臺灣高等法院民事判決 103年度再字第66號
再審原告 王純基
訴訟代理人 林詮勝律師
複 代理人 賴立人律師
再審被告 蔡秋榮
上列當事人間返還房屋等再審之訴事件，再審原告對於中華民國
103年10月28日本院103年度上易字第703號確定判決提起再審之
訴，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院103年度 上易字第703號判決（下稱原確定判決）於民國（下同）103 年10月28日宣判，因不得上訴第三審而確定，再審原告於同 年11月6日收受該判決正本，有送達證書可稽（見前訴訟程 序二審卷第160頁），再審原告於103年11月25日提起本件再 審之訴（見本院卷第1頁），未逾30日不變期間，合先敘明 。
二、再審原告主張：
㈠伊於70年5月16日自為起造人出資於伊所有坐落新北市○○ 區○○段00地號土地（重測前為改制前臺北縣五股鄉○○段 ○○○段00000號，下稱系爭土地）興建地上5樓及地下1樓 集合住宅公寓5棟（即改制前門牌號碼新北市○○區○○路 00○00○00○00○00號，下合稱系爭公寓）共計30戶，並在 地下1樓設置大樓之主樓梯（寬度1.2公尺以上）及逃生梯（ 寬度0.8公尺），地下1樓為具有經濟價值而可獨立使用之不 動產，已由伊於71年12月23日建築完成時原始取得所有權。 再審被告雖為系爭公寓70號1、2樓所有人，卻將公共主樓梯 予以堵塞，無權占用系爭70號地下1樓供系爭70號1樓營業店 面使用，應將主樓梯打通並返還所占用系爭70號地下1樓及 相當租金之不當得利，原確定判決竟駁回伊之請求，顯悖於 最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議㈠，亦違反民法第 767條第1項、第179條規定及最高法院61年台上字第1695號 判例。
㈡伊與系爭土地之佃農即訴外人陳永岩在70年2月16日終止耕 地三七五租約時定有協議書（下稱系爭協議書），由伊將興 建完成A棟1樓房屋（不含基地及該屋地下1樓）無償贈與陳
永岩，伊並以陳永岩為A棟1樓（即74號1樓）起造人，嗣起 造人略有變更，但伊始終為地下1樓共5戶起造人，自為該5 戶地下1樓及基地所有人。前訴訟程序第二審法院竟依偽造 之72年1月5日分配房屋分配協議書分配表（下稱系爭分配表 ）所附取得建物所有權名冊、系爭70號地下1樓平日出入口 僅有1個即從系爭70號1樓內部樓梯出入，及地下1樓無所有 權登記資料，認定伊未取得系爭公寓各棟地下1樓所有權， 原確定判決顯判決理由與主文矛盾。
㈢另依系爭協議書、改制前臺北縣新莊地政事務所建物測量成 果圖（下稱建物測量成果圖）、建造執照設計申請書、變更 起造人申請書名義變更同意書、使用執照申請書、變更起造 人申請書及附表、名義變更同意書，足證伊確因出資興建而 原始取得系爭70號地下1樓所有權，原確定判決亦有漏未斟 酌此等足以影響判決重要證物之再審事由。
㈣爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第497條規定 提起本件再審之訴，並聲明：⒈原確定判決廢棄；⒉臺灣新 北地方法院102年度訴字第2810號判決廢棄；⒊上開廢棄部 分：⑴再審被告應將系爭70號地下1樓（面積77.83平方公尺 ）全部遷讓返還予伊，將堵塞之地下1樓通道，打通回復原 狀；⑵再審被告應給付伊新臺幣（下同）164萬4,000元，及 自前訴訟程序一審起訴狀繕本送達再審被告翌日起至遷讓返 還前項房屋之日止，按月給付伊1萬,2000元。三、再審被告則以：再審原告起造系爭公寓時雖設有主樓梯得通 往地下1樓，惟伊買受系爭70號1樓及地下1樓時，70號地下1 樓與隔壁之地下1樓已有隔間，且無獨立電錶而共用系爭70 號1樓電錶，僅能由系爭70號1樓內梯出入，多年來皆由伊繳 納系爭70號地下1樓房屋稅，再審原告不得依民法第767條第 1項及第179條規定為請求，原確定判決並無違法或漏未斟酌 重要證物之情等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回 。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 、第2款及第497條之再審事由，惟為再審被告否認，並以前 揭情詞置辯，茲析述如后：
㈠關於民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分： ⒈按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不 服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法 規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規 定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院 尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響 判決者而言，不包括認定事實錯誤、漏未斟酌證據、取捨證
據失當及裁判不備理由之情形在內（最高法院60年台再字第 170號、63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決 及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。準此，民事 訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」再審事由 ，僅以原確定判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用 法規顯有錯誤之情形為限，至於事實審取捨證據、認定事實 容有不當，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前 述「適用法規顯有錯誤」之再審原因（最高法院72年度台再 字第125號判決意旨參照）。
⒉再審原告主張原確定判決違背最高法院63年度第6次民庭庭 推總會決議㈠，亦違反民法第767條第1項、第179條規定及 最高法院61年台上字第1695號判例云云。查： ⑴民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼 續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物 而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經 濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人 ，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權 。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成 保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前 ，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅 變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此 項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該 買受人為原始所有權人，雖經最高法院63年度第6次民庭庭 推總會作成決議㈠。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項 定有明文。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應 返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。 復為民法第179條所明定。另依不當得利之法則請求返還不 當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其 要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度， 非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院亦著有61 年台上字第1695號判例足資參照。
⑵惟再審原告主張其於70年5月16日自為起造人出資於其所有 之系爭土地興建系爭公寓，並在地下1樓設置通往大樓之主 樓梯及逃生梯，地下1樓為具有經濟價值而可獨立使用之不 動產，已由其於71年12月23日建築完成時原始取得所有權等 節，乃原審就系爭70號地下1樓起造人、該地下1樓使用功能 及構造上獨立性等攸關是否具有單獨所有權所為取捨證據及
認定事實之職權行使範疇。縱事實認定有所不當，揆諸前揭 說明，既非屬適用法規顯有錯誤之問題，與民事訴訟法第 496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之情形有間，自不 得據為再審理由。再審原告主張前訴訟程序第二審法院認定 其非系爭70號地下1樓所有人，進而駁回其本於所有權所為 排除侵害及返還不當得利之請求，原確定判決顯然違反前揭 決議、民法規定及判例云云，自非可採。
㈡關於民事訴訟法第496條第1項第2款再審事由部分： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文顯 有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對 造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛 盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例參照） 。
⒉再審原告主張其與系爭土地佃農陳永岩終止耕地三七五租約 時，雖約明無償贈與興建完成A棟之1樓房屋（不含基地及該 屋地下1樓）予陳永岩，惟其為系爭公寓地下1樓起造人則始 終未予變更，自為該5戶地下1樓及基地所有人，前訴訟程序 第二審法院認定其未取得系爭公寓各棟地下1樓所有權，原 確定判決顯判決理由與主文矛盾云云。惟前訴訟程序第二審 法院已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定系爭70號地 下1樓不具使用上及構造上獨立性、再審原告持有系爭土地 應有部分4/30，與系爭70號地下1樓所有權歸屬無必然關係 ，再審原告未能證明其為系爭70號地下1樓所有人，自不得 依民法第767條第1項規定請求排除侵害，亦不得依第179條 規定主張再審被告無權占有系爭70號地下1樓而應返還不當 得利，進而認定再審原告之上訴為無理由，並於主文諭示駁 回再審原告之上訴。依上說明，並無判決理由與主文顯有矛 盾之情形。再審原告據以提起本件再審之訴，顯非可採。 ㈢關於民事訴訟法第497條再審事由部分：
⒈按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物 漏未斟酌者，得依民事訴訟法第497條規定，提起再審之訴 。惟所謂重要證物漏未斟酌，係指當事人在前訴訟程序已經 提出，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查 ，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足 以動搖原確定判決之基礎者為限。如證物於確定判決中已經 斟酌，尚不得以斟酌認定事實之結果，不採當事人之主張或 抗辯，即據為本條再審之理由。
⒉再審原告主張其為系爭公寓新建時之基地所有人，因終止耕 地三七五租約而與佃農陳永岩協議贈與1戶房屋，但不包括 土地及地下1樓，且系爭公寓5戶地下1樓之起造人未曾變更
，地上房屋出售時亦僅移轉基地應有部分30分之1，至今其 仍有地下1樓共4戶及基地所有權30分之4，足見其確為系爭 70號地下1樓所有人，前訴訟程序第二審法院漏未斟酌系爭 協議書、建物測量成果圖、建造執照設計申請書、變更起造 人申請書名義變更同意書、使用執照申請書、變更起造人申 請書及附表、名義變更同意書等足以影響判決重要證物，遽 為其不利之判決，顯有違誤云云，雖據提出各該文書為證（ 見本院卷第37-45頁再證6至9、9-1、9-2）。惟原確定判決 已詳述：「依上訴人（即再審原告，下同）所提出之系爭土 地登記謄本及系爭公寓建物登記謄本所示（見原審卷(即前 訴訟程序第一審卷)第50至80頁），僅有系爭公寓各棟地上1 樓至5樓之所有權登記資料，並無系爭公寓各棟地下1樓之所 有權登記資料，顯難以上開登記謄本所載上訴人就系爭土地 應有部分4/30，而無70號地下1樓所有人之內容，即認70號 地下1樓為其所有，又依系爭公寓建造執照申請書所載（見 本院卷(即前訴訟程序第二審卷，下同)第81號即再證8第1頁 ），系爭公寓之建築物用途為店舖與集合住宅，層棟戶數為 地上5層、地下1層，各樓層用途，1樓為店舖、2樓至5樓均 為集合住宅，而地下層用途則為儲藏室，可見依系爭公寓之 建築設計目的，地下1樓僅供儲藏物品之用，並無做為店舖 或住家之使用目的，且依上開建照申請書所附起造人名冊記 載，固有系爭公寓66至74號之1樓至5樓各棟起造人名單，但 並無各棟地下1樓起造人名單之記載（見本院卷第82頁即再 證8第2頁），再依71年7月19日之變更起造人申請書（即再 證9）所附起造人名冊，僅有各棟1樓至5樓之房屋起造人名 單，亦無地下1樓之起造人名單（見本院卷第87頁即再證9-1 ），此為上訴人所不爭執，可見依建造執照申請書所載僅有 系爭公寓各棟地上1樓至5樓原始起造人，並無各棟地下1樓 原始起造人，是依系爭公寓之建造執照申請書所列起造人名 冊，上訴人既非各棟地下1樓之起造人，自無從據此認其原 始取得各棟地下1樓所有權…況依71年12月27日核發系爭公 寓使用執照記載：樓層戶數為5層、1棟、25戶，各樓層用途 ，1樓為店舖、2樓至5樓均為集合住宅，而地下層用途為儲 藏室等情，以系爭公寓有66、68、70、72、74號共5棟，各 棟均為地上1至5樓房屋數計算，合計25戶，是系爭公寓各棟 地下1樓，因使用功能上並無獨立性，上開使用執照始未列 入獨立戶數計算至明，故難以土地登記謄本、土地所有權狀 、建照申請書所附起造人名冊、變更起造人名冊、…、使用 執照等均無系爭公寓各棟地下1樓所有人之登載，反推論上 訴人為各棟地下1樓之所有人。」（見原確定判決第3頁事實
及理由欄第㈡第8-12行、第4頁第1-17行、第5頁第2-10行 ），顯已斟酌再審原告所提之前揭書證，並說明其理由。至 再審原告所提系爭協議書、建物測量成果圖（即再證6-7） ，僅為再審原告與陳永岩間贈與房屋、指定起造人、配合興 建系爭公寓之約定，及陳永岩受贈取得房屋之建物測量情形 ，與再審原告是否為系爭公寓地下1樓起造人無涉。另名義 變更同意書（即再證9-2），亦僅同意變更起造人之書據， 仍難執以推論再審原告即系爭公寓地下1樓所有人。況原確 定判決復於事實及理由欄六說明：「兩造其餘攻擊防禦方法 及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷，不 生影響，爰不一一論駁，附此敘明」（見原確定判決第7頁 ），亦已本諸其法律上之確信，說明兩造其餘攻防方法，經 審酌後，均認與判決結果不生影響之意見，依上說明，自與 民事訴訟法第497條前段規範之漏未斟酌有間，再審原告據 為本條所定之再審理由，亦非可採。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1、2款及 第497條之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回 。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後 ，對判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
書記官 任正人