64至80、97至112頁）。而被告劉丁 綾、鄭嘉鴻亦自承以從事仲介黃金買賣交易，要求告訴人魏 明仁投資等語無訛（見偵查卷㈠第154頁反面、155頁反面） ，並有上開確認書、切結書可憑（見偵查卷㈠第105至106頁 ），堪認告訴人魏明仁此部分指述，應非子虛，堪予採信。 ㈡至證人魏明仁於原審審理時雖證稱：被告劉丁綾、鄭嘉鴻未 言明係仲介云云（見原審卷㈠第115頁反面）。惟99年6月30 日告訴人魏明仁與被告劉丁綾、鄭嘉鴻簽署借款協議書當場 見證之呂春玉、黃能義於偵訊及原審審理時均一致證稱：在 商談時，被告劉丁綾、鄭嘉鴻有談及其等係從事仲介國際石 油及黃金買賣交易等語在卷。證人呂春玉於偵查中結證稱： 「我那時候我跟告訴人講說被告他們本來就是仲介，我不知 道告訴人甚麼時候知道的。」；於原審審理中結證稱：「（ 為什麼魏董知道這是『仲介』，我聽你這樣解釋沒有人知道 這是『仲介』？劉丁綾油管買賣需要這一筆錢週轉那跟『仲 介』什麼關係？）這個他們是一個橋樑。」、「（誰是橋樑 ？什麼跟什麼的橋樑？）仲介要一個橋樑，這個實際上我知 道就是這麼多。」、「（你知道這麼多魏明仁知道這麼多？ ）他也知道他也曉得。」、「（你要跟我講魏明仁怎麼曉得 ？）我有跟他講，劉丁綾也有跟他講。」、「我跟魏明仁講 說，他們是油管買賣仲介要處理，欠這一筆錢這樣子。我說 你要不要有錢要不要週轉她，他說那有沒有合約書什麼憑據 ，我說有合約書，合約書魏明仁拿去給人家鑑定。」等語。 證人黃能義於原審審理中結證稱：「（你去見證的時候你有 聽到鄭嘉鴻或是劉丁綾說這個是油品買賣的仲介事業嗎？） 對，那時候他是講這個事項。」、「（有講到仲介這兩個字 嗎？）因為他是講仲介是說他是租油管，那就是仲介了。」 、「（有沒有明確講到仲介這兩個字？）因為她就在講我父 親是大陸跟俄羅斯他們那邊的一個橋樑。」、「（有沒有講 到仲介這兩個字？）有。」、「（怎麼講的，講仲介的全文 是怎麼講的？）不是，她不是說單講的，她只是說我父親他 是做大宗物資，他是現在是俄羅斯有原油要買給中華人民共 和民國，中華人民共和國他是把這條線拉給中華人民共和國 ，經過中華人民共合國也批准了，批准以後他就計畫說什麼 時候要開始他那邊要出油，他這邊要接油，這個費用由他出 ，這個是他們去溝通去講的。」、「（所以全文就是這樣講 ，沒有講到仲介這兩個字？）對。」、「（全文就是照你剛 剛這樣子講的，但是沒有講到仲介這兩個字，所以你認為這 個過程就是仲介？）這個過程是仲介。」等語（見偵查卷㈠ 第157頁、原審卷㈠ 第128頁反面至129、221頁反面至222頁
）。且依告訴人與被告等簽訂之合作經營契約書觀之，被告 劉丁綾等係邀同告訴人共同參與投資黃金交易（見偵卷㈠第 64頁）。而被告鄭嘉鴻當場交付告訴人魏明仁之黃金買賣合 約書，其上之買方、賣方無一係被告劉丁綾或鄭嘉鴻或劉錦 松之姓名（見偵查卷㈠第46、72頁），告訴人魏明仁一望即 知被告劉丁綾、鄭嘉鴻顯非國際黃金買賣交易之買方或賣方 甚明。是告訴人即證人魏明仁於原審審理時所述被告劉丁綾 、鄭嘉鴻未言明係仲介云云部分，核與事實不符，尚難採信 ，附此敘明。
㈢被告2 人雖以前詞置辯，另案被告即證人劉錦松於本院審理 時亦結證稱：伊從事國際貿易與大眾物資業務，包括油品買 賣與黃金買賣。伊於99年9月21日向告訴人調用美金8萬元， 是黃金案，均有相關之書面資料，這個案子伊都交給被告鄭 嘉鴻處理；99 年9月21日的第二筆錢就是仲介費用，包括文 件工作、認證工作，還有交給金管會的費用。最後確認才能 拿到交易碼，就是這些費用等語（見本院卷第174 頁反面、 175頁反面至176頁反面）。然依被告鄭嘉鴻交付告訴人魏明 仁用以證明其有從事仲介黃金買賣交易之黃金買賣契約書， 其上均無法看出被告鄭嘉鴻係擔任買賣雙方之仲介者（見偵 查卷㈡ 第4至15頁）。且亦無法證明被告鄭嘉鴻確有將告訴 人交付之合作經營款項美金8 萬元，用以從事仲介黃金買賣 交易之情事。換言之，被告2 人及證人劉錦松雖一在陳稱， 其等確實從事黃金買賣，然告訴人匯款至被告鄭嘉鴻帳戶之 款項，依被告劉丁綾所供，係透過地下匯兌方式匯款至泰國 （見本院卷第101 頁反面），然又無法提出相關資料可以佐 證。且證人劉錦松所述上開黃金交易過程，僅稱：必須回泰 國申請才能取得相關資料（見本院卷第177 頁反面），復無 法提出資金流向。又被告2 人及證人劉錦松係與告訴人簽訂 「合作經營契約書」，則觀諸一般社會交易常情，被告2 人 及證人劉錦松自有義務提供黃金買賣之交易資料及資金流向 ，以供投資者即告訴人劉錦松查證。然被告2 人迄今均無法 提出確實從事「黃金買賣」之憑據及相關資金流向，其等上 開所辯，自難採信。
㈣至證人黃能義於原審審理時雖亦具結證述：「....劉丁綾她 的父親他（劉錦松）是做國際大宗物資....因為那時候他是 在俄羅斯的原油他賣給中國大陸，他為了租那個管子的費用 ，因為要輸管過來大陸，所以在那時候他缺了資金要借，那 時候我有提起這個事情，也打了契約。」云云（見原審卷㈠ 第124 頁反面），惟證人黃能義亦同時證述：「（你有看過 正式的交易契約嗎，你怎麼知道交易確實有成？）這個是我
是聽劉丁綾他們說過的。」、「（所以你都是後來聽劉丁綾 他們夫婦講的，是不是？）是的。」等語（見原審卷㈠第12 5 頁）。而證人呂春玉亦證稱：「（鄭嘉鴻在做油品仲介的 事你有看過他在做？）沒看過，但是劉丁綾她都在講。」、 「（你沒看過只聽劉丁綾講？）對。」云云（見原審卷㈠第 223 頁反面）。是證人黃能義、呂春玉上開證詞僅能證明其 有自被告劉丁綾處聽聞劉錦松及被告鄭嘉鴻為租輸油管，缺 乏資金，實際上劉錦松及被告鄭嘉鴻是否確有從事石油買賣 ，而需租輸油管一節，或被告鄭嘉鴻從事之國際大宗物資貿 易，是否包括仲介黃金買賣。證人黃能義、呂春玉之證詞均 屬不能證明。
㈤證人王麗秋於本院審理時結證稱：「（你說被告鄭嘉鴻跟妳 的關係是合資，還是他也是仲介，他做他的，妳做妳的？） 就是仲介，他有案件給我，我有案件給他。」、「（你們沒 有一起投入資金嗎？）沒有。」、「（被告鄭嘉鴻的業務部 分，成交多少、介紹多少買方、介紹多少賣方、營業額等狀 況，是否清楚？）我不知道，反正他有案件丟給我，我尋找 雙方而已。」、「（妳只知道被告鄭嘉鴻從事這個行業，至 於他從事這個行業實際成交情形、營業情形，妳都不清楚嗎 ？）不知道，因為我們是個別獨立的，所以我不知道他的營 業額有多少。」、「（若被告鄭嘉鴻有向人借錢或請人來投 資之情形，實際上借的錢及使用投資之情形，妳是否清楚？ ）不知道。」（見本院卷第136頁反面至137頁）；證人潘兩 盛於本院審理結證稱：「（與被告鄭嘉鴻接觸的時間？）我 是2004年認識她，2006年因為美國那間公司請我幫他們賣油 ，我知道他一直在做油，所以我就從上海找他一起合作來賣 美國的油，美國的油是從俄羅斯的 GAZPROM拿的貨。」、「 （做到何時？）做到2007年底、2008年初那段時間。」、「 我們本身只是買賣雙邊的仲介人，所以我們本身並不需要投 資。」、「（仲介成功後會有利潤，你與被告鄭嘉鴻會談好 利潤怎麼分，還是各賺各的？）每個案子都會談利潤怎麼分 。」、「（2005年至2008年這段期間，有仲介成功的案件， 營業額大概多少？）...在那個時代中國的銀行都開不了MT7 99，我們也是簽了二十幾家客戶，後來才發現沒有一家開得 出來，合約簽了都沒有成交，因為銀行都開不出國外要求的 MT799 。」、「（你與被告鄭嘉鴻合作期間，是否完全沒有 利潤？）是，可以這麼講。」、「（你剛才說從2006年到20 08年初，這個過程中是因為大陸銀行開不出憑證，所以都沒 有成交嗎？）是。」（見本院卷第137頁反面至139頁）。由 此觀之，證人王麗秋雖證稱：被告鄭嘉鴻有從事大宗物資仲
介買賣等語。然亦證稱：伊從2009年開始幾乎沒有成功；亦 不清楚被告鄭嘉鴻是否向他人借款或邀請他人投資，以及資 金運用情形等語（見本院卷第135 頁、136頁反面、137頁） 。另證人潘兩盛雖亦證稱：伊於2006年至2008年期間，與被 告鄭嘉鴻從事大宗物資貿易、仲介。然對於被告鄭嘉鴻是否 向他人借貸或請他人投資，則無法明確證述（見本院卷第13 7頁、138頁反面）。是以，依證人王麗秋所證情節，亦無從 證明被告2 人邀請告訴人魏明仁投資後，是否將取得之資金 用以從事仲介黃金買賣。而證人潘兩盛對於被告鄭嘉鴻是否 從事仲介黃金買賣，如何使用資金等情，亦不知情。實無從 依證人王麗秋、潘兩盛上開證述內容，而為有利於被告2 人 之認定。
㈥從而，被告劉丁綾、鄭嘉鴻以不實之仲介黃金買賣交易事宜 ，要求告訴人魏明仁投資，顯係以不實之事項，詐騙告訴人 魏明仁，使告訴人魏明仁陷於錯誤，因而交付美金8 萬元等 情，堪以認定。
三、綜上所述，被告劉丁綾、鄭嘉鴻上開所辯，均不足採信。本 件事證明確，被告劉丁綾、鄭嘉鴻犯行已堪認定，皆應依法 論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定業於 103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行，修正前 刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不 法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 」，修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方 法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之 未遂犯罰之。」經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條所 定之法定罰金刑較重，並非有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法 第339條第1項之規定。是核被告劉丁綾、鄭嘉鴻所為，均係 犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、被告劉丁綾、鄭嘉鴻與另案共犯劉錦松，就上開犯行相互間 ，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。肆、本院之判斷：
一、原審審理後認為，被告2 人所犯詐欺犯行，事證明確，予以 論罪科行，固非無見。然查：
㈠被告2人所為如原判決犯罪事實欄一、㈠ 所示詐欺犯行，應 不另為無罪之諭知（詳後述）；另原判決犯罪事實欄一、㈡ 所示詐欺犯行，其中詐騙告訴人美金4 萬元部分，亦應不另 為無罪之諭知（詳後述）。然原審未予詳查，就原判決犯罪 事實欄一、㈠ 部分，對被告2人論罪科刑；就原判決犯罪事 實欄一、㈡，其中告訴人魏明仁借款美金4萬元予被告2人部 分，原審認為係以詐術使告訴人魏明仁先後以投資、借款之 名義而陸續匯入款項，告訴人魏明仁之陸續匯款行為，應認 係就同一目的而為多次接續之匯款行為，且被告劉丁綾、鄭 嘉鴻對告訴人魏明仁先後行使詐術之舉動，係於密切接近之 時、地實施，且侵害同一法益，其行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，主觀上 顯均係基於一貫犯意，在刑法評價上，就前揭告訴人魏明仁 遭被告劉丁綾、鄭嘉鴻共同所為先後行使詐術之舉動，致陷 於錯誤，而陸續匯入款項，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以包括之詐欺取 財一罪，均有未當。
㈡本件檢察官追加起訴意旨係認被告等係基於同一犯意，分次 施行詐欺取財犯行，應論以接續犯一罪（見追加起訴書第 4 頁）。而原判決則認被告等所為犯罪事實欄一、㈠，向告訴 人魏明仁借款美金9 萬元部分；犯罪事實欄一、㈡，邀集告 訴人魏明仁投資美金8萬元、向告訴人借款美金4萬元部分， 應分論併罰（見原審判決書第13頁第3至6行）。惟並未說明 被告等係如何「另行起意」，亦有未當。
二、上訴理由之審酌：
㈠被告等上訴意旨略以：
⒈被告鄭嘉鴻既可提出仲介買賣之 Email，且有傭金協議書、 黃金仲介買賣工作，可證明被告並無施以詐術，使告訴人陷 於錯誤。又被告二人事後雖未能依約歸還告訴人款項，惟告 訴人乃明知雙方為借貸關係，並非投資，且亦簽署借款同意 書。是被告等與告訴人間實為民事上單純之消費借貸關係， 且告訴人自始知悉被告經濟狀況不佳，仍願幫忙被告東山再 起，被告等並無特意隱瞞其已無資力之事實，亦即被告等並 無「借後不還」之不法所有意圖。
⒉原判決對被告等是否有詐欺取財之故意未置一詞，僅略謂被 告所辯均係卸責之詞不足採信等語，要難謂對被告等所涉詐 欺罪嫌已達毫無合理懷疑之確信程度，基於無罪推定原則， 應為被告等無罪判決之諭知。
⒊證人王麗秋、潘兩盛乃被告鄭嘉鴻從事仲介國際石油、黃金 買賣交易工作之夥伴，可證明被告鄭嘉鴻確實有從事仲介國 際石油、黃金買賣交易工作。
⒋又告訴人將借款資金匯至被告鄭嘉鴻戶頭後，再由被告劉丁 綾領出交由他人（黃慧真）匯至泰國專門處理匯兌之林肯公 司，林肯公司再將上開金額轉交劉錦松（被告劉丁綾之父） ，再由劉錦松進行仲介國際石油、黃金買賣交易，而簽名者 即為林肯公司負責匯款給劉錦松之人，有匯款憑證及中文翻 譯可証（見上證1、附件1）。是被告等確實有從事仲介交易 之事，並未以不實事項要求告訴人借款或投資而詐欺告訴人 。
⒌依據證人劉錦松所寫的陳述狀及103 年12月30日證人劉錦松 之證述，證明本件係因劉錦松要幫助劉丁綾清償債務，而由 劉錦松透過呂春玉認識告訴人，並向告訴人借錢，讓劉錦松 在泰國承接的案子盡速完成，且告訴人很清楚被告等二人之 經濟狀況，被告等於本案屬於被動地位，並無不法所有意圖 。
㈡本院查：
⒈被告2 人與告訴人簽訂契約書係「合作經營契約書」，共同 投資黃金交易，其中亦約定保證獲利美金10萬元等情，已如 上述。則被告等再辯稱，此為單純之消費借貸關係，實無可 採。
⒉被告等以不實之黃金交易事由，邀集告訴人共同投資，具有 詐欺取財之故意，亦如上述。被告等再辯稱其等並無詐欺犯 行云云，亦無可採。
⒊又證人王麗秋、潘兩盛雖均證稱，被告鄭嘉鴻從事仲介國際 石油、黃金買賣交易工作。然對於被告2 人與告訴人簽訂合 作經營契約書，以及如何調度使用資金，則均未與聞，亦如 前述，自難憑此而為被告等有利之認定。
⒋被告劉丁綾於本院103 年9月1日準備程序稱：「（你上次開 庭所說從事地下匯款的黃小姐是否知道她的真實姓名年籍資 料？）找不到。」等語（見本院卷第101 頁反面）。是以， 告訴人將資金匯至被告鄭嘉鴻戶頭後，再由被告劉丁綾領出 交由他人匯至泰國後，轉交給另案被告劉錦松，再由劉錦松 進行仲介黃金買賣交易等情，均無任何證據得以證明確屬實 在。則被告等辯稱，其確實有從事仲介黃金交易之事，並未 以不實事項要求告訴人投資而詐欺告訴人云云，顯不足採。 ⒌證人劉錦松所證內容何以不足採為有利於被告等之認定，亦 已詳述。被告等再辯稱因劉錦松要幫助被告劉丁綾清償債務 ，而由劉錦松透過證人呂春玉認識告訴人，並向告訴人借錢
，且告訴人很清楚被告等之經濟狀況，被告等於本案屬於被 動地位，並無不法所有意圖云云，亦屬無據。
三、綜上所述，被告2 人仍以上開理由提起上訴，指摘原審判決 不當，雖無理由，其等上訴應予駁回。惟原判決既有前揭違 誤，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。四、爰審酌被告劉丁綾、鄭嘉鴻素無前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表2 份在卷可憑，素行良善，惟均不思憑藉己力， 循正當管道獲取財物，竟與另案被告劉錦松共同以投資仲介 黃金買賣之事，詐騙告訴人魏明仁美金8 萬元，殊值非難， 且其等犯後均未坦承犯行，兼衡被告劉丁綾、鄭嘉鴻尚未與 告訴人魏明仁達成和解，賠償告訴人魏明仁所受之損失及告 訴人魏明仁所受之損失為美金8萬元折合新臺幣252萬7920元 ，被告劉丁綾、鄭嘉鴻之犯罪分工模式，及款項均係匯入被 告鄭嘉鴻之帳戶內及被告劉丁綾、鄭嘉鴻犯罪之手段、素行 、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如決主文第2 項所 示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
乙、不另為無罪之諭知部分：
壹、公訴意旨另謂：
一、被告劉丁綾、鄭嘉鴻以從事仲介黃金買賣交易，詐騙告訴人 魏明仁經本院上開論罪科刑之美金8萬元折合新臺幣252萬79