臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第916號
上 訴 人 沈福勝
許金鍊
共 同
訴訟代理人 何邦超律師
複 代理人 何曜任律師
訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師
羅秉成律師
複 代理人 魏順華律師
上 訴 人 徐明男
林易麟
鍾陳來好
共 同
訴訟代理人 徐鈴茱律師
陳怡彤律師
黃呈熹律師
複 代理人 唐德華律師
上 訴 人 魏清旗
訴訟代理人 陳昌羲律師
郭振茂律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，三造對於中華民
國103年7月18日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第168號、103
年度重訴字第28號第一審判決，提起上訴，本院於104年3月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第一項至第三項命上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好依序給付新臺幣貳仟玖佰玖拾玖萬伍仟貳佰元本息、叁仟柒佰肆拾叁萬元本息、壹佰玖拾肆萬陸仟元本息及其假執行之宣告、㈡主文第四項超逾命上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好給付捌仟叁佰陸拾伍萬捌仟零壹拾叁元本息、連帶給付貳拾壹萬捌仟叁佰柒拾捌元本息及其假執行之宣告、㈢駁回上訴人沈福勝、許金鍊後開第三項之訴、㈣駁回上訴人魏清旗後開第四項之訴，及前開㈠至㈣訴訟費用部分，均廢棄。
上開㈠、㈡廢棄部分，上訴人沈福勝、許金鍊在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好應與上訴人沈福勝、許金鍊就附表三、四所示應移轉之應有部分簽訂如附件一所示民國九十九年七月二十一日徐明男、林易麟、鍾陳來好與宋月香簽訂不動產成屋買賣契約之書面契約。
上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好應與上訴人魏清旗就如附表五所示應移轉之應有部分簽訂如附件一所示民國九十九年七月二十一日徐明男、林易麟、鍾陳來好與宋月香簽訂不動產成屋買賣契約之書面契約，並於魏清旗履行契約義務之同時，將上開應有部分移轉登記與魏清旗。
上訴人沈福勝、許金鍊、徐明男、林易麟、鍾陳來好其餘上訴均駁回。
廢棄改判㈠、㈡部分第一、二審訴訟費用由上訴人沈福勝、許金鍊負擔，廢棄改判㈢、㈣部分第一、二審訴訟費用由上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人沈福勝、許金鍊、徐明男、林易麟、鍾陳來好各自負擔。 事實及理由
一、上訴人沈福勝、許金鍊（下稱沈福勝2人）主張：坐落桃園 縣中壢市（改制桃園市○○區○○○段000地號、面積3,632 .34平方公尺土地（下稱系爭土地）為伊等及上訴人徐明男 、林易麟、鍾陳來好（下稱徐明男3人）與魏清旗、訴外人 蔡坤塗、沈明昌（下稱蔡坤塗2人）所共有（應有部分如附 表一所示），徐明男3人於民國99年7月21日以每坪土地新臺 幣（下同）45萬元、總價4億9,445萬元出售系爭土地予訴外 人宋月香，雙方訂立不動產成屋買賣契約書（如附件一、下 稱第一份契約），徐明男3人於翌日（即22日）依土地法第3 4條之1規定以存證信函通知其他共有人行使優先承購權，伊 等於99年8月2日函覆表示行使優先承購權，魏清旗、蔡坤塗 2人亦表示行使優先承購權，徐明男3人乃通知行使優先承購 權之共有人於99年8月13日至桃園縣中壢市○○路0段000號 之鑫圳房屋仲介公司（下稱鑫圳公司）以同一價格簽訂買賣 契約，伊等到場，魏清旗雖到場但因拒付2%仲介費不願簽約 而離去，而蔡坤塗2人則未到場，伊等與徐明男3人乃簽訂土 地買賣契約（下稱系爭買賣契約），徐明男3人以每坪45萬 元、總價4億4,053萬2,000元，將系爭土地（除伊等應有部 分外）售與伊等，伊等簽發如附表六所示99年8月13日支票 為第一期款，另簽發魏清旗應有部分價款8,409萬6,000元扣 除土地增值稅43萬7,987元後之8,365萬8,013元支票予徐明 男3人，由其等通知魏清旗領取，然魏清旗並未受領，反於9 9年8月17日通知徐明男3人及其他共有人、中壢地政事務所 與臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）、臺灣新竹地方法院 （下稱新竹地院）、臺灣板橋地方法院（改制臺灣新北地方 法院，下稱新北地院）提存所，表示因買賣契約附加條件由 買方支付2%仲介費不合理致未簽約；伊等與徐明男3人依約 定於99年8月27日與土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行
）簽訂信託契約書（下稱信託契約），委其辦理價金信託， 將第一、二期款價金支票（第二期支票如附表七所示）存入 土地銀行信託專戶，魏清旗應得價金由徐明男3人委託地政 士於99年9月24日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提 存8,365萬8,014元（因四捨五入，故與上開支票面額8,365 萬8,013元差1元），故伊等已付價金共1億5,346萬7,200元 （即34,685,600｛附表六｝＋34,685,600｛附表七｝＋84,0 96,000｛魏清旗之價款｝）。徐明男3人應依系爭買賣契約 將伊等外之應有部分移轉登記與伊等，然99年9月27日伊等 申請土地所有權移轉登記時，因魏清旗聲明異議，中壢地政 事務所於99年10月7日駁回申請，伊等遂對魏清旗提起確認 優先承買權不存在之訴。又桃園地院99年度重訴字第342號 於100年3月15日判決魏清旗之優先承購權不存在，上訴後本 院於101年7月17日以100年度重上字第317號判決伊等敗訴， 魏清旗於上開事件中提出桃園地院99年度重訴字第405號判 決，指出徐明男3人與宋月香於99年7月21日為訛詐逼退其他 共有人承買乃另簽訂以付款條件較嚴苛之不實不動產成屋買 賣契約（下稱第二份契約），並用以通知其他共有人行使優 先承購權，不生通知效力，致魏清旗之優先承購權並未消滅 ，惟徐明男3人既代為將魏清旗應有部分一併出賣，本有將 該應有部分移轉登記予伊等之義務，今既已給付不能，伊等 自得依侵權行為、債務不履行、不當得利規定，請求徐明男 3人給付8,409萬6,000元，另在系爭買賣契約有效之情況下 ，伊等因徐明男3人與宋月香之訛詐行為，尚受有如下損害 ：①無法取得魏清旗應有部分17008/100000，計186.88坪， 原價每坪45萬元，現土地價格高漲，成交價每坪95萬元，所 失利益每坪50萬元，計9,344萬元。②與魏清旗間確認優先 承購權不存在訴訟，一審裁判費75萬2,080元，及二、三審 裁判費用各112萬8,120元，共300萬8,320元。③對魏清旗聲 請假處分支出67萬3,768元（聲請費1,000元＋執行費67萬 2,768元），上開魏清旗部分價金8,409萬6,000元及①②③ 損害合計1億8,128萬8,088元。爰依土地法第34條之1、民法 第226條、第184條第1項、第185條、第179條規定提起本訴 ；先位聲明：㈠徐明男3人應將系爭土地如原判決附表一應 有部分所有權移轉登記予沈福勝2人。㈡徐明男3人應連帶給 付沈福勝2人共1億8,121萬8,088元，及自起訴狀繕本送達徐 明男3人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供 擔保請准宣告假執行。備位主張：若認系爭買賣契約無效， 伊等依徐明男3人之通知行使優先承購權，徐明男3人應與伊 等簽訂如第一份契約之不動產買賣契約，伊等給付第一、二
期價金後，徐明男3人應移轉土地應有部分。而伊等與徐明 男3人所訂系爭買賣契約因可歸責於徐明男3人事由，致該契 約無效而無法履行，徐明男3人就已收價金（含魏清旗部分 ）自屬不當得利，應予返還，且依系爭買賣契約第6條第3項 約定，其等應將所收價款（如附表六、七）加倍返還作為違 約賠償，即徐明男應給付5,999萬0,400元、林易麟應給付 7,486萬、鍾陳來好應給付389萬2,000元及法定遲延利息。 伊等已付魏清旗應有部分價款8,409萬6,000元，徐明男3人 應加倍返還共1億6,819萬2,000元及法定遲延利息。因徐明 男3人與宋月香之訛詐行為，致伊等所受損害為：因對魏清 旗提起確認優先購買權不存在之訴訟而支付訴訟裁判費共 300萬8,320元，因聲請假處分支付67萬3,768元、支付信託 報酬20萬元、繳納買賣契約印花稅1萬8,378元，共390萬 0,466元，徐明男3人應依民法第184條第1項、第185條規定 負連帶損害賠償之責，備位聲明：㈠徐明男3人應與沈福勝 就附表三所示應移轉之應有部分簽訂如徐明男3人與宋月香 簽訂如附件一不動產成屋買賣契約書同一價格之不動產買賣 契約。㈡徐明男3人應將如附表三所示應移轉之應有部分移 轉登記予沈福勝；㈢徐明男3人應與許金鍊就附表四所示應 移轉之應有部分簽定如徐明男3人與宋月香所簽定如附件一 不動產成屋買賣契約書同一價格之不動產買賣契約；㈣徐明 男3人應將如附表四所示應移轉之應有部分移轉登記予許金 鍊；㈤徐明男應給付沈福勝2人5,999萬0,400元、林易麟應 給付沈福勝3人7,486萬元、鍾陳來好應給付沈福勝2人389萬 2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；㈥徐明男3人應給付沈福勝2人1億6,819 萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；㈦徐明男3人應連帶給付沈福勝2人 390萬0,4 66元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；㈧願供擔保，請准宣告假執行。 原審判決㈠徐明男應給付沈福勝2人2,995萬5,200元及自102 年7月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息、林易麟應 給付沈福勝2人3,743萬元及自102年6月23日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息、鍾陳來好應給付沈福勝2人194萬6, 000元及自102年6月23日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息。㈡徐明男3人應連帶給付沈福勝2人8,732萬2,698元， 及徐明男自102年7月7日起、林易麟、鍾陳來好自102年6月2 3日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息，而駁回沈福 勝2人其餘之訴。沈福勝2人不服，提起上訴，先位聲明：㈠ 原判決不利於沈福勝2人部分廢棄。㈡徐明男3人應將系爭土
地如原判決附表一所示應有部分所有權移轉登記予沈福勝2 人。㈢徐明男3人應再連帶給付9,389萬5,390元，及徐明男 自101年7月7日起，林易麟、鐘陳來好自101年6月23日起， 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第三項請求，請 准供擔保後假執行。備位聲明：㈠原判決不利於沈福勝2人 部分廢棄。㈡徐明男3人應與沈福勝簽訂如徐明男3人與宋月 香簽訂第一份契約書同一價格之不動產買賣契約。㈢徐明男 3人應將附表三所示應移轉之應有部分所有權移轉登記與沈 福勝。㈣徐明男3人應與許金鍊簽訂如徐明男3人與宋月香所 簽訂第一份契約書同一價格之不動產買賣契約。㈤徐明男3 人應將附表四所示應移轉之應有部分所有權移轉登記與許金 鍊。㈥徐明男應再給付2,995萬5,200元，林易麟應再給付 3,743萬元、鍾陳來好應再給付194萬6,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。㈦徐明男3 人應再給付8,409萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息5%計算之利息。㈧徐明男3人應再連帶給付 67萬3,768元，及自擴張聲明狀送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈨第㈥㈦㈧項請求，請准供擔保後假執 行。就徐明男3人、魏清旗之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、徐明男3人則以：
㈠土地法第34條之1第4項規定共有土地優先承購權之行使，須 以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與 第三人間之出賣行為根本無效，優先購買權即無從發生。伊 等與宋月香就系爭土地訂定買賣契約，因伊等須通知其他共 有人行使優先承購權，宋月香為使其他共有人知難而退順利 取得系爭土地，要求鑫圳房屋代書黃雲雄書立付款條件較嚴 苛之第二份契約，用以通知其他共有人，第二份契約為伊等 與宋月香通謀虛偽意思表示，應屬無效，此經本院100年度 重上字第317號、最高法院102年度台上字第1277號判決確定 。伊等以無效之第二份契約通知共有人行使優先承購權，不 生合法通知效力，沈福勝2人無法有效行使土地法第34條之1 優先承購權，故雙方所訂立之系爭買賣契約，失所附麗而無 效。況沈福勝2人於桃園地院99年度重訴字第405號審理自承 「…系爭買賣契約尚有共有人優先承買問題需先解決，故賣 方（即徐明男3人）顯難完成所有土地共有人備證手續，履 行尚有困難。其等與賣方符合一般不動產買賣情況下，約定 第一期款、第二期款各付10%，產權移轉登記完成時付80%… 」，足見沈福勝2人熟稔土地買賣細節，於主張優先承購權 時，卻未依伊等通知之相同付款條件訂約，知悉付款條件備 證款高達3億2,000萬元，有違常規並非真正，卻為求有利於
己之付款方式承買系爭土地，片面訂立系爭買賣契約，足見 其等不值得保護，亦違反優先承購權不能任意創設之法理。 又93年8月2日內政部頒布土地法第34條之1執行要點第10點 第2款規定：「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土 地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日 內不表示者，其優先購買權視為放棄」，101年10月3日增訂 同款後段「他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該 表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力」。修正理由 「有關他共有人以書面為優先購買與否之表示者，其生效時 點，依內政部92年3月18日內授中辦地字第0000000000號函 釋，應類推適用民法第95條第1項前段規定，即以優先購買 與否之表示達到同意處分之共有人時，始發生效力，為減少 實務執行疑義，爰增列第2款後段文字」。伊等於99年7月22 日以存證信函檢附第二份契約通知其他共有人，沈福勝2人 於99年7月23日收受通知，卻於99年8月3日始主張行使優先 承購權，已逾10日法定期間，應視為放棄優先承購權。第二 份契約特約條款第1條載明：「本約買賣係基於出賣人以土 地法第34條之1各條項規定處分全部共有土地，買受人主張 優先承買而訂立」，沈福勝2人應按伊等出售宋月香所訂第 一份契約之同一條件承購，始為適法，然系爭買賣契約第3 條付款方式，與伊等與宋月香第一、二份契約所載條件迥異 ，沈福勝2人自承：「徐明男3人與宋月香所交付給伊等之買 賣契約第3條約定，簽約款付7,500萬元，備證款付3億2,000 萬元，交屋款付9,945萬元，但在契約的批明事項卻約定備 證付總價80%，產權移轉過戶時付20%，前後不一致，故簽訂 系爭買賣契約要求按照一般不動產的買賣付款方式，第一期 付10%，第二期付10%，第三期付80%」，其等自認變更原買 賣契約之付款條件，故系爭買賣契約難認有效成立。 ㈡民法第226條第1項僅限於法律行為成立後，發生給付不能始 有其適用，系爭買賣契約既屬無效，沈福勝2人自無從依上 開規定請求損害賠償，而伊等出賣系爭土地乃為獲取資金， 系爭買賣契約之付款條件又依沈福勝2人之要求，故沈福勝2 人應就受有損害一事舉證。伊等依土地法第34條之1規定出 賣系爭土地予宋月香，縱認沈福勝2人主張之優先承購權有 效，亦僅得就伊等應有部分主張優先承購，無權置喙魏清旗 應有部分，且逕予提存價金，此係可歸責沈福勝2人之事由 所致，與伊等無關。至於沈福勝2人主張依民法第184、185 、226條請求伊等給付對魏清旗之確認優先承購權不存在之 訴訟裁判費300萬8,320元、假處分聲請費用暨執行費用67萬 3,768元、所失利益9,344萬元，同上理由，難認可採。
㈢優先購買權，必於知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出 賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優 先購買（最高法院88年度台上字第2167號判決意旨），沈福 勝2人自承其等未收受第一份契約之通知，依上開說明，難 認其等於99年8月2日行使優先承購權合法，況沈福勝2人行 使優先承購權已逾10日期間，以追加起訴狀行使優先承購權 ，亦不合法，宋月香因伊等於99年8月13日與沈福勝2人簽訂 系爭買賣契約，違反第一份契約第9條約定，於99年8月30日 以存證信函催告伊等履約，否則解除契約，伊等於99年9月9 日退還宋月香已付之簽約金，宋月香於99年10月14日以存證 信函通知解除契約，嗣99年12月6日宋月香向伊等提起給付 違約金之訴，桃園地院99年度重訴字第405號於100年1月24 日言詞辯論時，宋月香再主張解約，足認第一份契約已於99 年9月9日解除而不存在，沈福勝2人無從就不存在之契約行 使優先承購權，沈福勝2人既稱依不當得利請求返還價金， 又主張以已付款項抵付價金，顯有矛盾，況沈福勝2人給付 第一、二期價金共6,937萬1,200元，係信託在土地銀行信託 專戶中，非伊等所得支配，倘認沈福勝2人有優先承購權， 伊等主張同時履行抗辯，尚無移轉系爭土地應有部分之義務 。系爭買賣契約既無效，沈福勝2人自無依無效契約，請求 伊等給付同額違約金之餘地。且另案確認系爭買賣契約無效 事件，經法院判決確認後，即得按兩造簽訂之履約保證契約 條款，回復原狀，故其等之請求無權利保護必要。系爭買賣 契約既無效，沈福勝2人不能依無效之系爭買賣契約請求返 還魏清旗應有部分價金及同額違約金共1億6,819萬2,000元 。伊等依沈福勝2人要求之付款條件訂約，並無任何侵權行 為，故沈福勝2人主張依民法第184條、第185條請求伊等連 帶給付裁判費300萬8,320元、假處分暨執行費用67萬3,768 元、信託報酬20萬元、印花稅1萬8,378元，共390萬0,466元 ，為無理由。
㈣伊等與宋月香簽訂第一份契約，魏清旗於另案桃園地院99年 度重訴字第405號審理中因閱卷知悉第一份契約之買賣條件 ，事後宋月香已與伊等於99年9月9日合意解除第一份契約而 不存在，魏清旗自無從就第一份契約行使優先承購權，而第 二份契約約定由買方支付2%仲介費，魏清旗不願接受而拒不 簽約，亦無從認其合法行使優先承購權，故其主張依土地法 第34條之1規定行使優先承買權，顯不可採。 ㈤上訴聲明：㈠原判決不利於徐明男3人部分廢棄，㈡上開廢 棄部分，沈福勝2人、魏清旗於第一審之訴駁回。就沈福勝2 人及魏清旗之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、魏清旗於原審訴訟繫屬中，以沈福勝2人及徐明男3人為共同 被告，依民事訴訟法第54條第1項規定，提起主參加訴訟主 張：伊與沈福勝2人、蔡坤塗等人均表示行使優先承購權， 伊依徐明男3人指示於99年8月13日至指定地點簽約，徐明男 3人應將系爭土地應有部分所有權按共有人之持分比例移轉 優先承購之共有人，故伊就本案訴訟標的之全部或一部，會 因本案訴訟之結果，權利有受侵害之虞，有提起主參加訴訟 之必要，伊對徐明男3人提出第二份契約約定買方須支付高 額仲介費一事有疑而未簽約，事後沈福勝2人以上開理由， 訴請伊就系爭土地之優先承購權不存在，經最高法院102年 度台上字第1277號判決其等敗訴確定，故伊之優先承購權存 在。徐明男3人於99年7月22日函詢其他共有人行使優先承購 權所檢附之第二份契約，乃徐明男3人與宋月香為使其他共 有人知難而退，通謀虛偽所訂付款條件較嚴苛之買賣契約書 ，伊多次向徐明男3人表示願依同一價格行使優先承購權， 要求締約及支付價金，徐明男3人均不理會，是伊已依法行 使優先承購權，可要求徐明男3人與伊簽訂和出售宋月香同 一價格之買賣契約，伊之優先承購權僅需符合土地法第34條 之1第4項規定「同一價格」要件即得行使，無待徐明男3人 之同意。依土地法第34條之1執行要點第11點第9款規定，他 共有人對共有人出賣應有部分之優先承購權，均有同一優先 權，至優先承購權人均主張或多人主張優先購買時，其優先 購買部分應按各主張優先承購權人之應有部分比例定之，故 伊與其他優先承購權人，得按應有部分比例計算，徐明男3 人應將應有部分29850分之17008與伊締約及移轉應有部分登 記。為此，參加訴之聲明：㈠沈福勝2人之訴駁回。㈡確認 魏清旗對徐明男3人所有系爭土地應有部分70150/100000中 依17008/29850比例之優先承購權存在；㈢徐明男3人應按其 出售與宋月香之同一價格，與魏清旗按前項優先承購比例訂 定土地買賣契約，於魏清旗履行契約義務之同時將土地應有 部分移轉登記予魏清旗；㈣請准供擔保後假執行。原審判決 確認魏清旗就徐明男3人所有系爭土地應有部分10萬分之701 50中，依29850分之17008比例之優先承購權存在，駁回其餘 之訴。爰提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回魏清旗後 開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐明男3人應就系爭土 地應有部分10萬分之70150，依29850分之17008比例，按其 等與宋明香簽訂第一份契約同一價格，與魏清旗訂立土地買 賣契約，並於魏清旗履行契約義務同時，將應有部分移轉登 記與魏清旗。對徐明男3人、沈福勝2人之上訴，答辯聲明： 上訴駁回。
四、查系爭土地為沈福勝2人、徐明男3人、蔡坤塗2人與魏清旗 共有，應有部分如附表一所示，徐明男3人與宋月香於99年7 月21日就系爭土地簽訂第一份契約，徐明男3人於99年7月22 日以中壢環北郵局第364號存證信函內附第二份契約通知其 他共有人行使優先承購權，共有人沈福勝2人、魏清旗、蔡 坤塗等人均表示行使優先承購權，嗣99年8月13日徐明男3人 與沈福勝2人簽訂系爭買賣契約，徐明男3人將系爭土地除沈 福勝2人外之應有部分，以價金4億4,053萬2,000元售予沈福 勝2人，沈福勝2人簽發支票4紙，面額各8,365萬8,013元、1 ,499萬7,600元、1,871萬5,000元、97萬3,000元、受款人依 序為魏清旗、林易麟、徐明男、鍾陳來好予徐明男3人收受 ，於99年8月27日沈福勝2人再各簽發面額749萬8,800元、93 5萬7,500元、48萬6,500元支票予徐明男3人，雙方與土地銀 行簽訂信託契約書及補充契約書，徐明男3人依系爭買賣契 約第3條約定交付土地過戶所需證件及印鑑證明予沈福勝2人 辦理土地過戶，然中壢地政事務所於99年10月7日以壢登駁 字第285號駁回沈福勝2人所申請之應有部分移轉登記。沈福 勝2人對魏清旗提起確認系爭土地共有人優先承購權不存在 訴訟，經本院100年度重上字第317號、最高法院以102年度 台上字第1277號判決沈福勝2人敗訴確定；有土地登記謄本 、第一、二份契約書、系爭買賣契約書、存證信函、信託契 約書、支票影本、提存書、民事判決書等在卷可稽（見原審 卷一第23至69、79至88、133至137、183至186頁），堪信為 真。
五、沈福勝2人先位主張伊等已依徐明男3人之通知，合法行使土 地共有人優先承購權，雙方訂定有效之系爭買賣契約，徐明 男3人應依約將應有部分按比例移轉予伊等，並連帶給付1億 8,121萬8,088元本息；備位主張如認系爭買賣契約無效，則 徐明男3人應與伊等簽訂第一份契約同樣條件之書面買賣契 約，並為所有權移轉登記，且應依不當得利及系爭買賣契約 第6條第3項約定加倍返還所收價金，暨依侵權行為法律關係 連帶賠償390萬0,466元本息等語；惟為徐明男3人所否認， 並以前詞置辯。經查：
㈠共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育 權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合 計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3二者，其人 數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時 ，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公 告之。第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負 連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已
為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代 他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得 以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第1至4 項定有明文。又土地法第34條之1第4項所定之優先購買權， 仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知 後10日內不表示者，視為放棄（參照內政部75年8月19日頒 布「土地法第34條之1執行要點」10之㈡）。有最高法院80 年度台上字第2198號判決要旨可參，而內政部於93年8月2日 頒布土地法第34條之1執行要點第10點第2款規定：「徵求他 共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定 ，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購 買權視為放棄」，是受通知之共有人應參照土地法第104條 第2項規定於10日期間內行使優先承購權，然此須以出賣之 共有人所通知者，係與他人簽訂之買賣契約為真正有效成立 為前提，如其通知內容虛偽不實，其通知難認合法，他共有 人自不受該不合法通知之拘束。雖徐明男3人與宋月香就系 爭土地於99年7月21日簽訂第一份契約，但徐明男3人與宋月 香為逼退其他土地共有人行使優先承購權，另行製作付款條 件較為嚴苛之第二份契約，並於99年7月22日以中壢環北郵 局364號存證信函內附第二份契約通知其他共有人，用以逼 退其他共有人行使優先承購權，此為徐明男3人於另案桃園 地院99年度重訴字第405號言詞辯論時所自承（見原審卷一 第169頁反面），且於原審所自認（同上卷二第110頁），是 徐明男3人固得依土地法第34條之1規定出售系爭土地與宋月 香並簽訂第一份契約，但其等係以與宋月香間通謀虛偽意思 表示訂立之第二份契約通知其他共有人行使優先承購權，第 二份契約既為無效之契約，其等所為之通知，顯不符土地法 第34條之1之規定，沈福勝2人得行使優先承購權之10日期間 ，自非以收受上開通知之時起算，故徐明男3人辯稱至99年8 月3日始收受沈福勝2人表示行使優先承購權已逾行使優先承 購權之10日期間云云，即不可採。
㈡土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既 在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則其第34條之1 第4項所稱，共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分 時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購者，應指他 共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物應有部分時，對 於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言， 有最高法院65年台上字第853號判例要旨可參。故出賣之共 有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人 均須接受，始屬合法行使優先承購權。倘有部分不接受或擅
自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承 購之效力，最高法院100年度台上字第1673號判決要旨參照 。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條 件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先 承購權。沈福勝2人與徐明男3人於99年8月13日簽訂系爭買 賣契約，其中第3條約定付款條件為：「…第一期款10%（詳 如附件一清冊所載）…。第二期款10%（詳如附件一清冊所 載）…。第三期款80%（詳如附件一清冊所載）：約定於產 權移轉完成後，由甲方（沈福勝2人）交付乙方（徐明男3人 ）收訖，同時視同土地點交甲方接管…」，契約之附件清冊 及拆款表所載第一、二期款各為10 %，即徐明男1,499萬7,6 00元、林易麟1,871萬5,000元、鍾陳來好97萬3,000元、魏 清旗840萬9,600元、蔡坤塗90萬9,000元、沈明昌5萬元，合 計為4,405萬4,200元，第三期款80%，即徐明男1億1,998萬0 ,800元、林易麟1億4,972萬0,500元、鍾陳來好778萬3,000 元、魏清旗6,727萬6,800元、蔡坤塗726萬7,500元、沈明昌 39萬5,000元，合計3億5,242萬3,600元，（見原審卷一第23 、27頁），此與徐明男3人與宋月香於99年7月21日真實買賣 所簽訂之第一份契約付款條件為：「…簽約款7仟5佰萬元… 。完稅款7仟3佰50萬元…。交屋款3億4仟5佰95萬元，有貸 款者，依第四條約定。…」（見原審卷一183頁），明顯不 同，已變更付款條件，系爭買賣契約顯非依「同樣條件」所 簽訂，不符共有人行使優先承購權時，須以出賣之共有人與 他人間簽訂買賣契約之同樣條件而簽訂買賣契約之要件，系 爭買賣契約既非依同樣條件所簽訂，顯難認合法有效，則沈 福勝2人先位主張依系爭買賣契約請求徐明男3人按出賣應有 部分比例辦理系爭土地應有部分所有權移轉登記，暨本於系 爭買賣契約有效之主張，請求徐明男3人連帶給付1億8,121 萬8,088元本息，均屬無據。
㈢又土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於法律規 定，對出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（ 先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即對出賣人行使買 賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同 樣條件」補訂書面契約，最高法院100年度台上字第432號判 決要旨可參。本件因徐明男3人依土地第34條之1第1項規定 出賣系爭土地予宋月香，其他共有人依法本得行使優先承購 權，沈福勝2人知悉後，即通知徐明男3人行使共有人優先承 購權表示承買，徐明男3人於99年8月3日收受沈福勝2人行使 優先承購權之承買通知，依上開說明，因先買權為形成權， 沈福勝2人已表示承買，自得請求出賣之共有人徐明男3人與
之簽訂徐明男3人與宋月香所簽訂第一份契約同樣條件之買 賣契約；又徐明男3人前以不實之買賣條件通知其他共有人 ，致沈福勝2人與之簽訂無效之系爭買賣契約，因前開非屬 合法之通知，沈福勝2人及其他共有人之優先承購權自不因 此而受影響，本院100年度重上字第317號、最高法院102年 度台上字第1277號裁判亦同此認定。又依94年3月29日內政 部修正發布之土地法第34條之1執行要點第11點第㈨規定： 他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優 先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優 先購買之部分，應按各主張優先購買人之應有部分比例定之 。本件沈福勝2人、魏清旗及蔡坤塗等均表示行使優先承購 權，並經徐明男3人通知其等以出售宋月香之同一價格同一 條件訂約，有中壢郵局99年8月10日第380號存證信函在卷可 參（見原審卷一第45至47頁），是沈福勝2人依前揭規定， 備位主張徐明男3人應與沈福勝2人就徐明男系爭土地應有部 分，按其等應有部分比例（詳如附表二、三、四所示），簽 訂如徐明男3人與宋月香簽訂第一份契約同一價格之不動產 買賣契約，應屬有據。
㈣因第一份契約第4條約定：「買賣雙方自行約定，於產權過 戶買方名下時，由買方貸款金融機構撥款貸償賣方銀行貸款 ，餘額於乙方（賣方）辦妥塗銷、點交房屋時付清予賣方」 （見原審卷一第183頁），是產權移轉登記繫於貸款金融機 構撥款貸償銀行貸款等手續之完成，而沈福勝2人未舉證尾 款已付清或已辦妥銀行貸款手續，故其等主張徐明男3人應 將附表三、四所示應移轉之應有部分移轉登記予其2人，難 認有據。
㈤徐明男3人辯稱其與宋月香之第一份契約業經解除不存在， 故沈福勝2人無從主張優先承購權云云，惟：土地法第34條 之1第4項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人「有效 」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間 之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出 賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合 意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「 優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則 共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任 由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行 使之優先承購權之適用﹖非無疑義。有最高法院84年度台上 字第2134號判決要旨可參。查徐明男3人之應有部分合計已 逾系爭土地應有部分2/3，其等依土地法第34條之1第1項規 定出售系爭土地，與宋月香所簽訂之第一份契約，應屬合法
有效，宋月香前雖主張徐明男3人與沈福勝2人訂立系爭買賣 契約，係屬違約，經催告徐明男3人仍未能解決，伊乃於99 年9月9日解除第一份契約，並訴請徐明男3人連帶給付違約 金3,000萬元本息，經桃園地院認徐明男3人未合法通知其他 共有人行使優先承購權，無違約可言，且依第一份契約批明 事項第3款約定「如其他無出面簽約之共有人有表示優先購 買時，簽約款全部無息退還買方，雙方無條件解除本買賣契 約書」，苟有他共有人行使優先承購權，第一份契約即無條 件解除，徐明男3人無違約責任，而以99年度重訴字第405號 判決宋月香敗訴，有該判決及第一份契約附卷可稽（見原審 卷一第153至157、183至184頁），而沈福勝2人與魏清旗、 蔡坤塗等共有人受通知後，均於99年8月間表示行使共有人 優先承購權，縱徐明男3人與宋月香之第一份契約依該批明 事項第3款約定合意解除買賣契約，該「合意解除」既在他 共有人為「優先承購」之意思表示行使其優先承購之形成權 之後，自無從影響他共有人之優先承購權，故徐明男3人前 揭所辯，顯非可取。
㈥沈福勝2人另主張系爭買賣契約既屬無效，徐明男3人應依不 當得利法律關係返還附表六、七所收價金及魏清旗部分價金 8,409萬6,000元，併依系爭買賣契約第6條第3項請求加倍返