臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第467號
上 訴 人 林宗樺（原名林景豐）
訴訟代理人 張金盛律師
被上訴人 啟昇建設事業股份有限公司
法定代理人 林鼎城
訴訟代理人 謝碧鳳律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國103年5
月7日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第207號第一審判決提起
上訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其前於民國（下同）78、79年間因家族財 產分割，而取得桃園縣蘆竹鄉○○段○○○○段000○000 000○000000地號土地（下稱系爭土地），於81年7月7日和 金鳥企業有限公司（下稱金鳥公司）一同與被上訴人就系爭 土地簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭合建 契約），以桃園縣政府81年6月17日核發之（81）桃縣公建 執照字第0428號建造執照（下稱系爭建照）興建房地，核計 總建坪數為1529.82坪，共計60戶房地，而按照系爭合建契 約兩造之分配比例，其得為所起造興建房地中25戶之原始起 造人，此即係按系爭合建契約契約第3條約定之分配比例， 其與金鳥公司之甲方得受分配房地為總起造興建法定建坪之 45％，土地則依分取之房屋坪數比例分配，全部起造房地之 總售價則定為新台幣（下同）1億6846萬元。然於興建完成 後，均由被上訴人銷售取得，而未將應分配與上訴人部分款 項交付，按照前開分配比例，上訴人應分得售屋價款6997萬 9550元（計算式：1億6846萬45％－土地增值稅1295萬 45％＝6997萬9550），再扣除上訴人應負擔之保證金1000萬 元、應返還銀行之貸款1825萬8219元、應清償訴外人林淑昭 之債務1000萬元後，上訴人應尚可受分配3292萬7281元；又 其曾以催告函通知被上訴人履行上開債務，是應自通知翌日 即100年10月28日起回溯5年之期間，按年息5％計算遲延利 息；此外，兩造前於100年12月10日在臺北市政府大同區調 解委員會調解未果，是自調解之翌日起至清償日止，被上訴 人亦負擔應按年息5％計算之遲延。爰以共有、利益第三人 契約之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人4115萬 9101元，及其中3292萬7281元自100年12月10日起至清償日 止按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：當初原係上訴人、金鳥公司在系爭土地，以 上訴人為起造人名義欲興建房地，然於取得建照後因資金不 足，始於81年7月7日與被上訴人簽立系爭合建契約，契約中 之甲方並列金鳥公司與上訴人二人，顯然上訴人為系爭契約 之當事人，並非利他契約之受利益人；而按照系爭合建契約 之約定，係由甲方（上訴人及金鳥公司）提供土地，乙方（ 被上訴人）出資興建房地後，雙方按約定之比例分配、互換 房地，各自出售、各自負擔費用，並非合夥關係。後因甲方 資力困難，無法依系爭合建契約第8條第2款退還保證金1000 萬元，兩造遂於83年1月10日另行約定「其他約定事項」， 內容為：甲方自行銷售之房地餘款約500萬元，同意由乙方 之被上訴人收受作為退還保證金之部分款，並負責於83年1 月13日前協同買方出具同意書予被上訴人，並應於83年1月 30日退還第一期款280萬元；嗣上訴人等之甲方仍無力支付 第一期款280萬元及繳納土地增值稅款，兩造復於同年月15 日約定「不動產買賣契約書」，內容為：上訴人等之甲方應 分得25戶中之12戶撥售蔡士強（當時為被上訴人之總經理） ，價款則用以繳納應給付之土地增值稅等負擔，【其餘13戶 之權狀交予上訴人等之甲方所指定之代書周漢剛辦理過戶給 上訴人等之甲方所出售之承買人】（下稱系爭協議）；嗣兩 造均已依系爭協議履行，所有房地均已順利過戶完畢，蔡士 強出售12戶之部分總價款為3973萬元，經代支付林淑昭借款 1000萬元、土地增值稅8170萬727元、銀行貸款1825萬8219 元後，餘額為150萬1054元。但甲方原應返還乙方被上訴人 保證金1000萬元，僅於83年3月1日返還120萬元，再扣除前 揭售屋餘額之150萬1054元，則甲方尚積欠被上訴人549萬 8946元，經被上訴人就該債權執以對上訴人聲請強制執行， 僅受償14萬2446元，而仍未受清償完畢；上訴人原有債務未 能清償，竟又空言上訴人積欠售屋款云云，並無理由等語， 資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人就下開上訴聲明部分不服提起上訴（原判決就其餘為 上訴人敗訴判決之部分，未據上訴人聲明不服，已告確定） ，補陳：上訴人確為系爭合建契約之當事人，然系爭合建契 約係合夥關係，興建後之房地仍為兩造之合夥所有，乃本於 合夥財產分割而為請求，而按系爭合建契約應由上訴人分得 之25戶，雖其中12戶出售與蔡士強，然尚有13戶是交給被上 訴人代為銷售，13戶中僅4戶之買主：鄭順妹、周平和、李 道範者，確係由上訴人自行出售，然尚有另外9戶之房地則 係委由被上訴人及代書王肅明出售，該9戶房地出售之價款
總計2567萬5261元，被上訴人並未交付與上訴人，而該9戶 之買主蔡崇准、林美雲、劉畹楨、何金鶴、黃貴招、李蔡桂 碧、吳振通、鄭逸伯、賴光榮等人，均由周漢剛辦理公證程 序，且由被上訴人代為辦理預售屋銷售，自應將售屋款交付 與上訴人等語。上訴聲明：㈠原判決後開第二項部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2567萬5261元及元 自100年12月10日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願 供擔保請准宣告假執行。
被上訴人補陳：系爭合建契約之性質並非合夥契約，而係承 攬、買賣、互易之混合契約，上訴人為契約當事人，雙方按 照約定之比例，均已經履行、移轉登記完畢，況上訴人尚且 積欠被上訴人應分攤之費用未償還，經被上訴人執以聲請強 制執行未受償而仍有五百餘萬元之債權，且被上訴人從未受 委託為上訴人銷售其所分配之13戶房地，上訴人請求無理由 等語。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人、金鳥公司與被上訴人於81年7月7日，就系爭土地簽 訂系爭合建契約（見臺灣臺北地方法院101年度重訴字第207 號卷，下稱台北地院卷第8-20頁），約定由上訴人、金鳥公 司提供系爭土地，由被上訴人興建集合住宅房地，並約定興 建完成後，分配比例為上訴人及金鳥公司分得總法定建坪之 45％，其餘則分配予被上訴人。
㈡、系爭合建契約於興建完成後，總戶數為60戶房地，上訴人及 金鳥公司依約可分得其中之25戶房地。
㈢、上訴人及金鳥公司於83年1月10日簽訂「其他約定事項」（ 見原法院卷第31頁），兩造及金鳥公司於同年月31日簽訂「 不動產買賣契約書」之系爭協議（見原法院卷第32頁）。㈣、上訴人曾於100年12月9日經臺北市大安區調解委員會排定調 解。
㈤、兩造對於系爭合建契約所支出之下列款項，均不爭執，包括 ：⒈系爭土地之增值稅款為997萬0727元。⒉上訴人對林淑 昭借款債務為1000萬元。⒊上訴人對於銀行之貸款債務為 1825萬2219元。⒋上訴人應就系爭契約支付之合建保證金為 1000萬元。⒌被上訴人溢退上訴人之款項為120萬元。五、本件主要爭點為：㈠系爭合建契約之法律性質為何？㈡上訴 人有無將其依系爭合建契約應受分配13戶房地中之9戶房地 委由被上訴人代銷？如有，上訴人得否請求被上訴人返還銷 售之款項2567萬5261元及法定遲延利息？茲分述如下。六、系爭契約為承攬與買賣之混合契約，應按照系爭契約所約定 之房屋基地分配比例為分配，兩造並無合夥之約定：
㈠、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第153條第1項、第98條分別定有明文。 又所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從 該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性 客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律 效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結 果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台 上字第286號裁判參照）；又解釋契約，應於文義上及論理 上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文 ，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一 切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的 及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥 字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（同院99年 度台上字第1421號裁判參照）。如合建契約之法律性質為買 賣與承攬之混合契約，係營造業在地主土地上建屋，分歸地 主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸 營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權 （最高法院68年台上字第750號裁判參照）。㈡、經查，系爭合建契約末當事人署名甲方明確記載為「金鳥公 司」及上訴人二人，而金鳥公司之法定代理人即為上訴人（ 見原法院卷第8、19頁），則上訴人已非契約以外之第三人 ，則其主張利益契約第三人，與契約記載不符，已非可採。 又上訴人得分取45％之房地，亦係本於系爭契約第3條之約 定給付，上訴人雖主張兩造間成立合夥之共有關係而受分配 45％之房地云云。然查，系爭合建契約第3條之約定為： 「房屋土地產權分配比例，經雙方同意約定…分配如下：⒈ 房屋部分：⑴甲方應分得總法定建坪（即立體分取方式）45 ％，乙方應分得55％。⑵甲方分取的房屋其地下室按約定面 積申請建築，並同右列方式分配。⒉土地部分：甲乙雙方按 分取房屋坪數比例分取之…」等語，依此約定內容，兩造固 可分別受分配約定比例之房地，然並非即得謂兩造有合夥、 共有合夥財產之合意，因之兩造之締約真意，應係由上訴人 及金鳥公司提供系爭土地，由被上訴人出資興建房屋，再按 約定之比例分配所興建之房屋與基地，故系爭合建契約顯係 由被上訴人為承攬，在上訴人及金鳥公司提供之土地上興建 房屋，而金鳥公司、上訴人取得約定比例之房屋，被上訴人 則分得約定比例之房屋作為承攬報酬，並充作買受分歸其所 有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約， 上訴人主張兩造為合夥關係云云，並非足採。
七、上訴人並未將依系爭契約應受分得之9戶房地委由被上訴人 代銷，亦無從請求被上訴人給付該房地出售之款項：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不 在此限，民事訴訟法第277條前段、第357條分別定有明文。 次按訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主 張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負 舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始 應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年 上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。上訴人 主張依系爭合建契約應分得25戶，除12戶業已售予蔡士強外 ，尚有13戶雖登記為上訴人所有，然已委託被上訴人代為銷 售，其中上訴人自行經手4戶（買主為鄭順妹、周平和、李 道範），其餘尚有9戶房地之售屋價金由被上訴人代為銷售 而收取，被上訴人應於扣除必要墊償款後，將剩餘款項返還 上訴人云云，惟為被上訴人所否認；上訴人自應就其所主張 有將該受分配9戶房地交付被上訴人出售之約定事實，舉證 以實其說。
㈡、關於上訴人應受分配其餘12戶房地，業已出賣與蔡士強，經 被上訴人提出上訴人與蔡士強間之不動產買賣契約、公證書 及附件土地建築改良物買賣所有權移轉契約、土地增值稅繳 款單及蔡士強簽發與土地增值稅同額之支票等書證（見原審 卷第78-91頁），上訴人亦不爭執上情為真正；而辦理該12 戶過戶事宜之代書王肅明亦到庭證稱：系爭60戶房地之第一 次登記，以及出售與蔡士強之12戶房地買賣登記是由其辦理 ，至於上訴人受分配之其餘13戶房地，以及登記與被上訴人 分得之35戶房地，其後續轉賣相關手續均非由其辦理等語（ 見本院卷第74頁背面、第75頁），顯見，代書王肅明之證述 ，足以證明系爭應由上訴人分得之25戶房地，均已經登記與 上訴人，且其中13戶被上訴人並未委由代書王肅明為移轉登 記及後續轉換相關手續，上訴人稱其中9戶已由被上訴人委 請王肅明辦移轉登記云云，並不可採。則被上訴人抗辯稱， 依據系爭契約應分配與上訴人之25戶均已登記與上訴人一情 ，確與事實相符，則被上訴人既已經將系爭合建契約約定之 比例房地辦理登記與上訴人，即已經依據系爭合建契約履行 其對甲方之義務，應堪認定。
㈢、又查，依據上開其中一戶買主即證人周平和於原審證稱：其
係於82年間向上訴人購買，上訴人表示跟建商合建，其並不 認識被上訴人，且將過戶相關資料交給上訴人，至於上訴人 委託誰辦理並不知道，價金也是開支票直接交付上訴人，買 賣過程都是跟上訴人接洽的等語（見原審卷第161頁背面 -162頁），揆之證人周平和提出之調解書載明：「本人…與 金鳥公司訂立房屋買賣契約」等語（見原審卷第167頁）， 與其提出之建築改良物登記簿載明前手所有人為上訴人（見 原審卷第169頁），其提出之公證書及附件建築改良物買賣 所有權移轉契約、交屋同意書均載明出賣人為上訴人等語（ 見原審卷第184-185、200頁），可知證人周平和證稱直接向 上訴人購屋一節，核之該公證書上買方（周平和）賣方（上 訴人）之雙方代理人均為周漢剛，被上訴人提出之系爭協議 亦載明：「其餘13戶…交由甲方指定之代書周漢剛辦理」等 語（見原審卷第32頁，另證人周平和亦提出相同書證，見原 審卷第196頁），足認【周漢剛應係上訴人指定之代書】； 又另一買主鄭逸伯於本院到庭亦證稱：其【係向金鳥公司購 買締約】，是同事周平和介紹，賴光榮、劉畹楨買的房地也 是等語（見本院卷第36頁背面、37頁），而蔡崇准則證稱： 其不認識字，但提出當時之【買賣契約記載之出賣人為金鳥 公司】等語（見本院卷第76頁），亦足以佐證鄭逸伯、蔡崇 准應係向與上訴人同屬契約甲方之金鳥公司所購買，並無上 訴人所主張委由被上訴人代售之情事。是上訴人主張其分得 之13戶，將9戶交給被上訴人代銷一情，並無證據足以佐證 ，難以採信。
㈣、承上所述，被上訴人依約均已將應分配與上訴人計25戶房地 辦理登記與上訴人，而上訴人就出售予蔡士強以外之其餘13 戶房地，上訴人無以證明有委託被上訴人銷售之事實，況衡 之常情，若果上訴人果有交付9戶房地委託被上訴人出售， 揆其金額之高、利益之重大，豈有可能未為任何書面約定？ 又何以竟於長達二十餘年後，始提出請求高達二千餘萬元之 價金交付請求權？實與常情有違；是上訴人請求被上訴人給 付其依據系爭合建契約受分配房地中9戶之出售價金2567萬 5261元及法定遲延利息云云，自非可採。
八、綜上所述，上訴人依據系爭合建契約之法律關係，請求被上 訴人給付2567萬5261元及遲延利息，並無理由，應予駁回， 其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，上訴人另聲請傳訊黃貴招，然經其監護 人即其女吳雪麗具狀陳明黃貴招業已失智無法到庭證述（見
本院卷第69頁），顯已無從為調查之可能，亦與上訴人之主 張無關連性；此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳婷玉
法 官 黃國益
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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