臺灣高等法院台中分院刑事判決
一Ｏ二年度上更（一）字第五七號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳柏儒
選任辯護人 黃瑋俐律師
張崇哲律師
上列上訴人等因被告犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方
法院九十九年度訴字第七一八號中華民國一ＯＯ年六月二十一日
第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十九年度偵
字第六九一號），提起上訴，經最高法院第一次發回審理，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳柏儒公務員，對於主管、監督之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月；褫奪公權伍年。
事 實
一、吳柏儒自民國（以下同）九十五年一月三日起，擔任南投縣 政府地政局地用管理課課長（現改制為地政處地用管理科科 長），負責非都市土地使用編定後各種用地之管制業務，為 依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限 之公務員。緣南投縣仁愛鄉眉溪段第十四－二、十四－十四 、及十四－二二號等三筆地號土地，為南投縣仁愛鄉民溫鄭 桂完、溫進南、及溫進乾等人所共有（上三人持分各六分之 一；使用區分為森林區、使用類別為農牧用地），且坐落南 投縣仁愛鄉眉溪溪畔，原作為耕作農作物之用，九十三年間 「七二水災」後，坐落位置變成河床，南投縣政府在九十三 年九月間雖曾辦理「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標 售」工程（該工程由「盛造營造有限公司」〔以下稱「盛造 公司」〕得標承攬）予以疏濬整治，並在九十四年四月八日 驗收完竣，惟因該土地在「七二水災」後改處眉溪行水區域 ，易遭河流土石掩埋，已無法作為農業利用而荒廢。砂石業 者蔡敏聰（違反水土保持法等罪，業經臺灣南投地方法院在 九十九年八月二十五日以九十八年度訴字第一三九號刑事判 決，以犯竊盜罪，判處有期徒刑二年，上訴由本院在一Ｏ一 年六月二十八日以九十九年度上訴字第二Ｏ七二號刑事判決 ，以違反水土保持法罪，改判處有期徒刑一年八月，再經最 高法院在一Ｏ一年十一月二十九日以一Ｏ一年度台上字第六 一Ｏ七號駁回上訴而確定在案）因曾在九十三至九十五年間
，受僱於余嘉文（向「盛造公司」承攬上開工程），並與余 嘉文私下在○○段○○○○○○○○○○○○地號土地，擅 自採取並堆置土石（「盛造公司」向南投縣政府申請臨時堆 置疏濬土石的地點，並不包括眉溪段第十四－十四、十四－ 十五），知悉可利用該眉溪段附近土地，逐年坐收採取風災 後堆疊土石之利益。而余嘉文、蔡敏聰因在九十五年一月十 六日八時許，在○○段○○○○○○○○○○○○地號土地 擅自採取土石外運（土地座標Ｘ：２５６２６７；Ｙ：２６ ５５０４９３，擅自採取土石堆置面積約１９ＯＯ平方公尺 ），為南投縣政府警察局仁愛分局查獲，將余嘉文、蔡敏聰 等人共犯竊盜罪嫌，移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦，該 署檢察官偵查後，雖以該地點被查獲堆置土石，為余嘉文向 「盛造公司」承攬「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標 售」工程後，將挖掘疏濬土石堆置在該地點，並非盜採的土 石，且為警查獲余嘉文、蔡敏聰堆置土石地點，該署檢察官 在九十五年五月二十二日聯繫進行現場勘驗時，因該地點所 堆置土石，已因河水沖刷而未能保持現場，致無法進行現場 勘驗，認為余嘉文、蔡敏聰犯罪嫌疑不足，在九十六年一月 十二日以九十五年度偵字第一三九七號為不起訴處分確定， 惟因余嘉文並未先擬具水土保持計畫，送南投縣政府核定， 擅自開挖及堆置砂石，仍遭南投縣政府流域管理局（現已解 散，相關業務改併南投縣政府農業處辦理），在九十五年二 月二十四日以府流保字第Z000000000○號函，裁 處余嘉文新台幣（以下同）六萬元罰鍰，並自處分書收受之 日起二年內，暫停○○段○○○○○○○○○○○○地號土 地開發申請，此時原先堆置在○○段○○○○○○○○○○ ○○地號土地上土石，已因河水沖刷而不復存在，更與「仁 愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關。蔡敏聰 為擅自採取土石變賣圖利，復在九十六年八月間起，未經地 主溫鄭桂完、溫進南及溫進乾等人同意，且未向南投縣政府 申請土石採取許可，未先擬具水土保持計畫書，送請南投縣 政府審核核可，再度假藉上開工程合法標售土石名義，擅自 僱工在眉溪段第十四－二、十四－十四、十四－二二地號土 地採取土石，遭南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所警員 在九十六年八月十六日十九時十八分許查獲，報經南投縣政 府聯合取締小組會同勘查，嗣經當時的山坡地主管機關南投 縣政府水利局（現已解散，相關業務改併南投縣政府農業處 ）派員會勘，發現上開三筆私人土地上，堆置有來源不明土 石，面積約２ＯＯＯ平方公尺，土地座標為Ｘ：２５５５５ Ｏ、Ｙ：２６５５８５６【已與上述九十五年一月十六日八
時經警查獲擅自採取砂石土地座標不同】，該局遂在九十六 年九月二十九日以府水管字第Z000000000號裁處 書，以蔡敏聰在上開地號之山坡地上，未經申請核准，而擅 自採取堆積砂石，違反水土保持法第十二條、第三十三條第 一項第二款規定，裁處罰鍰六萬元，上開行政處分並副知吳 柏儒任職之非都市土地主管機關南投縣政府地政局（即地政 處前身），吳柏儒受理簽辦時，以蔡敏聰上開所為，雖同時 違反區域計畫法第十五條規定，然依行政罰法第二十四條規 定，及內政部九十年四月十二日臺九Ｏ內中地字第九Ｏ八一 一一五號「非都市土地違反使用編定管制，因其為同一人、 事、時、地、物之違規情事，如同時違反數個罰則，且該數 個罰則處罰種類相同者（如同處以行政罰鍰），基於司法院 大法官會議釋字第五Ｏ三號解釋，不應重複處罰。」之函示 ，遂未依區域計畫法第二十一條第一項規定，對蔡敏聰另為 罰鍰之處分（並未依區域計畫法第二十一條第一項規定，為 限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀之處 分）。
二、在九十七年八、九月間，辛樂克、薔蜜等強度颱風先後侵襲 全台，眉溪段第十四－二、十四－十四、十四－二二地號土 地，又遭風災沖刷堆疊大量土石，蔡敏聰又萌生未經向南投 縣政府申請土石採取許可及擬具水土保持計畫書，送請南投 縣政府審核核可，擅自僱工採取土石，先假藉租地，在九十 七年十月十四日起，向不知情地主溫鄭桂完、溫進乾、及溫 進南簽約租用眉溪段第十四－二、十四－十四、十四－二二 地號土地，並未經地主溫鄭桂完、溫進乾、溫進南等人同意 在上開土地上採取土石，竟仍僱工擅自在該土地上採取土石 及堆置，嗣遭民眾在九十七年十二月十日，向南投縣政府工 務處陳情，經該處資源開發管理科短期晉用人員廖宜慶、林 漢鑫到場會勘，發現蔡敏聰在衛星定位土地座標（１）Ｘ： ２５５５３７、Ｙ：２６５５８４９、及（２）Ｘ：２５５ ５６２、Ｙ：２６５５４８２處有堆置土石，蔡敏聰當場出 具南投縣政府九十六年九月二十九日府水管字第Z000000000○號違反水土保持法裁處書，並主張為九十三年 九月間「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程所 標售土石堆置迄今，嗣工務處移請負責非都市土地使用編定 後各種用地管制業務之地政處辦理時，吳柏儒明知依據水土 保持法第十二條第一項第二款規定，向地主溫鄭桂完、溫進 乾、及溫進南簽約租用眉溪段第十四－二、十四－十四、十 四－二二地號土地，為水土保持義務人，在該山坡地或森林 區內從事採取土石行為，應先擬具水土保持計畫，送請南投 縣政府核定，又依土石採取法第三條第一項規定，土石採取
，應依土石採取法取得土石採取許可，有關河川公有地管理 、土石資源開發管理等事項，為工務處主管及監督之事務； 有關農地利用規劃、水土保持、及山坡地保育及管理等事項 ，為農業處主管及監督之事務；有關非都市土地使用編定後 各種用地之管制業務，為地政處主管及監督之事務；另南投 縣政府並制頒盜濫採聯合稽查小組設置及作業要點，在此要 點第三條（本小組作業方式）之㈡規定「經查明確有盜濫採 砂石者，依其涉及違反之相關法令，由相關主管單位依法裁 處或移送法辦。」。又工務處在九十七年十二月十日會勘紀 錄記載蔡敏聰土石堆置位置衛星座標，與九十六年九月二十 九日蔡敏聰違反水土保持法裁處書上所記載衛星座標明顯不 同，而「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程， 早已在九十四年四月八日即驗收完竣，農業處技士江梧森在 會辦簽註意見中，更明確記載「『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤 工程及土石標售』係本府前身流域管理局辦理，於九十三年 九月八日開工，至九十四年二月二十八日完工，工程亦於九 十四年四月八日驗收完竣。」等語，表示蔡敏聰上開違法堆 置的土石，與上開「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標 售」工程無關，眉溪段第十四－二、十四－十四、十四－二 二地號土地上土石是上開工程竣工後其他風災形成，又經蔡 敏聰擅自採取後違法堆置，吳柏儒就其職務上主管、監督之 違反區域計畫法行為，依據區域計畫法第二十一條，以及上 開南投縣政府盜濫採砂石聯合稽查小組設置及作要要點等規 定，如無法提出合法土石來源證明文件者，不得逕依區域計 畫法第二十一條第一項「限期拆除其地上物恢復原狀」之規 定，命蔡敏聰將違反水土保持法而擅自採取後所堆置的土石 清除外運，否則無異使蔡敏聰得以利用該「限期拆除其地上 物恢復原狀」之行政處分，在限期內將違反水土保持法而擅 自採取後堆置或繼續擅自採取的土石外運販賣圖利，吳柏儒 竟基於對於其主管、監督之事務，明知違背區域計畫法第二 十一條，並同時違反土石採取法第三條第一項及水土保持法 第十二條第一項第二款等法令，直接圖其他私人不法利益及 行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文 書接續犯意，先行介入原屬地用管理科科員史新光承辦之蔡 敏聰違反區域計劃法案件，在九十八年一月八日與不知情史 新光會同蔡敏聰、南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳， 共同前往眉溪段第十四－二、十四－十四、十四－二二等三 筆地號土地會勘，由史新光在現場以手寫之方式擔任紀錄， 史新光當場在南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表（手 寫版本）之案由欄記載：「會勘蔡敏聰先生於仁愛鄉眉溪段
十四－二、十四－十四及十四－二二地號等三筆土地堆置土 石，涉違反區域計畫法土地使用管制案現場」，在實地情形 概述欄內記載：「本案現況與后附工務處九十七年十二月 十日勘查紀錄所附照片相符。現場有堆置砂石。行為人 有到場指界。」，於各會勘單位意見欄記載蔡敏聰之意見： 「現場堆置砂石，請縣府協助辦理」。吳柏儒在九十八年一 月八日會勘完畢回到南投縣政府之後，未經知會原承辦人員 史新光，即先在自己職務上所掌南投縣政府九十八年一月八 日會勘紀錄表（電腦版本）之公文書上，以電腦打字列印之 方式，於案由欄虛偽登載：「仁愛鄉○○段○○○○○地號 土地違規使用案件會勘」，於實地情形概述欄內虛偽登載： 「⒈實地已堆置砂石，堆置位置為○○段○○○○○地號。 ⒉本案之來源係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤 工程及土石標售』，有南投地檢署九十六年一月十二日不起 訴處分書為證。」，並自行增列結論欄，虛偽登載：「本案 土地編定為森林區暫未編定用地，其來源依南投地檢署九十 六年一月十二日不起訴處分書，係本府農業處發包『仁愛鄉 眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』，惟農牧用地於未經申 請許可前，仍不容許臨時堆置土石，行為人蔡敏聰顯已違反 區域計畫法第十五條第一項之規定，擬依區域計畫法第二十 一條規定，處行為人新台幣六萬元之罰鍰，並限期三個月內 變更使用或清除地上土石恢復原狀。」等不實事項，嗣經呈 核批示後，不知情之地政處副處長陳錦白、處長王麗燕、參 議林德芳、秘書長陳正昇、副縣長陳志清、縣長李朝卿等人 均批示同意裁處蔡敏聰六萬元之罰鍰，並限期三個月內變更 使用或清除地上土石恢復原狀。吳柏儒接續於九十八年二月 二日，在其職務上所掌南投縣政府府地用字第Z000000000○號裁處違反區域計畫法案件處分書之公文書上， 虛偽登載「違規地點：仁愛鄉○○段○○○○○○○○○○ ○地號」、及「違規面積：約５ＯＯＯ平方公尺」等不實事 項，並經過呈核批示後，不知情之地政處副處長陳錦白、處 長王麗燕、參議林德芳、秘書長陳正昇、副縣長陳志清、縣 長李朝卿等人均批示同意裁處蔡敏聰六萬元之罰鍰，並限期 於處分書送達人均批示同意裁處蔡敏聰萬元之罰鍰，並限期 於處分書送達次日起三個月內，變更使用或清除地上土石恢 復原狀，且地上土石不得再移至其他地點違規堆置。吳柏儒 再以該登載不實之南投縣政府九十八年二月三日府地用字第 Z000000000○號裁處違反區域計畫法案件處分書 持以行使，以正本通知蔡敏聰，以副本副知臺灣南投地方法 院檢察署、南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局 等單位，吳柏儒接續於九十八年二月十三日，在其職務上所
掌府地用字第Z000000000○號函之公文書主旨欄 上，虛偽登載「有關台端涉於仁愛鄉○○段○○○○○○○ ○○○○地號土地違規堆置土石案．．．」，於同日接續行 使，以該函正本通知蔡敏聰，副本副知南投縣仁愛鄉公所、 南投縣政府警察局仁愛分局（併轉知轄區南豐派所），要求 蔡敏聰應於文到三個月內依南投縣政府九十八年二月三日府 地用字第Z000000000○號處分書指定改正事項完 成變更使用或拆除地上物恢復原狀，刻意利用其裁處蔡敏聰 違反區域計畫法行政處分之職權機會，掩飾蔡敏聰實係未經 上開土地地主同意而擅自採取土石，非因「仁愛鄉眉溪及南 山溪清淤工程及土石標售」工程，而違法堆置土石之事實， 並利用區域計畫法第二十一條第一項「限期拆除地上物恢復 原狀」之規定，使蔡敏聰得以佯裝為清除「仁愛鄉眉溪及南 山溪清淤工程及土石標售」工程所合法採取，而違法堆置的 土石，需依上開處分書規定，在處分書送達次日起三個月內 ，清除地上土石恢復原狀，以合法掩護非法方式，自九十八 年二月十七日起，在眉溪段第十四－二、十四－十四、十四 －二二地號土地及同段第九ＯＯＯ五－四、九ＯＯＯＯ－五 地號未登錄國有土地，將前已擅自採取而堆置或繼續擅自採 取的土石外運販賣圖利，並以該處分書及函文作為護身符， 使該處分書、函文副本副知的檢警機關，誤認蔡敏聰係依該 行政處分，進行「清除地上土石恢復原狀」之行為，進而規 避檢警的查緝，足以生損害於南投縣政府查緝違反土石採取 法、水土保持法、區域計畫法案件及檢警偵查盜採土石案件 之正確性。迄至九十八年三月十八日十一時三十分許，經南 投縣政府警察局刑事警察大隊依民眾檢舉而前往查獲為止， 蔡敏聰共計在面積１２萬２８７６平方公尺之土地（含河川 公地６Ｏ２平方公尺）上，擅自採取土石１萬７９６Ｏ立方 公尺對外販售，按南投縣仁愛相公所在同一時期標售土石價 格價格每立方公尺７７元計算（同一時期經濟部水利署第三 河川局與南投縣政府均無標售土石紀錄），共計圖得蔡敏聰 價值１３８萬２９２Ｏ元土石之不法利益（１７９６ＯＸ７ ７＝１３８２９２Ｏ元），並因而使蔡敏聰獲得不法利益。三、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查
筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似 與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權 亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧 理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五 十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為 有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之 反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求 發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據 適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上 並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述 ，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無 證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即悉數摒除 不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按 之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為 的論（最高法院九十六年台上字第七四四八號判決參照）。 又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人， 以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴 訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交 互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集 被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容， 與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質 及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於 偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺， 非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之
證據。再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證 據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。立法 理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述 之信用性已受確定保障之情況下所，自得作為證據。不問係 其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、 審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官 （軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證 據能力。查，證人黃維和、林漢鑫、廖宜慶、江梧森、蔡敏 聰、溫鄭桂完、溫進南、周茂照等人在檢察官偵查中，以證 人身分所為之陳述，均已依法具結，被告吳柏儒及被告吳柏 儒之選任辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致 上開證人在偵查中所為之陳述，顯有不可信之情況；且蔡敏 聰、江梧森業在原審法院審理中到庭，接受檢察官、及被告 吳柏儒之選任辯護人交互詰問；黃維和亦已在本院上訴審審 理中到庭，接受檢察官、及被告吳柏儒之選任辯護人交互詰 問，已充分保障被告吳柏儒詰問權之行使，未影響被告吳柏 儒訴訟防禦權，且經本院審理中將上開證人等之偵查筆錄， 分別提示並告以要旨，上開證人等在偵查中所為之陳述，即 屬完足調查之證據，得採為本件證據，具有證據能力；另黃 維和在本院上訴審審理中所為之證述，在其任意陳述之信用 性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力；被告之選任 辯護人在本院審理中稱黃維和在之陳述不具有證據能力等語 ，並無可採認。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第 一款定有明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明 文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯 誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文 書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障 極高，且如讓製作者以口頭方式，在法庭上再重述過去之事 實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性， 是除顯有不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。 本案卷附南投縣政府九十五年一月三日府人任字第Z000000000○號令影本（原審卷第一九五頁）、南投縣政 府九十五年二月二十四日府流保字第Z000000000 ○號函（裁處書）、九十五年一月十六日會勘案件紀錄表、 九十六年九月二十九日府水管字第Z000000000○ 號裁處書、九十六年九月四日南投縣違規使用山坡地案件現 場會勘記錄（調查卷第二六頁至第二七頁、第三Ｏ頁、第一 六八頁至第一七三頁）、九十七年十二月二十七日南投縣政
府工務處便簽、九十七年十二月十日南投縣政府會勘案件紀 錄表（調查卷第一五七頁至第一五九頁）、南投縣政府九十 三年十一月二十二日府流保字第Z000000000○號 函（調查卷第二五頁）、九十四年四月八日南投縣政府驗收 紀錄、工程竣工驗收表（調查卷第一三Ｏ頁至第一三二頁） 、南投縣埔里地政事務所九十九年三月十二日埔地一字第Z000000000號函附眉溪段第十四－二、十四－十四 、十四－十五地號土地登記謄本、地籍圖謄本（第六九一號 偵查卷第三四頁至第四九頁），為公務員在職務上製作之紀 錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且 查無顯有不可信之情況，揆諸上開條文規定及說明，認具有 證據能力。
三、再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，相片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第 一項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之 範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取 得證據之合法性，及已否依法踐行證據之調查程序，以資認 定（最高法院九十七年度台上字第三八五四號判決參照）。 經查，卷附現場照片，均非供述證據，而無傳聞法則之適用 ，且上開照片俱為依法利用相機採證所取得，與被告之犯罪 事實具有關聯性，被告亦不爭執上開照片取得之合法性，且 經本院依法提示，並告以要旨，踐行調查之程序，自有證據 能力。
四、又我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並 無如日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項設有傳聞例外之 規定（即此勘驗筆錄，係於「製作人在公判庭以證人身分受 詰（訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作」時，例外得作 為證據）。檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第 二百十二條之規定，得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察 官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第一 百五十九條之四第一款、第三款規定之立法理由解釋，該等 筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之文書，自非該條第一 款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條第三款 規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其 他可信文書。檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外 所作之書面陳述，屬於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時，依 同法第二百十四條規定，賦予裁量被告、被告之選任辯護人 得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應 依同法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄。此
勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法 律有規定者外」之例外情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆 錄依同法第一百五十九條之一第二項規定之意旨，除顯有不 可信之情況者外，得承認其證據能力（最高法院九十六年度 台上字第七三三五號判決參照）。本案檢察官在九十九年四 月七日十時十五分許，會同被告、及周茂照、林漢鑫、南投 縣埔里地政事務所人員等，前往眉溪段第十四－二、十四－ 十四、十四－二二地號土地進行現場勘驗，由林漢鑫以ＧＰ Ｓ定位儀，找出九十六年九月四日、九十七年十二月十日會 勘當時所記載衛星座標位置，並由九十六年九月四日會勘人 員，即南投縣政府農業處人員周茂照，及九十七年十二月十 日會勘人員，即南投縣政府工務處人員林漢鑫，分別現場指 界當時堆置土石範圍，供南投縣埔里地政事務所人員，實地 測量位置、面積，繪製土地複丈成果圖，並標記衛星座標之 勘驗筆錄，既已會同被告在場，而充分保障被告的在場權， 且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，自有證據能力。五、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十 八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體 ，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之 需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞 證據。經查，本案經引用作為證據之南投縣埔里地政事務所 九十九年五月十四日埔地二字第Z000000000號函 覆之眉溪段第十四－二、十四－十四、十四－二二等地號土 地複丈成果圖，為檢察官囑託該機關所為之鑑定，揆諸上揭 說明，均屬法律規定得為證據者，合於刑事訴訟法第二百零 六條第一項、第二百零八條規定之形式要件，自有證據能力 。
六、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其 立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結
前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。又刑事訴訟法關於鑑定之規定，依同法第一百九十 八條、第二百零八條第一項之規定，僅限於其鑑定人或鑑定 機關、團體，係由法院、審判長、受命法官或檢察官所選任 、囑託，並依同法第二百零六條第一項之規定，提出記載「 鑑定之經過及其結果」法定程式之書面報告者，該鑑定報告 （書面）方屬同法第一百五十九條第一項所定得為證據之「 法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。司法警察官、司 法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此 之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑 託而為，當無刑事訴訟法第二百零六條第一項之適用，自亦 不該當同法第一百五十九條第一項之除外規定，而應受傳聞 法則之規範。此種鑑定書面，除符合同法第一百五十九條之 五同意法則之規定外，應使其製作者以證人身分於審判中到 庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權 之機會為要件，而承認其證據能力（最高法九十七年度台上 字第一四五Ｏ號刑事裁判意旨參照。）。查，檢察官、被告 、被告之選任辯護人就上述以外而經本院採為判決基礎之被 告以外之人在審判外陳述之證據資料（其中被告、與被告之 選任辯護人在本院審理中所不爭執由承辦警局所委託「光波 工程顧問有限公司」製作而出具之南投縣仁愛鄉○○段○○ ○○○地號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖之證 據能力，且此證據資料已經本院以九十九年度上訴字第二Ｏ 七二號、最高法院以一Ｏ一年度台上字第六一Ｏ七號判決確 定確認無誤），未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，並經本院在審理期日予以提示，並告以要旨， 本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之 作為證據為適當，認具有證據能力。
七、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之四定有 明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據 能力。
貳、實體理由：
一㈠上訴人即被告（以下稱被告）吳柏儒對於犯罪事實欄一所記 載南投縣仁愛鄉眉溪段第十四－二、十四－十四、及十四－ 二二號等三筆地號土地，為南投縣仁愛鄉民溫鄭桂完、溫進
南、及溫進乾等人所共有，坐落南投縣仁愛鄉眉溪溪畔，原 作為耕作農作物之用，九十三年間「七二水災」後，坐落位 置變成河床，南投縣政府在九十三年九月間曾辦理「仁愛鄉 眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程，工程由「盛造公 司」得標承攬予以疏濬整治，九十四年四月八日驗收完竣； 及砂石業者蔡敏聰曾在九十三至九十五年間，與余嘉文於九 十五年一月十六日八時許，將在○○段○○○○○○○○○ ○○○地號土地上土石外運（土地座標Ｘ：２５６２６７； Ｙ：２６５５０４９３，所採取土石堆置面積約１９ＯＯ平 方公尺），為南投縣政府警察局仁愛分局查獲，將余嘉文、 蔡敏聰等人共犯竊盜罪嫌，移送臺灣南投地方法院檢察署偵 辦，檢察官偵查後，以該地點被查獲堆置土石，為余嘉文向 「盛造公司」承攬「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標 售」工程後，將挖掘疏濬土石堆置在該地點，為警查獲余嘉 文、蔡敏聰堆置土石地點，檢察官在九十五年五月二十二日 聯繫進行現場勘驗時，因該地點所堆置土石，已因河水沖刷 而未能保持現場，致無法進行現場勘驗，認為余嘉文、蔡敏 聰犯罪嫌疑不足，在九十六年一月十二日以九十五年度偵字 第一三九七號為不起訴處分確定，余嘉文並未先擬具水土保 持計畫部分，送南投縣政府核定，擅自開挖及堆置砂石，仍 遭南投縣政府流域管理局，在九十五年二月二十四日以府流 保字第Z000000000○號函，裁處六萬元罰鍰，並 自處分書收受之日起二年內，暫停○○段○○○○○○○○ ○○○○地號土地開發申請；蔡敏聰復在九十六年八月間起 ，未經地主溫鄭桂完、溫進南及溫進乾等人同意，且未向南 投縣政府申請土石採取許可，未先擬具水土保持計畫書，送 請南投縣政府審核核可，擅自僱工在眉溪段第十四－二、十 四－十四、十四－二二地號土地採取土石，遭南投縣政府警 察局仁愛分局南豐派出所警員在九十六年八月十六日十九時 十八分許查獲，報經南投縣政府聯合取締小組會同勘查，經 當時的山坡地主管機關南投縣政府水利局派員會勘，發現上 開三筆私人土地上，堆置有來源不明土石，面積約２ＯＯＯ 平方公尺，土地座標為Ｘ：２５５５５Ｏ、Ｙ：２６５５８ ５６，該局在九十六年九月二十九日以府水管字第Z000000000號裁處書，以蔡敏聰在上開地號之山坡地上， 未經申請核准，而擅自堆積砂石，違反水土保持法第十二條 、第三十三條第一項第二款規定，裁處罰鍰六萬元，上開行 政處分並副知伊所任職之非都市土地主管機關南投縣政府地 政局，伊受理簽辦時，以蔡敏聰上開所為，雖同時違反區域 計畫法第十五條規定，然依行政罰法第二十四條規定，及內 政部九十年四月十二日臺九Ｏ內中地字第九Ｏ八一一一五號
「非都市土地違反使用編定管制，因其為同一人、事、時、 地、物之違規情事，如同時違反數個罰則，且該數個罰則處 罰種類相同者（如同處以行政罰鍰），基於司法院大法官會 議釋字第五Ｏ三號解釋，不應重複處罰。」之函示，遂未依 區域計畫法第二十一條第一項規定，對蔡敏聰另為罰鍰之處 分（亦未依區域計畫法第二十一條第一項規定，為限期令其 變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀之處分）等事 實，並不爭執。被告並坦承伊在本案行為時是南投縣政府地 政處地用管理科科長，負責非都市土地使用編定後各種用地 之管制業務，蔡敏聰在九十七年十二月十日，遭民眾向南投 縣政府工務處陳情，在眉溪段第十四－二、十四－十四、十 四－二二地號土地採取土石，嗣工務處移請伊所屬地政處辦 理時，伊有與科員史新光在九十八年一月八日，會同蔡敏聰 、南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳，到眉溪段第十四 －二、十四－十四、及十四－二二等三筆地號土地會勘，由 史新光在現場以手寫方式擔任紀錄，史新光當場在南投縣政 府會勘紀錄表（手寫版本）之案由欄記載：「會勘蔡敏聰先 生於仁愛鄉眉溪段十四－二、十四－十四、及十四－二二地 號等三筆土地堆置土石，涉違反區域計畫法土地使用管制案 現場」，在實地情形概述欄內記載：「本案現況與后附工
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網