臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第872號
上 訴 人 杜銘富
王慧珠
共 同
訴訟代理人 翁方彬律師
複代理人 陳義斌律師
被上訴人 林明泉
訴訟代理人 蔡明熙律師
陳尚義律師
湯明亮律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民
國103年7月11日臺灣基隆地方法院102年度重訴字第62號第一審
判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於104年4月28日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有之坐落基隆市○○區○○段○○○○段000○00000○00000○00000地號土地，於民國102年1月25日設定之新臺幣壹仟參佰萬元普通抵押權，其所擔保之新臺幣壹仟參佰萬元債權不存在。
被上訴人應將前項之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審（含擴張之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度臺上字第1240號判例參照）。本件上訴人等主張其等 為坐落基隆市○○區○○段○○○○段000○00000○00000 ○00000地號土地（下稱系爭土地）所有權人【上訴人杜銘 富所有權應有部分為三分之二、上訴人王慧珠（以下除以姓 名稱之者外，合稱上訴人等）所有權應有部分為三分之一】 ，杜銘富於民國102年1月25日同意提供系爭土地，設定債權 額為新臺幣（下同）1,300萬元、債務人為周讚堂之普通抵 押權予被上訴人（下稱系爭抵押權)，嗣被上訴人以其債權 未獲清償為由，向原審聲請拍賣系爭土地，經原審以102年 度司拍字第139號裁定准許拍賣抵押物，惟系爭抵押權所擔 保之債權不存在，系爭抵押權應予塗銷，然為被上訴人所否
認，是上訴人等得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權，端視系 爭抵押權所擔保之1,300萬元債權是否存在，此影響上訴人 等得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權，而此種不安之狀態， 得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，上訴人 等請求確認系爭抵押債權不存在，即有確認利益，合先敘明 。
㈡上訴人等之上訴聲明原係請求：1.確認系爭抵押債權超過 820萬元部分不存在。2.被上訴人應將前揭超過820萬元部分 之抵押權設定塗銷。嗣擴張上訴聲明變為：1.確認系爭抵押 債權1,300萬元不存在。2.被上訴人應將系爭抵押權登記塗 銷（見本院卷188頁反面，擴張後之上訴聲明與原審之起訴 聲明範圍相同，併予敘明），依民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第3款之規定，應予准許。
二、上訴人等主張：系爭土地原係杜銘富所有，嗣於102年6月間 以夫妻贈與為原因移轉所有權應有部分三分之一予王慧珠。 杜銘富前於102年1月間應周讚堂之要求，提供系爭土地作為 周讚堂個人債務之擔保，而於102年1月25日設定系爭抵押權 予被上訴人。日前伊等接獲原審102年度司拍字第139號裁定 准許拍賣抵押物，惟周讚堂個人未積欠被上訴人債務，被上 訴人主張周讚堂係承擔訴外人陳柏宏之負債，此部分非抵押 債權，自與系爭抵押權無關，被上訴人不得拍賣抵押物。退 而言之，縱使屬於抵押債權之範圍，惟被上訴人無法證明有 將借款交付予陳柏宏之事實，且證人陳柏宏對借貸之陳述與 被上訴人之陳述不符合，故系爭抵押權所擔保之抵押債權是 否存在即有疑義。爰依民法第767條之規定，請求確認系爭 抵押權所擔保之1,300萬元債權不存在及被上訴人應將系爭 抵押權登記塗銷（原審為上訴人等全部敗訴之判決，上訴人 等不服，提起上訴並為上訴聲明之擴張）。其上訴及擴張聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押債權1,300萬元不存在 。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
三、被上訴人則以：陳柏宏積欠伊高達1,325萬元借款，無力清 償，嗣陳柏宏於102年1月24日透過訴外人鍾定宸央請明贊建 設有限公司（下稱明贊公司）之股東周讚堂出面代為處理並 承擔債務，周讚堂再請杜銘富提供系爭土地設定抵押權作為 擔保。另陳柏宏陸續借款均持票據調現，無預扣利息，利息 待日後陳柏宏所投資之慈恩寶塔出售獲利後再補算，且陳柏 宏陸續所交付之14張票據業由周讚堂取回，伊日前再尋獲一 張面額200萬元票據，總計15張票據面額達1,325萬元，已足 證明借款交付之事實，又伊對周讚堂承擔陳柏宏之借款債務 並未使用強暴脅迫之行為等語，資為抗辯。其答辯聲明：上
訴及擴張之訴均駁回。
四、查系爭土地原為杜銘富所有，嗣於102年6月間以夫妻贈與為 原因移轉所有權應有部分三分之一予王慧珠（變成該2人共 有）。杜銘富於102年1月24日應周讚堂之請求，提供系爭土 地在102年1月25日設定系爭抵押權予被上訴人。嗣被上訴人 以其債權未獲清償為由，向原審聲請裁定准許拍賣抵押物， 經原審以102年度司拍字第139號拍賣抵押物強制執行事件受 理等情，為兩造所不爭執，復有系爭土地第二類謄本、原審 102年度司拍字第139號裁定、基隆市安樂地政事務所102年 12月13日基安地所一字第0000000000號函附系爭抵押權設定 資料可參（見原審卷9至15頁、33至46頁），自堪信為真實 。
五、本院得心證之理由：
㈠按提供不動產為債權之擔保而設定抵押權者，所擔保者究為 抵押物提供人或第三人之債務，固非所問，惟抵押權為不動 產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之 內容行使其權利。易言之，抵押權人僅能依設定登記之內容 行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為 準。觀之卷附之系爭抵押權設定契約書所載「抵押權人即債 權人」為被上訴人、「義務人」為杜銘富、「債務人」為周 讚堂，「擔保債權總金額」為「新臺幣壹仟參佰萬元整」、 「擔保債權種類及範圍」為「民國102年1月24日之金錢消費 借貸」、「債務清償日期」為「102年4月23日」，無利息及 遲延利息、違約金則為每日30元計算等情（見原審卷35頁、 37頁），是依系爭抵押權設定登記之內容觀之，其擔保之債 務應係周讚堂於102年1月24日向被上訴人借貸之金錢消費借 貸債務甚明。而周讚堂個人在102年1月24日並無向被上訴人 為借貸，被上訴人對此亦不爭執，是系爭抵押權所擔保之抵 押債權即不存在。
㈡另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又消極確認之訴，應由被 告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負 立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原 告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院19年上字 第385號判例參照（見本院卷200頁）。本件被上訴人辯稱周 讚堂於102年1月24日承擔陳柏宏所欠之1,300萬元借款債務 ，上開承擔之債務即屬於周讚堂之負債，為抵押權擔保範圍 ，且伊確實已給付1,300萬元借款予陳柏宏等情，均為上訴 人等所否認，則依上開舉證責任分配原則，應由被上訴人就 1.周讚堂於102年1月24日承擔陳柏宏之1,300萬元借款債務
，且該項債務屬於抵押權擔保範圍。2.被上訴人有交付1,30 0萬元借款予陳柏宏。此二項利己事實負舉證責任。 ㈢被上訴人辯稱周讚堂業於102年1月24日承擔陳柏宏積欠之1, 300萬元借款債務，該承擔之債務亦屬於抵押權擔保範圍云 云，無非舉證人周讚堂及陳柏宏簽署之借據（形式上簽署日 期為102年1月24日）、被上訴人與周讚堂簽署之債務承擔契 約書（簽署日期為102年9月24日）、周讚堂簽發之面額1,30 0萬元本票為據（見原審卷51頁、52頁、67頁）。然查： 1.抵押權設定為物權契約，需簽訂物權契約之雙方當事人對 於物權契約之內容達成意思表示合致時，該物權契約始能 成立。本件抵押權設定契約之一方當事人為「杜銘富」（ 即抵押義務人），另一方當事人係被上訴人（即抵押權人 ），準此，於探究物權契約之內容是否意思表示合致時， 自應以杜銘富與被上訴人有無達成意思表示為準，至於被 上訴人與周讚堂間或被上訴人與陳柏宏間是否已達成意思 表示合致，均與本件抵押權設定契約無涉。況本件抵押權 設定契約中，明文約定「債權已屆清償期而未為清償時， 本抵押物所有權移屬抵押權人所有」（見原審卷36頁）， 杜銘富為設定抵押權當時系爭土地之所有權人，其同意提 供土地設定抵押權，甚至為流抵之約定，倘被上訴人之債 權屆期未能獲清償時，對於杜銘富而言，其會喪失系爭土 地之所有權，對其財產權影響甚鉅，則簽訂物權契約當時 ，究竟何種債權屬於系爭抵押權所擔保之範圍（於本件而 言，係指周讚堂個人之負債？或擴及陳柏宏積欠被上訴人 之借款債務而由周讚堂債務承擔者？），自應以杜銘富與 被上訴人間之意思表示有無合致，為判斷準據，其理甚明 。
2.審酌證人周讚堂於原審證稱：因我與陳柏宏有合作及合夥 關係，共同投資明贊公司，而陳柏宏積欠被告（指被上訴 人）債務，避不見面，被告透過第三人鍾定宸找我幫忙。 抵押權設定前一晚，他們（指被上訴人）有找我去鍾定宸 家談，我跟他們講陳柏宏的事情我不清楚，也與我無關， 無法幫陳柏宏做任何事情，但他們說：聽陳柏宏講我們合 夥的公司有跟原告（指杜銘富）在暖暖買一塊地，他問說 看有沒有辦法遊說原告，但我說沒有辦法，因為我們合夥 時各有三分之一股權，陳柏宏已經處理掉，賣給杜銘富， 但他們不相信，要第二天努力去談談看。我沒有確認陳柏 宏究竟欠被告多少錢，但他們認為我跟陳柏宏有合夥關係 ，要給他們一個交代，要幫忙陳柏宏。那天晚上也沒有說 設定多少，就是說要跟原告談談，隔天就有人來接我去原
告那邊，鍾定宸也有來，談可不可以將土地設定、幫忙解 決陳柏宏這件事情，鍾定宸有承諾暫時將票據借款的部分 先處理等語（見原審卷70至73頁）；於本院證稱：我跟被 上訴人無債權債務關係，上訴人等也跟被上訴人無債權債 務關係，鍾定宸於102年1月23日晚間在我家樓下，叫人來 看著我，叫我第二天早上去做這件事情，這天晚上我有報 警，因未作筆錄，無備案程序，警察局即無報案資料。我 和陳柏宏在基隆開設明贊公司，鍾定宸說陳柏宏欠被上訴 人債務，因陳柏宏已經跑了，因為我跟陳柏宏、杜銘富有 買系爭土地，我們各占三分之一，均登記在杜銘富名下， 鍾定宸說被上訴人之票據第二天要跳票，遂於102年1月23 日有找我講，叫杜銘富來做抵押權設定，但我未答應，所 以被上訴人找人在我家樓下堵我，第二天早上我從車道出 來，他們就將我押上車，押到杜銘富的店裡面，就用脅迫 、恐嚇方式叫杜銘富去領印鑑證明、戶籍謄本，後來就把 我們押到被上訴人在板橋之當鋪，是在板橋區板新路147 號，去就叫我們簽名、用印，簽借據、本票、抵押權設定 契約書。我本來不簽本票，是鍾定宸說錢他要還，因錢是 鍾定宸與陳柏宏去找被上訴人借的，鍾定宸始簽一張承諾 書要給杜銘富。當時有一、二十人在現場，我會害怕等語 （見本院卷108頁反面至111頁），是由證人周讚堂之證言 ，僅能證明其個人在102年1月24日係迫於無奈始簽署系爭 本票及借據，此外，並無法證明杜銘富對於「系爭抵押權 所擔保之債務範圍，指陳柏宏個人負債而由周讚堂為債務 承擔部分」有同意之意思表示。
3.證人陳柏宏於原審係證稱：系爭借據及契約書係周讚堂先 簽署，間隔十餘日後其始簽署。且當初去設定抵押權時， 其並不在場，被上訴人於102年1月24日當日未給周讚堂1, 300萬元，係周讚堂拿土地去抵押設定，並取回其所有票 據，被上訴人告知1,300萬元周讚堂已經跟他點交並簽收 無誤，並由周讚堂簽立借據等語（見原審卷107至108頁） ，是證人陳柏宏在設定抵押權當日不在現場，並無法證明 杜銘富有同意系爭抵押權所擔保之債務範圍，係針對陳柏 宏個人負債而由周讚堂為債務承擔之部分。
4.證人周讚堂於102年1月24日固然書立借據一張，上面書寫 借款人係周讚堂，借款金額為1,300萬元、清償日期為「 應於民國102年4月23日前清償」、違約金為「每萬元每日 新臺幣30元計算」及簽發面額1,300萬元本票一張交由被 上訴人收執（見原審卷51頁、67頁），惟當日被上訴人並 未交付1,300萬元款項予周讚堂，自難認周讚堂個人有積
欠被上訴人1,300萬元借款債務。又該張本票下方雖記載 「本本票係以基隆市暖暖區碇內段溪西小段149、149-1、 149-2、149-3土地第三順位抵押權設定之金額借款擔保依 據（此借款因陳柏宏持客票向林明泉借款，支票如今無法 兌現，本人周讚堂代陳柏宏出面處理，持以上四筆土地設 定三胎做為償還借款依據）」等字句（見原審卷67頁）， 然證人周讚堂於原審證述此一段文字敘述，並非於102年1 月24日作成，實際簽寫時間係在102年6、7月份，並聲明 此均非於自由意志下所作等語（見原審卷73頁），由證人 周讚堂之證言，足證此段文字敘述係在抵押權設定完成後 ，始由周讚堂應被上訴人之要求而作成，且否認係出於自 由意志書寫，則此段文字之內容真實性即非無疑。退而言 之，縱使此段文字之內容屬實，但周讚堂誠非系爭土地之 所有權人，縱周讚堂同意用系爭土地擔保其個人承擔陳柏 宏積欠被上訴人之借款債務，亦不代表抵押權義務人即土 地所有權人杜銘富亦同意以系爭土地設定抵押權，用以擔 保周讚堂承擔陳柏宏所積欠被上訴人之借款債務。 5.又證人周讚堂於102年9月24日與被上訴人所簽署之系爭債 務承擔契約書，其內容固然敘述周讚堂於102年1月24日同 意承擔陳柏宏所積欠之1,300萬元債務，及提供系爭土地 設定抵押權等情，惟如前所述，周讚堂並非系爭土地之所 有權人，縱使周讚堂同意用系爭土地擔保其個人承擔陳柏 宏所積欠之借款債務，亦不代表抵押權之義務人杜銘富亦 同意以系爭土地設定抵押權非擔保周讚堂之借款債務，而 係擔保周讚堂承擔陳柏宏所積欠之借款債務。況且證人周 讚堂對於102年1月24日是否有承擔陳柏宏之債務，此點業 經證人周讚堂當庭否認，其證稱「是在不自由的情況下， 不得已答應的。我的意思是想表示我本質上沒有要答應」 等語甚明（見原審卷74頁），是證人周讚堂是否同意承擔 陳柏宏之債務，實值懷疑。且此張債務承擔契約書上無抵 押義務人杜銘富之簽名，自不能證明杜銘富同意以系爭土 地設定抵押權來擔保周讚堂承擔陳柏宏所積欠之借款債務 。
6.再據證人周讚堂之證詞，本件金錢紛爭肇因於陳柏宏與鍾 定宸持票據向被上訴人借款，之後陳柏宏避不見面，遂由 鍾定宸找與陳柏宏共同開設明贊公司之股東周讚堂出面解 決債務，周讚堂本不願意處理，因鍾定宸簽署一張承諾書 ，承諾解決債務後，周讚堂始簽署系爭借據及本票等語， 並提出承諾書為證。觀之證人周讚堂所提由鍾定宸於102 年1月24日簽署之承諾書，其上載明：「立承諾書人鍾定
宸因民國102年元月24日就杜銘富所有座落基隆市○○區 ○○○○段000○00000○00000○00000地號土地之抵押權 設定第三順位借貸，日後承諾人於屆清償期時，願將第二 順位新臺幣伍佰零肆萬元、第三順位壹仟參佰萬一併塗銷 清償，承諾人絕無異議」等語（見原審卷80頁），倘積欠 被上訴人之1,300萬元債務均係由陳柏宏借貸，為何與該 債務無關之第三人鍾定宸會願意書立上開承諾書，同意負 責清償系爭土地所擔保之第二順位504萬元及第三順位1,3 00萬元債務？故對於所謂1,300萬元債務究竟為陳柏宏所 借，或鍾定宸所借，或陳、鍾二人共同借貸，甚有疑義， 並未釐清。本件被上訴人雖於原審否認上開承諾書之真正 （見原審卷76頁），然其捨棄傳喚鍾定宸出庭證述，是對 於上開疑點，並未能釐清及舉證。
7.綜合上開各項證據，對於被上訴人辯稱周讚堂業於102年1 月24日承擔陳柏宏積欠之1,300萬元借款債務，且該承擔 之債務亦屬於系爭抵押權擔保範圍一節，並無法形成有利 於被上訴人之心證，尚難信為真實。
㈣被上訴人再辯稱陳柏宏積欠其1,325萬元債務，其與證人周 讚堂於102年1月24日進行結算，始設定1,300萬元抵押權云 云，上訴人等則否認被上訴人有交付1,300萬元借款予陳柏 宏之事實。經查：
1.對於有無債務結算一節，業據證人周讚堂於原審證稱：其 對本金及利息數額均不知情，被上訴人雖提出一張附表（ 指原審卷79頁之附表），但後來其詢問陳柏宏有無積欠被 上訴人債務，陳柏宏陳述有四張票據（即1月29日、2月19 日、3月9日、3月29日）各120萬元好像是利息，還有1月 23日之50萬元、90萬元等語（見原審卷75頁，另上開票據 影本見原審卷81頁、83頁、85頁、86頁），故由證人周讚 堂之前揭證詞，實無法證明陳柏宏究竟積欠多少本金？多 少利息？
2.另證人陳柏宏於原審亦證述：係陸陸續續借款，之間會產 生一些利息，利息算三分利，有時先扣，有時開票，其需 要時間回去想一想，再為核對等語（見原審卷107頁、108 頁），惟證人陳柏宏事後未再出庭作證，亦未回覆原審究 竟積欠被上訴人多少本金及利息。且證人陳柏宏此之證詞 ，亦與被上訴人所辯稱無預扣利息，利息待日後陳柏宏之 投資事業慈恩寶塔出售獲利再補算一節（見本院卷113頁 ），明顯不同。
3.另按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人 ，不能認為貸與之本金額之一部。利息先扣之消費借貸，
如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最 高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許，但其據以 計算利息之本金，亦係以實支數為準，而非以虛數（即約 定之償還額）為準。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本 金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。再按民 法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過 週年利率20％部分之利息無請求權，則當事人將包含超過 週年20％部分之延欠利息滾入原本，約定限期清償，其滾 入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對 於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫 徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。再則， 票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，不負 證明之責任，如執票人主張票據係發票人向其借款而簽發 交付，以為清償方法，票據債務人復抗辯其未收受借款， 消費借貸並未成立，基於消費借貸之要物性，固應由執票 人就借款已交付之事實，負舉證責任。然執票人所主張借 款已交付之事實，其真偽如何？法院仍應斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，依自由心證判斷之（最高法院101年 度台上字第1200號判決意旨參照）。本件被上訴人雖持有 陳柏宏所交付之客據（見原審卷81至88頁、本院卷117頁 ），然上訴人等否認有借款交付之事實，證人陳柏宏復證 稱有時預扣利息，交付之票據有些屬於利息等情，業如前 述，則依舉證責任分配原則，仍應由被上訴人就借款已交 付之事實，舉證以明之。然本院當庭詢問被上訴人歷次借 款明細？利息如何計算？有無預扣利息等事實，被上訴人 僅出庭親自答稱：「我的錢是借給陳柏宏，每次借款他都 拿客票給我，101年6月左右陸續向我借款，都以客票向我 調現。利息算三分，沒有預扣利息」、「（請詳細說明？ ）我要回去查一下，再陳報」等語在卷（見本院卷101頁 反面），惟事後被上訴人僅回覆所有票據記錄均已毀棄， 無從製作明細等語在卷（見本院卷114頁、115頁），均難 認被上訴人就借款交付一節，已盡舉證責任。
㈤又系爭土地係由明贊公司與杜銘富共同出資於100年8月12日 以2,600萬元向地主謝石德購買，雖登記為杜銘富一人所有 ，惟內部權利比例為明贊公司持有三分之二，杜銘富持有三 分之一，杜銘富已支付三分之一買賣價金計866萬元。嗣明 贊公司於101年3月6日將其權利三分之一出賣予杜銘富，杜 銘富支付價金600萬元予明贊公司。事後明贊公司就所餘三 分之一權利，復於102年6月22日以1,702萬元再出賣予杜銘 富，雙方約定以杜銘富需代明贊公司清償系爭土地上之第一
、二順位抵押債權840萬元、504萬元及代為清償提存358萬 元於臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院），以代支付買賣價 金等情，業據上訴人等陳報在卷，復有100年8月12日不動產 買賣契約書、866萬元付款明細、101年3月6日讓售書及600 萬元付款明細、102年6月22日讓售書及支付予基隆地院銀行 支票、陳報狀可參（見本院卷143至172頁），堪予採信。而 在明贊公司將所剩餘三分之一權利於102年6月22日讓售予杜 銘富之讓售書中，有陳柏宏及鍾定宸之簽名（見本院卷158 頁），系爭土地上早已存有系爭抵押權，倘系爭抵押權有擔 保周讚堂承擔陳柏宏所積欠被上訴人之1,300萬元借款債務 ，何以此筆買賣價金無需清償第三順位抵押權，反而將清償 第一、二順位抵押權後之餘款358萬元提存至基隆地院，以 供其他債權人求償？陳柏宏及鍾定宸何以願意於該讓售書上 簽名確認及成為見證人？是顯見明贊公司、陳柏宏、杜銘富 等均不認為陳柏宏積欠被上訴人之借款債務，為周讚堂所承 擔，進而為系爭抵押權所擔保之範圍，必須優先塗銷受償。 故上訴人等主張系爭抵押權僅擔保周讚堂個人對被上訴人之 債務，而非擔保周讚堂承擔陳柏宏對被上訴人之負債一節， 並非無據。
㈥被上訴人雖提出其與陳柏宏於102年6月28日於民間公證人處 簽署之債務清償約定書為證（見本院卷123頁），惟該約定 書僅係陳柏宏承諾，如被上訴人不能就系爭土地求償時，願 意對不足額部分負清償之責。此屬於陳柏宏與被上訴人間之 約定，並不能執此即證明陳柏宏積欠被上訴人之債務，業由 周讚堂所承擔，及屬於系爭抵押權所擔保之範圍。 ㈦從而，依系爭抵押權設定登記之內容觀之，其擔保之債務應 係周讚堂於102年1月24日向被上訴人借貸之金錢消費借貸債 務，而周讚堂個人於102年1月24日並無向被上訴人為借貸， 是系爭抵押債權並不存在。而被上訴人所提之各項證據，並 無法證明周讚堂於102年1月24日同意承擔陳柏宏積欠之1,30 0萬元借款債務，亦無法證明所謂承擔之債務亦屬於系爭抵 押權擔保範圍，此項事實真偽不明之不利益，應由負有舉證 責任之被上訴人承擔。
六、綜上所述，上訴人等本於所有權之法律關係，請求確認系爭 抵押債權1,300萬元不存在，及被上訴人應將系爭抵押權登 記塗銷，於法有據，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴及擴張聲明均指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。