臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1816號
抗 告 人 張熙堉
相 對 人 溫泉世家第三期管理委員會
法定代理人 劉基石
上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民
國103 年10月23日臺灣宜蘭地方法院103 年度裁全字第9 號所為
裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請意旨略以：伊為「溫泉世家第三期」大樓（下稱 系爭大樓）門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉○○路000 ○0 號2 樓、 118 號4 樓、118 之9 號8 樓屋主，其中118 之9 號8 樓分 隔成17間房屋出租予學生居住使用，伊獲分配及增購用以出 入系爭大樓及搭乘電梯之磁卡感應器（下稱感應鈕）共計33 顆（如附表所示），並將其中附表編號1 至31號共31顆感應 鈕（下稱系爭感應鈕）交付予承租人使用。詎相對人於民國 103 年5 月30日，以伊迄未拆除其所有位於8 樓露台之違建 房屋（下稱8 樓露台違建），違反住戶規約為由，將系爭感 應鈕消磁，致伊房客無法搭乘電梯。法院雖判決伊應拆除8 樓露台違建確定，惟8 樓露台違建雖由伊處分使用，實為建 商所建，且該違建之屋頂同時構成頂樓平台，使大樓外觀完 整，反而提昇大樓之價值，違建屋頂平台上設有花圃、花台 及女兒牆等供系爭大樓區分所有權人使用之公共設施，故伊 須待相對人先移除上開公設後，始得拆除8 樓露台違建而不 損及公設。相對人曾表示未經區分所有人會議決議不能移除 該公設，故伊未拆除實非可歸責，相對人不得因伊未拆除違 建即限制伊搭乘電梯之權利。相對人擅自將感應鈕消磁而無 法搭乘電梯，造成伊部分房客解約，續約者伊亦須每月貼補 新臺幣（下同）2000元之爬樓梯走路工，而嚴重損及伊及房 客之權益。伊業依所有權之法律關係，起訴請求相對人恢復 系爭感應鈕搭乘電梯之功能，且不得禁止伊增購感應鈕（臺 灣宜蘭地方法院103 年度宜簡字第259 號），惟於本案判決 確定前，有依民事訴訟法第532 條聲請假處分以保全伊權利 之必要，爰請求命相對人恢復系爭感應鈕搭乘電梯之功能， 且不得禁止伊增購之權利等語。
二、相對人則以：相對人僅取消系爭感應鈕搭乘電梯之功能，惟 抗告及其房客仍可自由進出系爭大樓並使用公共樓梯上下樓 ；抗告人經法院判決應拆除8 樓露台違建定讞，惟抗告人非
但拒不拆除，反而以各種名目提起無止境的民、刑事訴訟（ 抗告人皆敗訴），相對人在勸解、調解、警告均無效之情形 下，不得已始依社區規約第19條規定及管委會決議，就系爭 感應鈕搭乘電梯之功能為消磁，並暫停抗告人增購新感應鈕 ，情理法應無不合。系爭感應鈕有無搭乘電梯之功能，並無 標的現狀變更致日後不能強制執行之虞，抗告人本件請求， 亦無防止重大損害或急迫之必要。抗告人本件假處分之聲請 ，於法不合等語，資為抗辯。
三、原審駁回抗告人之請求，抗告人不服提起抗告，抗告意旨略 以：上下8 層樓的樓梯有潛在的危險性，為避免伊房客上下 樓梯發生摔跤、跌倒之意外，有必要恢復系爭感應鈕搭乘電 梯之功能，以保護伊房客生命及身體健康安全等語，並聲明 ：原裁定廢棄。
四、抗告人依民事訴訟法第532 條規定為本件假處分之聲請，於 法不合：
㈠按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之；民事訴訟法第 532 條定有明文。又假處分之請求及假處分之原因，應釋明 之，民事訴訟法第533 條準用同法第526 條規定甚明。 ㈡本件抗告人陳明係依民事訴訟法第532 條規定（原審卷第9 頁、本院卷第8 頁）為本件主張，依其聲請意旨觀之，固可 認其就所欲主張「排除侵害之本案請求」已為釋明（至其本 案請求是否有理由，則非本件非保全程序所應審究之事項） 。惟關於假處分之原因，因假處分係保全強制執行方法之一 種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人 勝訴後因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難 執行之虞者而設（最高法院102 年度台抗字第344 號判決意 旨參照），從而，當事人假處分之保全請求，自應因現狀變 更致有日後不能或甚難強制執行之慮，始足當之。而系爭感 應鈕現仍由抗告人（含經抗告人交付感應鈕之房客）持有中 ，僅其中搭乘電梯之功能暫時遭消磁限制，然系爭感應鈕搭 乘電梯功能之變更，性質上乃處於隨時得復原之狀態（只須 重新設定，即可感應使用電梯），是故，待日後本案紛爭狀 態解除後，即得隨時完全恢復其原始設定之感應電梯門禁功 能，當無何日後「不能」或「甚難」執行之虞。由是，抗告 人依民事訴訟法第532 條規定，為本件假處分之聲請，即難 認符合要件，而無從准許。
五、抗告人雖於書狀中載明係依民事訴訟法第532 條規定為聲請 （原審卷第9 頁、本院卷第8 頁），惟核其書狀意旨，亦兼
有為防止重大損害（即房客退租、抗告人須補貼續租房客爬 樓梯走路工）或避免急迫危險（即房客上下樓可能會摔跤、 跌倒），而聲請定暫時狀態處分（即恢復系爭感應鈕搭乘電 梯功能）之意。茲就抗告人主張是否符合民事訴訟法第538 條定暫時狀態處分之要件乙情，析述如下：
㈠按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。所謂爭執之 法律關係有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或 因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而 言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人 提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無 就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字 第1099號判例意旨參照）。是以，依民事訴訟法第538 條規 定，定暫時狀態處分之聲請，須符合「有爭執之法律關係存 在」及「有定暫時狀態保全之必要性」之要件，始足當之， 合先敘明。
㈡抗告人就其所為主張，業已提起本案訴訟（臺灣宜蘭地方法 院103 年度宜簡字第259 號），並有該本案訴訟第一審判決 在卷可稽（本院卷第124 頁至第133 頁），則兩造間有爭執 之法律關係，洵堪認定。
㈢至所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，應就具體個案， 透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許 可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之 損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他 利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡 量；所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍 受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重 大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防 免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定 。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該 處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要 性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁定意旨參照）。茲 就本件有無保全必要性乙情，析述如下：
⒈系爭感應鈕搭乘電梯之功能暫時消磁乙情，為相對人所不 爭，抗告人則主張其因此所受之損害為部分房客解約，續 約者伊亦須每月貼補2000元之爬樓梯走路工云云（原審卷 第63頁），並提出載有「補貼走路工每月2000元」或「退 還租金每月2000元」字樣之租賃契約2 件為憑（本院卷第 25頁至第28頁）。惟上開租賃契約之記載，適足佐證抗告
人縱因系爭感應鈕消磁而受有損害，其損害亦僅為金錢損 失（即每月補貼2000元或少收2000元房租之損害），然其 金額非高，衡諸社會一般通念，尚難遽認與民事訴訟法第 538 條所指「重大」損害之要件相符。況抗告人於原審訊 問時自陳：消磁後相對人有另外借給我2 顆磁卡使用，所 以2 樓和4 樓我目前可以使用所借的磁卡上下樓，但房客 都沒有辦法自由搭電梯，只能跟別人一起搭電梯或請別人 幫忙按8 樓，否則的話只能走樓梯上下樓等語（原審卷第 62頁、第63頁），則縱系爭感應鈕消磁而無搭乘電梯之功 能，惟相對人亦已提供2 顆備用感應鈕（按即附表編號32 、33之感應鈕，有完整感應功能）供抗告人或其房客搭乘 電梯使用，亦得經由與其他住戶同乘電梯、請其他住戶幫 忙按電梯或走樓梯之方式上下樓，雖略有不便，然尚無礙 於抗告人及其房客之日常使用，依其情形，殊難認已達重 大損害之程度。且抗告人自承伊8 樓房屋本來是設計隔成 9 間套房，但伊隔成17間，房客有20幾人等語（原審卷第 62頁），則縱房客不願續租或要求降低租金，或亦與承租 房間與原本設計不符、恐有安全疑慮，或承租人數太多、 環境非佳等原因有關，則抗告人即便受有租金短少之損失 ，亦未能認全然與系爭感應鈕搭乘電梯功能受限制有因果 關係，併予敘明。
⒉抗告人復稱其房客上下樓可能會摔跤、跌倒，而有害於健 康及安全云云。惟抗告人之房客除利用樓梯上下樓外，尚 得經由與其他住戶同乘電梯、請其他住戶幫忙按電梯之方 式上下樓，業經抗告人自承如上⒈所示；而搭乘電梯或利 用樓梯上下樓，各有其設計之功能，「行走樓梯」本身並 無何危險或急迫危險可言。且樓梯走道原係為因應重大緊 急狀況，於電梯不能時，用以替代而設置之安全措施，原 應保持通暢以利通行，應無有害健康及安全之虞。至抗告 人上開所陳，究非必然發生之常態，更與民事訴訟法第 538 條所指「急迫危險」有間，殊難遽信。是以，抗告人 以保護房客安全、避免急迫危險為由，聲請為恢復系爭感 應鈕功能之定暫時狀態處分，亦未可取。
⒊復查，系爭大樓住戶規約第19條約定：「住戶違反社區規 約、公約各項管理辦法情節嚴重者，管委會得對該戶之電 梯門禁感應鈕消磁以禁止該戶使用電梯，作為管理之手段 」（原審卷第54頁）。而抗告人於系爭大樓8 樓有違建， 經本院100 年度上字第1341號民事判決於101 年4 月24日 判決抗告人應拆除該8 樓露台違建確定，此為抗告人所自 承（原審卷第4 頁），並有該判決附卷可佐（原審卷第14
頁至第18頁）。該判決理由已敘明：「系爭建物（按即8 樓露台違建）無正常權源占有系爭平台（即8 樓露台）， 自屬無權占有，則上訴人主張本於民法第767 條第1 項、 第821 條之規定，請求被上訴人（即抗告人）拆除系爭違 建，並將系爭占用平台返還予上訴人及全體所有人，洵屬 有據」等語（原審卷第18頁），則抗告人顯有無權占有系 爭大樓之共用部分（即8 樓露台），而違反住戶規約第2 條第2 項「本大廈法定空地、樓頂平台. . . 之共同部分 ，應供全體區分所有權人及住戶共同使用」規定（原審卷 第48頁）之情形。且觀諸上開確定判決判命抗告人拆除之 違建面積達66.8平方公尺（原審卷第14頁主文參照），足 悉抗告人所有之8 樓露台違建規模非小，其違反規約情節 堪稱嚴重。而抗告人不爭執伊迄未拆除該違建（原審卷第 4 頁、第63頁），詎竟以相對人不願拆除8 樓露台違建屋 頂之花台、花圃、女兒牆等公設，致伊無法在不損及上開 公設之情形下拆除8 樓露台違建云云為辯（原審卷第8 頁 、第63頁），然相對人業明確陳稱住戶大會已表決同意配 合於抗告人拆除8 樓露台違建時併予全部拆除等語（原審 卷第63頁），則抗告人猶以因相對人之故致伊亦無法拆除 為由，為其拒絕拆除8 樓露台違建之說詞，尚非有據。復 查，抗告人拒絕依確定判決拆除違建，對於系爭大樓之結 構安全、其他住戶使用平台之權利、緊急狀態時之逃生可 能，均有明顯不利之影響，並致相對人及系爭大樓其他住 戶受有重大損害，該損害與上述抗告人所主張其因相對人 限制系爭感應鈕搭乘電梯之功能所造成之金錢損害兩相權 衡，應認前者顯有受較周全保護之必要。核諸抗告人就其 所有8 樓房屋超量違規隔間，出租營利，復占用應供公用 之露台，且於判決確定後仍飾詞拒不拆除8 樓露台違建等 情，堪認其違反上開住戶規約之情節甚屬嚴重，故相對人 以對抗告人之電梯門禁感應鈕消磁、禁止抗告人及其房客 使用電梯，作為管理之手段，尚屬合理。否則如准許抗告 人為本件定暫時狀態之處分，不啻要求相對人及系爭大樓 之其他住戶容忍抗告人嚴重違反住戶規約之行為，可能導 致系爭大樓結構安全、住戶居住安全受有損害，並致相對 人無法達成公寓大廈管理條例第1條所指「加強公寓大廈 之管理維護，提昇居住品質」之管理目的，顯非妥適，殆 無疑義。
六、綜上，抗告人依民事訴訟法第532 條規定為本件假處分之聲 請，於法不合：復依抗告人之主張，亦難認有民事訴訟法第 538 條所指為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而定暫
時狀態處分之必要。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，於法 尚無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，為 無理由，其抗告應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 賴錦華
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 李華安
附表
張熙堉磁卡狀況
┌─────┬───────┬────────┬────────────────┐
│ │ │ │ 磁 卡 功 能 │
│ 編號 │ 磁卡編號 │ 樓 層 ├────────┬───────┤
│ │ │ │ 進 出 大 門 │ 搭 乘電 梯 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 1 │ 00000000 │ 2F2號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 2 │ 00000000 │ 2F2號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 3 │ 00000000 │ 2F2號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 4 │ 00000000 │ 2F2號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 5 │ 00000000 │ 4F0號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 6 │ 00000000 │ 4F0號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 7 │ 00000000 │ 4F0號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 8 │ 00000000 │ 4F0號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 9 │ 00000000 │ 4F0號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 10 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 11 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 12 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 13 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 14 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 15 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 16 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 17 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 18 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 19 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 20 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 21 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 22 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 23 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 24 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 25 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 26 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 27 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 28 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 29 │ 00000000 │ 8F9(10室)號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 30 │ 00000000 │ 8F9( 5室)號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 31 │ 00000000 │ 8F9號 │ 能 │ 否 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 32 │ 00000000 │ 4F0 │ 能 │ 能 │
├─────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│ 33 │ 00000000 │ 4F0 │ 能 │ 能 │
└─────┴───────┴────────┴────────┴───────┘