臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第978號
上 訴 人 沈明宏
訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師
被 上訴人 盛州建設開發有限公司
法定代理人 黃重義
黃進利
林玉能
余慧美
王照枝（即徐正一繼承人）
徐倩倩（即徐正一繼承人）
徐瑩瑩（即徐正一繼承人）
參 加 人 王志凌
訴訟代理人 王忠臣
參 加 人 王國強
訴訟代理人 曾慶芳
參 加 人 郭月娥
鄭碧珠
何正平
賴敏華
李孟珊
謝良寬
萬貞妮
鄭明哲
周淑霞
謝秀中
蔡闕美惠
朱珍秋
沈靜珠
楊麗玉
賴美雯
吳亦珍
林元靜
程鏡國
徐慧民
曾淑玲
高陽弦
林裕美
許榮華
李淑琴
張味
陳麗玲
楊福原
吳葡香
蕭賢泰
兼上三十一人
訴訟代理人 王子信
參 加 人 柯榮哲
王梅芳
黃淑惠
劉千瑤
戴上茹
上 一 人
訴訟代理人 曾弘義
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年9月15
日臺灣士林地方法院102年度重訴字第379號第一審判決提起上訴
，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及參加訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論判 決。
二、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459 條第1項前段定有文明。本件上訴人就附帶請求被上訴人給 付相當於法定租金之不當得利及損害金部分，原上訴請求： 被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）220萬6,050元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年給付上 訴人44萬1,210元部分，嗣減縮其上訴聲明為：被上訴人應 給付上訴人98萬5,560元，及自民國104年1月1日起至返還上 開土地之日止，按年給付上訴人19萬7,112元（本院卷一第 69頁反面）。本院就該撤回上訴（即減縮上訴聲明）部分， 毋庸審究，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其於73年間因買賣取得坐落新北市汐止區北港 段烘內小段181-1、188-16、376-403及376-404地號土地（ 下合稱系爭土地；或分稱其地號）所有權，詎被上訴人竟無 權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）181-1⑴⑵、188
-16⑴⑵、376-403⑴⑵、376-404⑴⑵⑶所示土地（面積依 序為23、130、17、66、51、3、9、3、56平方公尺），搭建 一層樓文康中心、鐵皮屋及花圃（下稱系爭地上物），作為 堪農山莊內公共設施之一部分，而為系爭地上物所有權人及 事實上處分權人，業已侵害上訴人系爭土地所有權，並致上 訴人無法使用系爭土地而受有相當於租金之損害，依系爭土 地申報地價年息10%計算5年之損害金為220萬6,050元，按年 計損害金為44萬1,210元，爰依民法第767條第1項、第179條 、第184條第1項前段規定，請求：㈠被上訴人應將坐落系爭 土地上如附圖181-1⑴⑵、188-16⑴⑵、376-403⑴⑵、376 -404⑴⑵⑶所示之系爭地上物拆除，並將土地返還予上訴人 。㈡被上訴人應給付上訴人220萬6,050元，及自起訴狀送達 翌日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人44萬1,210 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴判 決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後 開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地 上建物如附圖181-1⑴⑵、188-16⑴⑵、376-403⑴⑵、376 -404⑴⑵⑶所示部分拆除，並將土地返還上訴人。㈢被上訴 人應給付上訴人98萬5,560元，及自104年1月1日起至返還上 開土地之日止，按年給付上訴人19萬7,112元。㈣願供擔保 請准宣告假執行。
二、被上訴人未於本院為任何聲明或陳述，據其於原審所具書狀 則以：系爭土地為被上訴人實際經營者即總經理魏明光（下 稱魏明光）於73年過戶予上訴人，為其個人出賣自己之土地 ，與被上訴人無關。而魏明光於69年間即以系爭土地所有權 人出具同意書，同意被上訴人於系爭土地上興建堪農山莊「 購物中心」，後改為「文康中心」，始取得建管機關核發之 建築執照，72年系爭地上物興建完成，被上訴人即向臺北縣 汐止鎮公所（現改制為新北市汐止區公所）申請編定門牌為 臺北縣汐止鎮○○路0段000巷0弄00號（下稱系爭門牌）， 並向臺灣省電力公司基隆營業處（現改制為臺灣電力公司基 隆區營業處，下稱電力公司基隆營業處），申請公共設施供 電（用電電號00000000000號），自72年12月供電，復於水 電設施裝置完成後，即依堪農山莊房屋預定買賣契約書（下 稱房屋買賣契約）之約定，將系爭地上物隨同住宅，一併移 交堪農山莊住戶使用至今，則上訴人於73年向魏明光購買系 爭土地，自應接受魏明光同意第三人永久使用系爭土地之拘 束，否則即有違反誠信原則，上訴人於30多年後，始提起 本件訴訟，為權利濫用等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、參加人陳述意見略以：參加人均為堪農山莊之區分所有權人
，其等於69年間向被上訴人購買之土地，即包括系爭土地（ 其中181-1地號分割自181地號土地；188-16地號則分割自18 8-3地號土地，此188-3地號土地係分割自188地號土地；而 376-403、376-404地號，係分割自376-3地號土地），復於 房屋買賣契約約定作為興建堪農山莊房屋及公共設施專用土 地，並成立一永久性管理處，供堪農山莊住戶使用。詎被上 訴人於73年間因經營不善，無法履約成立前述管理處代參加 人經營管理及提供參加人永久性服務，參加人迫於無奈，僅 得與被上訴人協議修改房屋買賣契約，承諾全部移交堪農山 莊自行經營管理，是參加人自始既已擁有系爭地上物之所有 權及事實上處分權。惟因81年間建築法規未完備，陽台、屋 簷、地下室、配電室、蓄水池等附屬建物，或共用建物，未 辦產權登記，於81年5月30日內政部訂頒建物所有權第一次 登記法令補充規定，始得補辦登記，然斯時起造人即被上訴 人已無從辦理系爭地上物產權登記移轉予參加人，又系爭地 上物已經編定系爭門牌號碼，並申請公共設施用電而自72年 12月開始供電，復於水電設施裝置完成後，即依房屋買賣契 約約定，將系爭地上物隨同住宅，一併移交堪農山莊住戶使 用至今。而系爭地上物由被上訴人搭建後，因幼稚園設備未 裝置，經堪農山莊將其改為購物中心，並增建倉庫，後又改 為文康中心，上訴人既於73年間即自魏明光購得系爭土地， 自應知悉其上建有系爭地上物，而應受魏明光同意供住戶永 久使用系爭土地之拘束，其迄今始提起本件訴訟，為權利濫 用；況參加人均占有使用系爭土地28年以上，已時效取得地 上權、或應類推適用民法第425條之1之規定，認有租賃關係 存在，而非無權占有等語。
四、查，系爭土地原為魏明光所有，其中181-1地號分割自181地 號土地、188-16地號則分割自188-3地號土地、376-403、37 6-404地號，係分割自376-3地號土地（均為72年12月14日辦 理分割轉載），又188-3地號復係分割自188地號土地（於72 年2月21日辦理分割轉載），並於73年5月4日以買賣為登記 原因，移轉登記予上訴人所有。系爭地上物未辦理建物第一 次所有權登記，其占用系爭土地部分各如附圖181-1⑴⑵、1 88-16⑴⑵、376-403⑴⑵、376-404⑴⑵⑶所示（面積依序 為23、130、17、66、51、3、9、3、56平方公尺），其中一 層樓建物上掛有「文康中心」牌示，並有鐵皮屋及花圃，其 使用情形亦如附圖所示，於原法院102年11月26日勘驗當日 係由「堪農山莊」警衛同意始得進入，並由現場住戶向管理 委員會取得鑰匙後進入系爭地上物等情，有系爭土地登記簿 謄本、土地轉載登記簿、勘驗筆錄、新北市汐止地政事務所
102年12月6日新北汐地測字第0000000000號函送之複丈成果 圖及現場照片足證（原審卷一第12頁至第15頁、第41頁至第 51頁、第177頁至第182頁、第141頁至第147頁、第197頁至 第201頁），堪認真正。
五、上訴人主張其為系爭土地之所有權人，被上訴人興建系爭地 上物，無權占用系爭土地如附圖181-1⑴⑵、188-16⑴⑵、3 76-403⑴⑵及376-404⑴⑵⑶所示部分，依民法第767條第1 項、第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人拆除 系爭地上物，返還上開土地予上訴人，並附帶請求被上訴人 給付相當於法定租金之不當得利及損害金，惟為被上訴人所 否認，並以前詞置辯，茲分述如下：
㈠被上訴人是否為系爭地上物之事實上處分權人？ ⒈按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為 讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法 院86年度台上字第2272號裁判意旨參照）。 ⒉查本件上訴人主張系爭地上物為被上訴人起造之公共設施， 而為系爭地上物之所有權人及事實上處分權人，然為被上訴 人否認，並辯稱系爭地上物原為興建堪農山莊之「購物中心 」，後改為「文康中心」，始取得建管機關核發之建築執照 ，並於72年間興建完成，即向當時臺北縣汐止鎮公所申請編 定系爭門牌，並向電力公司基隆營業處申請公共設施供電（ 用電電號00000000000號），自72年12月供電，於水電設施 裝置完成後，即依房屋買賣契約約定，於72年12月22日將系 爭地上物隨同住宅，一併移交當時堪農山莊住戶使用至今等 語（原審卷一第120頁），業據提出電力公司基隆營業處96 年4月23日書函記載「…貴戶用電電號00000000000號、登載 用電地址：汐止市○○路0段000巷0弄00號、裝表供電年月 ：民國72年12月（用電用途為公共設施）」為證（原審卷一 第124頁）。參酌被上訴人交屋予參加人王國強（下稱王國 強）之交屋通知書所載日期確為72年12月22日（原審卷一第 125頁）；雖經向主管機關調閱堪農山莊69北縣汐建字第556 5號使用執照與公共設施建築執照等，其資料業已滅失，無 案可稽，而無從提供，亦查無系爭門牌房屋課稅資料，有新 北市汐止區公所103年1月14日新北汐工字第0000000000號函 、新北市政府103年2月6日北府工施字第0000000000號函、 新北市政府稅捐稽徵處汐止分處102年2月18日北稅汐二字第 0000000000號函在卷足稽（原審卷一第248頁、第287頁、20 3頁），惟被上訴人前揭抗辯核與參加人陳稱關於系爭地上 物即為原房屋買賣契約所載公共設施中之「幼稚園」，嗣經
堪農山莊將其改為購物中心，並增建倉庫，現改為文康中心 ，並早於72年12月22日已移交堪農山莊住戶使用迄今等語互 核一致。再依參加人所提為上訴人不爭執真正之王國強與被 上訴人於69年間簽立之房屋買賣契約，其附件㈤公共設施說 明記載：「本山莊各項公共設施由乙方（即被上訴人，下同 ）統一經營管理，保證施工並成立一個永久性管理處，藉發 揮最大功能，提供良好服務，…運動及休閒設施：…⒌幼稚 園（托兒所）大、中、小及托兒班。…」即被上訴人興建堪 農山莊社區時，本應配合興建含系爭地上物在內之各項公共 設施提供堪農山莊住戶完好服務，並供堪農山莊全體住戶使 用，惟被上訴人早於77年7月25日即經當時臺北市政府建設 局以建一字第39915號公告撤銷登記（原審卷一第86頁）， 顯無可能依房屋買賣契約為公共設施部分成立永久性管理處 ，而上訴人復未能證明被上訴人曾成立任何管理處為經營管 理該等公共設施之行為，實際上係由堪農山莊住戶管理迄今 ，故被上訴人既無法依房屋買賣契約約定為堪農山莊住戶管 理、服務，自有將前述各項公共設施事實上處分權讓與堪農 山莊住戶自行管理之意思至明；參酌房屋買賣契約設置圖所 示，系爭地上物即位於堪農山莊社區內部，須經由警衛室始 得進入（原審卷一第171頁、第173頁），亦與現場確僅能由 堪農山莊進出，並須由該山莊管理委員會開啟門鎖進入等占 有使用情形相符；斟諸系爭地上物坐落之系爭土地即分割自 房屋買賣契約上所載原181、188、376-3地號土地（原審卷 一第161頁反面），業如前述，且被上訴人與堪農山莊住戶 間之房屋買賣契約，並無相反之約定，堪認被上訴人及參加 人陳稱其等間房屋買賣契約所載公共設施部分，包括系爭地 上物在內之事實上處分權，已於72年12月22日由被上訴人讓 與堪農山莊住戶，可以採信。是被上訴人固為系爭地上物之 原始起造人即所有權人，惟其既有將系爭地上物讓與堪農山 莊住戶使用之意思，即將系爭地上物之事實上處分權讓與堪 農山莊而喪失事實上處分權。上訴人上揭主張，自不可採。 ㈡上訴人得否請求被上訴人拆除系爭地上物及返還系爭土地遭 占用部分，並附帶請求被上訴人給付相當於法定租金之不當 得利及損害金？
⒈按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分 權者，始有拆除之權限。是未經辦理所有權第一次登記之建 物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登 記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交， 而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物（最高 法院85年度台上字第3077號裁判意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人興建系爭地上物，無權占用系爭土地如 附圖181-1⑴⑵、188-16⑴⑵、376-403⑴⑵及376-404⑴⑵ ⑶所示部分，請求被上訴人拆除系爭地上物，返還土地予上 訴人，並附帶請求被上訴人給付相當於法定租金之不當得利 或損害金共計5年之金額，及自104年1月1日起至返還上開土 地之日止，按年計之金額。查被上訴人已喪失系爭地上物之 事實上處分權，既如前述，依上說明，自無拆除系爭地上物 之權能至明；且被上訴人喪失系爭地上物之事實上處分權， 已逾5年以上，顯非占有系爭土地之人，當無從獲得相當於 租金之不當得利及侵害上訴人就系爭土地之所有權。是上訴 人此部分主張，洵屬無據。
㈢上訴人復主張依被上訴人與堪農山莊住戶簽立之房屋買賣契 約附件㈤公共設施說明記載：「本山莊各項公共設施由乙方 統一經營管理，保證施工並成立一個永久性管理處，藉發揮 最大功能，提供良好服務，…。」等語，已明確約定堪農山 莊之公共設施係由被上訴人負責興建並管理及提供服務予堪 農山莊住戶使用，被上訴人自始即未將公共設施之所有權讓 與山莊住戶云云。查依上開約定固可認被上訴人與堪農山莊 住戶曾約定公共設施係由被上訴人負責興建，並將成立永久 性管理處經營管理、提供服務予堪農山莊住戶使用，然被上 訴人公司已於77年7月25日即經撤銷登記，顯無可能依房屋 買賣契約約定為公共設施部分成立永久性管理處，實際上亦 無任何經營管理該等公共設施之行為，復早於72年12月22日 即將系爭地上物讓與堪農山莊住戶使用迄今，均如前述，堪 認參加人主張被上訴人已讓與系爭地上物之事實上處分權予 堪農山莊住戶，應可採憑。上訴人上開主張，委無足取。 ㈣上訴人又主張依被上訴人所提交屋通知書並未載明讓與標的 ，而參加人所提同意書及移交證明書，僅得證明被上訴人於 73年間有將警衛室一、二層樓電話2支、辦公桌椅、雙人床 、照明設備、休憩公園，及游泳池等移交堪農山莊管理委員 會使用，而系爭地上物並未列入被上訴人移交之公共設施範 圍，是上開證物，均不能證明被上訴人有將系爭地上物之事 實上處分權「讓與」或「移交」予堪農山莊住戶云云。查未 經辦理所有權第一次登記建物之事實上處分權之讓與，並非 要式行為，即非以受讓人與讓與人間訂立書面契約為必要， 本件被上訴人及參加人均已陳明被上訴人為系爭地上物之起 造人，並已於72年12月22日將系爭地上物之事實上處分權讓 與堪農山莊住戶使用迄今，核與系爭地上物目前占有使用狀 態及處分權能均屬堪農山莊住戶確屬相符，業如前述，即交 屋通知書、同意書及移交證明書雖無系爭地上物之記載，亦
無礙被上訴人已將系爭地上物之事實上處分權讓與堪農山莊 住戶使用迄今之認定。上訴人上開所辯，亦不可取。六、綜上所述，本件被上訴人既已因讓與系爭地上物之事實上處 分權，而無拆除之權能，且喪失系爭地上物之事實上處分權 ，已逾5年以上，顯非占有系爭土地之人，當無從獲得相當 於租金之不當得利及侵害上訴人就系爭土地之所有權，是上 訴人依民法第767條第1項、第179條、第184條第1項前段規 定，訴請被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖181-1⑴⑵、1 88-16⑴⑵、376-403⑴⑵、376-404⑴⑵⑶所示部分之系爭 地上物拆除，並將土地返還上訴人；及應給付上訴人98萬5, 560元，及自104年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給 付上訴人19萬7,112元之不當得利及損害金，均無理由，應 予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。從而，原審就此所為上訴人敗訴之判決， 核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第86條第1項但書、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網