臺灣高等法院民事判決 104年度再易字第53號
再審 原告 雄凱油漆工程有限公司
法定代理人 陳聯凱
訴訟代理人 陳鄭權律師
再審 被告 鼎璿營造工程有限公司
法定代理人 陳宏洲
上列當事人間請求返還不當得利等事件，再審原告對於中華民國
104年4月14日本院103年度上易字第1181號確定判決提起再審之
訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之 ，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
再審原告聲明求為：㈠本院103年度上易字第1181號確定判決 （下稱原確定判決）關於不利再審原告部分廢棄；㈡前項廢棄 部分，再審被告對於臺灣桃園地方法院100年度訴字第2001號 民事判決（下稱第一審判決）之上訴駁回。主張再審理由略以 ：原確定判決認定再審原告承攬施工範圍包含外牆牆面平整工 作，故應就粒料分離、破損、膨脹、細小龜裂等瑕疵負擔保責 任，又再審原告使用之塗料色澤與業主三重區公所選定之顏色 不符，甚至非約定之仿岩噴漆，亦應負瑕疵擔保責任云云，漏 未斟酌後開足影響於判決之重要證物：
⒈依證人陶宇鼎於民國（下同）101年7月10日在前第一審程序證 稱「凸起的現象是因為施作時，表面濕度過高」、「（問：壁 面粉刷工程，是否為被告公司（指再審原告，下同）施作的？ ）不是。是原告公司（指再審被告，下同）找其它公司施作的 」、「（問：仿石漆與石頭漆有何不同？）市面上的仿石漆， 是有區分有粒料及無粒料，本件工程，我們指明是要有粒料的 」、「（問：石頭漆與仿石漆有何差別？）不一定是相同，或 不相同的東西，一般而言，仿石漆是指仿大理石或花崗岩，只 是分有無顆粒。至於石頭漆一般而言，我們稱為仿石質塗料， 只是本件我們是註記要有顆粒的。」、「（問：本件驗收時， 現場是使用何者？）現場是使用有顆粒的仿石質塗料。送審文 件及施作時，使用的材料都有符合我們的要求」，及證人梅曉 飛於104年1月8日在前第二審程序證稱：「（問：提示契約書 ，原審卷1第12頁上面記載一度防水彈性底漆是指何意？1平方 公尺單價為20元，是以實做實算嗎？）這是雄凱油漆公司的報 價單，一般我們施作工程會先塗一個底層，二度才是仿岩漆噴
塗，1平方公尺20元與批土的價格差不多，二度耐候金油是噴 在最表面讓它比較不受天候影響，溝槽線就是崁縫，是為了美 觀以及有防裂的功能，監造單位也是我們，我有問過陶先生， 並沒有發現油漆有問題。」足見再審原告施作之仿岩漆無瑕疵 。
⒉依證人陶宇鼎於102年1月22日在前第一審程序證稱：「（問： 一般工程進行噴塗防水漆之前是否應在泥做工程完成後？）是 。」、「（問：泥做工程乾燥需要幾天才能進行仿石漆工程？ ）若是晴天，一般大約是3天。」、「（問：若乾燥程度不夠 ，就上仿岩漆會有何效果？）施作後會整塊脫落或隆起。」、 「（問：提示本院卷第12頁報價單，下方第4點記載以上工事 素地面粉光，上面記載是否表示上漆前應先要把地表整平？） 粉光的意思是指泥做之後要將泥做整平。但要看實際上契約雙 方的約定及估價，監造沒有介入兩造契約。」、「（問：一般 上仿岩漆的工人，是否需要先把水泥整平？）分二階段，一是 做粉光，就是先把水泥整平，再上仿岩漆，必須要看雙方的約 定，若需要再做粉光，一般來說估價單會另列價錢。」、「（ 問：會隆起原因為何？）有可能是表面還是濕的狀態或是表面 不乾淨。」、「（問：表面是指泥做表面？）是」、「（問： 被告進廠施作時，是否告知泥做有瑕疵？）現場時，林珊如小 姐有告知我濕度及不平整的情形。」，足證泥作及粉光不是再 審原告承攬工作，且牆面發生瑕疵之原因不可歸責於再審原告 。
⒊依證人梅曉飛於104年1月8日在前第二審程序證稱：「三重區 公所與鼎璿公司簽的合約標單第19項是外牆的粉刷工程上面記 載是1：2防水水泥粉光仿石漆工程，所以它是兩項加在一起， 就是指廠商要施作1：2防水水泥層，這個就是代替防水層，有 兼粉光的作用，1：2的1是指水泥，2是指砂，以這個1：2比例 還要添加防水劑，混合之後塗在牆上就可以當作防水層，這個 表面還要平整所以叫做粉光，然後再抹上仿石漆才算完成這個 工程，一般而言1：2防水水泥層屬於泥作工程負責，抹上仿石 漆是由仿石漆的廠商負責，除非有特別約定。」、「（問：請 提示上證二，請證人說明外牆是否不能用室內批土去施作？） 從這個照片看不出來，陶先生今日沒來，我不是很確定，應該 是以材料成分來區別，批土並沒有分室內跟室外」、「（問： 批土是泥作要做或是仿石漆工程要做？）要看契約的約定，對 於不平整的地方要由誰去補平，一般是用彈性水泥去做，批土 只是一般的稱呼」等語，足證1：2防水水泥層係屬於承攬泥作 工程之廠商負責，並非再審原告承攬工作。
⒋依證人林珊如於102年3月14日在前第一審程序證稱：「（問：
提示本院卷第193頁，照片下方的施工說明標示外牆用室內批 土施作，因沒有防水保護，導致仿岩漆膨脹脫落，為何意思？ ）室內批土不可能使用在外牆上。若外觀有那麼明顯重大瑕疵 ，公司不會拆鷹架。我們的材料沒有室內批土。」，足證再審 原告未在外牆使用室內批土。
爰本於民事訴訟法第497條前段規定，提起再審之訴等語。再審被告未提出答辯聲明、理由。
按民事訴訟法第497條前段規定，依同法第466條不得上訴於第 三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決 之重要證物，漏未斟酌，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服。此所謂漏未斟酌證物，指前第二審言詞辯論終結前已經 存在，並已為當事人聲明之證物，前第二審未認為不必要而仍 忽略證據聲明，未為調查，或前第二審已為調查，卻未就其調 查之結果予以判斷者而言。又上開條款所謂證物，不包含證人 或人證在內，此觀民事訴訟法將「證物」與「人證」或「證人 」分別表示（見民事訴訟法第118、298、324、337條等規定） 自明（最高法院29年上字第696號、23年上字第2951號判例意 旨參照）。查再審原告主張原確定判決漏未斟酌者，均為證人 之證詞，顯非「證物」可比。況且，揆之原確定判決關於「得 心證之理由」部分，敘明㈠依證人梅曉飛於104年1月8日之證 言，比對再審原告之報價單、再審被告之採購單之記載，認定 兩造約定再審原告施工範圍包含將牆面不平整之處以防水彈性 底漆予以整平之工作在內（見原確定判決第6、7頁）；㈡「被 上訴人（指再審原告，下同）辯稱施工時曾向上訴人反應泥作 未乾燥，希望延遲進場，惟上訴人為求趕工，仍要求被上訴人 按期施作，以致造成瑕疵云云，無非舉證人林珊如（即被上訴 人之執行副總）證言為據（見原審卷一218至219頁背面），惟 查..被上訴人此項辯解，尚非可採。」（見原確定判決第9頁 ）；㈢「被上訴人再舉證人嚴地進、陶宇鼎、林珊如之證言， 欲證明其進場施作時，牆面皆已粉光完畢，其承包之工程範圍 不含牆面粉光，無須花費工時、費用以室內批土將牆面整平云 云（見原審卷三179頁背面至182頁），然查..如何能與外牆密 合，不會產生外觀破損及龜裂等瑕疵，本即屬於被上訴人施工 之專業技術範圍。詎系爭工程施作完成後，明顯具有上開瑕疵 ，被上訴人徒以外牆不平整及上訴人（指再審被告）喝令趕工 為由，對於既存外牆噴塗漆料，即欲脫免契約責任，自非可取 。」（見原確定判決第10、11頁）；㈣「本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰 不一一論列」（見原確定判決第14頁），顯見前第二審業已斟 酌前開所載各證人之證言，而無再審原告所指漏未斟酌情事
。故再審原告主張原確定判決漏未斟酌上開各證人之證詞，有 民事訴訟法第497條前段之再審事由，顯非可採。綜上論述，再審原告所主張原確定判決之再審事由，本院無須 調查，即能斷定為無理由。是再審原告提起再審之訴，顯無再 審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 鍾素鳳
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 林吟玲
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