臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第296號
上 訴 人 徐國賢
訴訟代理人 練家雄律師
複代理人 賴協成律師
被上訴人 黃清禎
訴訟代理人 楊閔翔律師
莊巧玲律師
上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國
103 年8 月12日臺灣臺北地方法院102 年度婚字第432 號第一審
判決提起上訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國70年5 月3 日結婚，被上訴人 婚後與子女同住在加拿大。嗣被上訴人以兩造長期分居為由 ，於99年12月24日向加拿大不列顛哥倫比亞省高等法院（下 稱加拿大法院）提出離婚訴訟（案件號碼E103362 、下稱系 爭訴訟），經加拿大法院於100 年9 月12日依該國離婚法第 12條判決准許兩造離婚（下稱系爭離婚判決），被上訴人並 於101 年8 月28日持向戶政機關辦理離婚登記在案。惟系爭 離婚判決未向伊合法送達，尚未確定。又兩造均為本國人， 且共同住所地亦在國內，依修正前民事訴訟法第568 條第1 項規定之類推適用，兩造離婚事件應專屬我國法院管轄，加 拿大法院並無國際管轄權。再者被上訴人起訴時未向加拿大 法院陳報伊之正確住所，致伊未收受系爭訴訟開始之通知， 嗣被上訴人於伊委任之律師解除委任後，向加拿大法院聲請 裁判，致伊未能於言詞辯論時到庭應訴。此外，被上訴人拒 絕提供資料致伊無法在加拿大長期居留，婚後又多次與第三 人通姦或不正當交往，對於兩造婚姻關係之破綻係可歸責， 如於我國法院訴請離婚必因此而無獲勝訴判決之可能，其顯 係為規避我國法律之適用而向加拿大法院起訴以達離婚之目 的，則系爭離婚判決之內容自有違於我國公共秩序或善良風 俗。是以系爭離婚判決尚未確定而不生效力，復違反民事訴 訟法第402 條第1 項第1 款、第2 款及第3 款之規定，應不 認其效力，兩造間婚姻關係自不受影響，為此訴請確認兩造 間婚姻關係存在等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服，聲明提起上訴。）並於本院聲明：原判決廢棄。 確認兩造婚姻關係存在。
二、被上訴人則以：系爭訴訟之最終判決業由兩造委任之律師簽
名，而其判決有關兩造在加拿大境內財產分配之部分亦已履 行完畢，當已確定。又加拿大為兩造共同住所地，並為分居 達一定期間之離婚原因事實發生地，依修正前民事訴訟法第 568 條第1 項規定，加拿大法院具有國際管轄權。再者上訴 人於系爭離婚訴訟已全程委任律師應訴，並提起反訴請求被 上訴人給付贍養費及剩餘財產分配，於判決離婚後之財產分 配程序進行中，亦未就系爭離婚判決表示不服。此外，加拿 大離婚法律採取積極破綻主義，雖與我國民法第1052條第2 項採取消極破綻主義不同，惟此僅係立法主張之不同，加拿 大法院依其內國法准許兩造離婚，並無違背我國公共秩序或 善良風俗之情形。且兩造婚姻出現破綻，實係肇因於上訴人 不斷與其他異性友人交往及同居所致，上訴人始為有責之一 方；且兩造究以何方為有責或較可歸責，亦屬離婚訴訟之實 體問題，並非是否承認外國法院確定判決所應審酌事項等語 ，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於70年5 月3 日結婚，被上訴人婚後與子女 同住加拿大，而被上訴人以兩造長期分居為由，於99年12月 24日向加拿大法院提出系爭訴訟，經加拿大法院於100 年9 月12日以系爭離婚判決准許兩造離婚，被上訴人並於101 年 8 月28日持向戶政機關辦理離婚登記等情，業據提出戶籍謄 本、入出國日期紀錄、系爭離婚判決及其譯文等為證（參原 法院卷第10、11、14至16、22、23頁），並為被上訴人所不 爭執，堪認為真正。按「外國法院之確定判決，有下列各款 情形之一者，不認其效力：一、依中華民國之法律，外國法 院無管轄權者。二、敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通 知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律 上之協助送達者，不在此限。三、判決之內容或訴訟程序， 有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。四、無相互之承認 者。」，民事訴訟法第402 條第1 項定有明文，是以我國對 於外國判決採「自動承認制」之立法體例，對於外國判決不 具上開規定各項事由者，即應承認其效力。上訴人主張系爭 離婚判決未向伊合法送達而尚未確定不生效力，且縱已確定 ，然加拿大法院就兩造離婚事件並無國際管轄權，伊亦未收 受系爭訴訟開始之通知致未應訴，另系爭離婚判決之內容違 反我國公共秩序或善良風俗，依民事訴訟法第402 條第1 項 第1 款至第3 款項規定應不認其效力等語，然為被上訴人所 否認，並以前開情詞置辯。經查：
被上訴人向加拿大法院提起系爭訴訟後，上訴人於100 年5 月31日委任Cindy Lee 律師為訴訟代理人提出答辯狀表達關 於離婚、贍養費、財產分配等意見，並陳報送達處所為「
0000-000 Nelson Street Vancouver Columbia V6Z 2H2 」 。嗣兩造及委任律師出席加拿大法院所召開司法案件會議， 上訴人並於100 年8 月5 日提起反訴，請求被上訴人給付贍 養費及重新分配家庭財產等。其後被上訴人於100 年9 月8 日向法院聲請裁判，加拿大法院於同年月12日在上訴人缺席 情況下，依該國離婚法第12條以案件號碼E103362 號判決准 許兩造離婚，並定於31日後即同年10月13日生效。而Cindy Lee 律師於100 年9 月15日向加拿大法院陳報終止與上訴人 間之委任，上訴人再於同年11月3 日另委任Jonathan Lazar 律師為訴訟代理人，並於同年月7 日向加拿大法院陳報，被 上訴人委任之律師並於100 年12月1 日向Jonathan Lazar律 師送達系爭離婚判決。嗣加拿大法院於101 年8 月9 日、15 日由兩造委任律師出席進行聽審後，於同年9 月17日同以案 件號碼E103362 號就兩造財產、贍養費、訴訟費用負擔等相 關事項作成最終判決，並經兩造委任律師同意而於判決書（ 下稱最終判決書）上簽名。上開情事，業據被上訴人提出系 爭訴訟相關文件及其譯文（包含上訴人100 年5 月31日答辯 狀、加拿大法院案件管理計劃、上訴人100 年8 月5 日反訴 狀、被上訴人100 年9 月8 日申請紀錄、系爭離婚判決及離 婚證書、Cindy Lee 律師100 年9 月15日宣誓書、Jonathan Lazar 律師100 年11月3 日變更律師通知、最終判決書及被 上訴人委任律師送達函，參本院卷第114至152頁，原法院卷 第97至98頁）。是以系爭離婚判決既已由被上訴人變更後之 訴訟代理人收受，且兩造委任之訴訟代理人亦均已於其後之 最終判決簽名同意，則系爭判決當無上訴人所稱未經合法送 達之情形，是其因此主張系爭離婚判決尚未確定而不生效力 云云，核非可採。
又被上訴人於家事事件法施行前提起系爭訴訟，而涉外民事 法律適用法並無關於離婚事件國際管轄權之規定，應類推適 用102 年5 月8 日修正前民事訴訟法第568 條第1 項規定， 除夫妻之本國法院有國際管轄權外，夫妻住所地之外國法院 及訴之原因事實發生地之外國法院，亦有國際管轄權。而按 依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為 設定其住所於該地，民法第20條第1 項定有明文；至於同條 第2 項關於一人同時不得有兩住所之規定，係指在國內設定 住所之情形而言，並不禁止在國外亦得有其住所（最高法院 93年度台上字第1943號裁判意旨參照）。再按夫妻之住所， 由雙方共同協議之，民法第1002條第1項前段亦規定甚明。 本件被上訴人主張：兩造於96年即由上訴人以主申請人名義 ，向加拿大申辦技術類家庭移民，經該國審查後，於86年7
月29日核發移民簽證，自97年7月29日起至101年間兩造及當 時尚未成年之子女均係持各自之移民簽證供加拿大海關檢驗 及向移民官報到，嗣被上訴人及兩造子女因居住該國已達法 定日數而取得公民身分，至於上訴人雖因居住日數不足而未 取得公民身分，然仍保有移民簽證，並於101年取得加拿大 核發之永久居留證（Permanent Resident Card，又稱楓葉 卡）等情，業據提出所持移民簽證為憑（參本院卷第178至 179頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。參以上訴人 於系爭訴訟中自陳兩造係自100年4月起分居，並請求就兩造 在加拿大之家庭住宅（Family home，位於加拿大31-7533 Heather Street,Richmond, B.C）重新分配等語，有上訴人 100年5月31日答辯狀、上訴人100年8月5日反訴狀及其附件3 等在卷可稽（參本院卷第114、118、124、126、132、135頁 ），足見兩造及其等子女當時基於移民之目的而有久住於加 拿大之意思，乃舉家於96年向加拿大申請移民，嗣並取得該 國移民簽證，被上訴人與兩造子女並因居住達法定期間進而 取得公民身分，兩造復於該國置有家庭住宅，堪認兩造於97 年7月29日即已協議於加拿大設共同住所，此不因兩造在國 內是否仍另有住所與設籍、兩造於加拿大實際居住日數之長 短或兩造子女成年後是否返國定居就業等而有所異，且復無 其他事證可認兩造嗣後已協議廢止該加拿大住所，則被上訴 人主張加拿大為兩造共同住所地乙節，堪信屬實。又被上訴 人係以兩造長期分居為由提起系爭訴訟，已如前述，則兩造 在加拿大之共同住所地自亦為系爭訴訟之原因事實發生地。 是以加拿大既為被上訴人提起系爭訴訟時之兩造共同住所地 及訴之原因事實發生地，依前開說明，加拿大法院對於系爭 訴訟亦有國際管轄權，則上訴人主張按我國法律加拿大法院 就系爭訴訟無管轄權，系爭離婚判決依民事訴訟法第402條 第1項第1款應不認其效力云云，即屬無據。
再按民事訴訟法第402 條第1 項第2 款所謂「應訴」，應以 被告之實質防禦權是否獲得充分保障行使為斷，如當事人於 外國訴訟程序中，客觀狀態下可知悉訴訟之開始，而可充分 準備應訴或已實質行使防禦權，即符合應訴要件，不以當事 人本人是否親收開始訴訟之通知，或是否親自參與言詞辯論 程序為必要（最高法院102 年度台上第1367號判決意旨參照 ）。查上訴人於系爭訴訟進行中已委任當地律師為訴訟代理 人，且除就被訴部分提出答辯外，並積極提起反訴而為主張 ，已如前述，可見開始訴訟之通知已於相當時期在該國合法 送達上訴人，上訴人亦已就被訴離婚之部分表示意見而行使 防禦權，依前開之說明其已就系爭訴訟而為應訴，不因未參
與言詞辯論程序而有所不同。況系爭判決已載明上訴人經適 當送達而無代表出庭之旨（no one appearing for the respondent although duly served ，參本院卷第140 頁） ，此與前述上訴人在系爭訴訟委任之訴訟代理人Cindy Lee 律師已向加拿大法院陳報在該國之送達處所，然在系爭離婚 判決後始於100 年9 月15日陳報終止與上訴人間委任之情形 ，亦為合致，堪認加拿大法院已合法通知上訴人到庭應訴， 是以上訴人所受缺席判決之不利益，實係因可歸責上訴人事 由所致，無礙其已實質行使防禦權而為應訴之情形。是以上 訴人主張伊未就系爭訴訟應訴，依民事訴訟法第402條第1項 第2款應不認其效力云云，亦無可取。
又我國是否不認外國法院判決之效力，應以外國法院判決有 無民事訴訟法第402 條所列各款情形，為認定之標準，並非 就同一事件重為審判，對外國法院認定事實或適用法規是否 正確，不得再行審認。而民事訴訟法第402 條第1 項第3 款 所謂有背於公共秩序及善良風俗者，係指外國法院所宣告之 法律上效果或宣告法律效果所依據之原因，違反我國之基本 立法政策或法律理念、社會之普遍價值或基本原則及國民之 道德觀念而言。是否承認他國判決，不能僅因立法主義之不 同，即遽為不認可其效力之判斷，仍應審究該判決所依據之 法律及判決之結果，是否牴觸我國法律秩序或倫理秩序之基 本原則或基本理念。查加拿大法院以兩造長期分居為由，依 該國離婚法第12條判決准許兩造離婚，已如前述，足見加拿 大離婚法制係採積極破綻主義，於兩造婚姻已生破綻時即得 請求離婚。而系爭離婚判決宣示准許兩造離婚，法律上效果 係使兩造婚姻關係解消，此與我國民法裁判離婚之規定亦屬 以裁判方式消滅婚姻關係之制度相同，自無悖於我國公共秩 序及善良風俗。又系爭離婚判決係以所認定兩造長久分居事 實，為判決離婚所依據之原因，此亦與我國民法第1052條第 2 項所定「其他難以維持婚姻之事由」並無扞格，尚無違反 我國公共秩序及善良風俗可言。至於加拿大離婚法第12條就 離婚採積極破綻主義，固與我國民法第1052條第2 項但書係 採消極破綻主義，如其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方 得請求離婚之規定有所不同。惟民法第1052條第2 項係於74 年修正增訂，引入破綻主義而為較富彈性之離婚概括事由規 定，雖採取消極破綻主義，然在立法時對於究應採積極破綻 主義或消極破綻主義，社會各界本即多所爭論，且隨時代及 觀念之演進，至今我國社會現況對於婚姻之態度亦核與74年 間民法第1052條第2 項立法時有相當改變，再參酌外國立法 有採積極破綻主義之趨勢，自不能徒以加拿大所採不同之立
法主義，即認為系爭離婚判決有背於我國之公共秩序或善良 風俗。且系爭離婚判決除認定兩造長久分居外，並未進而評 斷以何方為可歸責，則其判決准許離婚所依據之原因，自無 違反我國公共秩序或善良風俗之情形。是以上訴人主張因被 上訴人拒絕提供資料致伊無法在加拿大長期居留，婚後又多 次與第三人通姦或不正當交往，對於兩造婚姻關係之破綻係 可歸責等情，縱認屬實，仍不足認系爭離婚判決之內容有背 我國之公共秩序或善良風俗。從而上訴人主張系爭離婚判決 依民事訴訟法第402 條第1 項第3 款應不認其效力云云，自 非可採。
上訴人主張系爭離婚判決有我國民事訴訟法第402 條第1 項 第1 、2 、3 款規定所定事由，既不足採，復查無同條所定 其他應不予承認之事由，依前開說明，對於系爭離婚判決即 應承認其效力。又離婚判決係對將來解消婚姻關係為目的之 形成訴訟，兩造之婚姻關係即因系爭離婚判決發生效力而告 消滅，是以上訴人主張兩造間婚姻關係存在，為無理由。四、綜上所述，上訴人主張系爭離婚判決有民事訴訟法第402 條 第1 項第1 、2 、3 款所定事由，應不認其效力云云，洵屬 無據，其資為請求確認兩造間婚姻關係存在，自不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
家事法庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。