臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第835號
上 訴 人 楊立羣
訴訟代理人 余淑杏律師
蘇芃律師
陸詩雅律師
上 一 人
複代理人 陳郁嵐
被上訴人 余金福
訴訟代理人 陳尚敏律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103 年
6月5日臺灣新北地方法院102 年度訴字第2080號第一審判決提起
上訴，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造均為坐落新北市○○區○○段00地號土地 （下稱系爭土地）之共有人。被上訴人所有之違章建築即門 牌號碼新北市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋）坐落 於系爭土地上，無權占用系爭土地面積達65.21 平方公尺（ 即如附圖斜線部分所示，下稱Ａ土地），爰依民法第767 條 第1項及第821條規定，請求被上訴人將Ａ土地上之房屋拆除 騰空，並將該土地返還予全體共有人。另被上訴人目前將系 爭房屋出租他人，每月租金新臺幣（下同）1 萬元，爰依民 法第179 條規定，請求被上訴人返還民國（下同）100年8月 11日至102年6月12日期間相當於租金之不當得利159,418 元 ，及97年2月25日至100年8月10日期間之不當得利2,482元。 被上訴人尚應自102年6月13日起至將Ａ土地返還全體共有人 之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利7,181 元等語。二、被上訴人則以：系爭土地在光復前即由共有人陳垗琴、余乞 食成立分管協議，由余乞食全權管理，光復後余乞食之繼承 人余福來、余天來、余李阿屘依該分管協議，將土地所有權 持分移轉登記予伊父親余添丁，余添丁乃在分管之Ａ土地上 興建系爭房屋。伊嗣因繼承取得系爭房屋之所有權，且繼受 取得余添丁就系爭土地之應有部分，具有合法使用Ａ土地之 權源，並非無權占有。又系爭土地之原共有人訴外人陳垗琴 生前曾全權委託他共有人余福來處理系爭土地分管事宜，是 系爭土地早於58年間即經余福來、陳垗琴約定分管。縱認系 爭土地之共有人未曾成立分管契約，惟系爭土地之使用狀況 已維持多年，均無人異議，當可推認共有人間已成立默示之
分管契約。另伊占有Ａ土地，非無法律上原因，並無不當得 利可言。且縱認伊無權占有Ａ土地，伊並未出租系爭房屋， 是上訴人請求不當得利之價額以每月1 萬元計算，亦屬過高 ，至多僅能依土地法第97條、105條計算等語為辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落於系爭土地上之地 上物（面積為65.21 平方公尺）拆除騰空，將土地返還予全 體共有人；㈢被上訴人應給付上訴人161,900 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自 102年6月13日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人7, 181元（見本院卷㈠第11頁、卷㈡第112頁）。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地現為兩造與他人共有，上訴人之應有部分為1444/ 2008，被上訴人之應有部分為17/1004（見本院卷㈡第130頁 、原審卷㈠第8-19頁）。
㈡被上訴人所有之系爭房屋部分坐落於Ａ土地上，且Ａ土地為 系爭土地之一部，面積為65.21 平方公尺（見原審卷㈡第69 頁勘驗筆錄、第75頁新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖 、本院卷㈡第112頁背面）。
五、查系爭房屋坐落於Ａ土地上，且Ａ土地為兩造與他人所共有 系爭土地之一部，業經原審會同兩造及地政機關人員親至現 場測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可參（見原審卷㈡第69 頁、第75頁）。上訴人主張系爭房屋為未經辦理所有權第一 次登記之建物，被上訴人為該屋之事實上處分權人等情，為 被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第112 頁背面），是上訴人 主張被上訴人現占有Ａ土地，堪可信實。被上訴人辯稱系爭 土地在光復前即由共有人成立分管協議，由共有人余乞食全 權管理，光復後余乞食之繼承人依該分管協議，將系爭土地 應有部分所有權移轉登記予余添丁，故余添丁具有使用系爭 土地之合法權源，其依法繼受余添丁之權利，並非無權占有 Ａ土地等語，則為上訴人所否認。是被上訴人就其係因分管 契約而占有Ａ土地之利己事實，應負舉證之責。經查： ㈠按共有土地之分管契約係指土地共有人間約定各自分別占有 共有物之特定部分，而為管理之契約，此種契約必為共有人 全體所訂立，其內容則為分別占有共有物之特定部分而為管 理，本諸契約自由原則，其所約定占有共有物之特定部分， 不以按應有部分換算者為限，較應有部分換算為多或少均無 不可，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交予第 三人使用收益者，亦足當之。
㈡查臺灣光復後辦理總登記時，編列為臺北縣樹林鎮○○○段 ○○○段000地號土地（下稱原111地號土地），在76年7月1 日逕為分割登記為同段111、111-6、111-7、111-8、111-9 、111-10、111-11、111-12、111-13等9 筆土地，嗣前開土 地於86年2 月27日再因地籍圖重測，依序編定為臺北縣樹林 鎮樂山段78、146、145、144、142、77、71、70、69地號土 地，有土地登記謄本及臺北縣政府地籍圖重測土地標示變更 結果通知書可參（見原審卷㈡第180-188頁、第96-97頁）， 可知系爭土地為原111地號土地之一部。而原111地號土地光 復時為陳垗琴及余乞食共有，應有部分各29/251、 222/251 （見本院卷㈠第42頁臺北縣共有人名簿）。被上訴人主張陳 垗琴及余乞食在日治時期即就該土地成立分管契約，約定由 余乞食全權管理該土地，乃以系爭土地在日據時期即存有地 上物，及余乞食對原111 地號土地之應有部分超過半數，依 日治時期法律，余乞食對該土地有管理權、及陳垗琴在日治 時期即將其對原111 地號土地持分抵當予余乞食等節為據（ 見本院卷㈡第164 頁），然前開各節，僅為被上訴人依日治 時期之土地登記簿內容所為推測（見本院卷㈡第97-100頁） ，仍無從認定余乞食與陳垗琴間確有由余乞食全權管理系爭 土地之協議存在。就余乞食與陳垗琴就該土地之管理，成立 分管協議否，仍須進一步探究。
㈢被上訴人並未舉證證明陳垗琴與余乞食就原111 地號土地訂 有分管契約，已如前述。惟余乞食死亡後，其就原111 地號 土地之應有部分由余炳煌、余天來、余福來各繼承取得74/ 251 ，余天來、余福來及余炳煌之繼承人余李阿屘嗣於58年 至67年期間，陸續因買賣移轉其等就該土地之應有部分予被 上訴人之父余添丁、訴外人張李月嬌、孫潮金等人，此觀卷 附之土地登記謄本即明（見本院卷㈠第43-54 頁）。而張李 月嬌及其夫張明雄證稱：其等現住之新北市○○區○○街00 號房屋，係張明雄59年向余福來購買原111 地號土地持分後 所興建，張明雄在購買前有詢問土地是不是余福來個人所有 ，余福來說該土地是余家和陳家人所有，但他是土地的管理 人，可以全權處理土地，但余福來沒有提出證據證明，因張 明雄相信余福來和代書的話，就和余福來簽約買土地，登記 在張李月嬌名下等語（見本院卷㈡第71頁背面、第73頁）。 證人即系爭土地現共有人王勝明亦證稱：49年時我購買坐落 在原111 地號土地上之房屋，並向地主余福來繳地租，余福 來來收租金時，有說是陳家委託他來收，但余福來並沒有提 出委託書證明是陳家委託他來收租金，後來69年我購買的房 子壞了，如果沒有得到地主的同意無法翻修，就只好向余福
來買原111 地號土地持分，余福來說他代表地主孫家的人來 和我們談買賣，所以後來是孫潮金過戶土地持分給我，我買 了以後就在原地重建房屋等語（見本院卷㈡第74頁）。由前 述證人之證詞，另參酌余添丁、張李月嬌之原111 地號土地 持分，係分別自余李阿屘、余天來取得（見本院卷㈠第46頁 登記謄本），及張明雄、余添丁與余福來簽署之買賣契約書 後附有附圖，標示買受人得取得之原111 地號土地特定區塊 （見原審卷㈡第161-164頁、第201-202頁）等節可知，余福 來在40、50年代，曾以地主代表人之身份出租原111 地號土 地予他人建屋並收租，或以該土地管理人自居，將繼承自余 乞食之原111地號土地持分售予他人，並使買受人取得原111 地號土地之特定範圍建屋使用。然斯時原111 地號土地登記 之共有人除余乞食之繼承人外，尚有陳垗琴，而陳垗琴之子 陳政雄證稱，其係28年10月10日生，陳垗琴在其小學五年級 虛歲12歲時過世（見本院卷㈡第158 頁），可資推算陳垗琴 約在39年間即已辭世，雖陳垗琴之繼承人陳政雄、陳政和、 陳清靜、周陳碧卿、陳美玲於65年2 月21日始就陳垗琴所有 原111 地號土地應有部分辦妥繼承登記（登記為應有部分各 29/1255，見本院卷㈠第53-54頁），惟其等於陳垗琴過世後 ，即因繼承取得原111 地號土地之所有權，而成為該土地之 共有人（參見民法第759 條規定），易言之，在余福來於40 、50年代出租原111 地號土地或出售該土地持分供他人建屋 時，該土地之共有人除余福來及其家人外，尚有陳垗琴之繼 承人，余福來對外雖稱受陳家人委託對承租人收租，或其為 原111 地號土地之管理人，然陳清靜、陳政和、陳政雄一致 證稱：陳垗琴過世時其等均尚未成年，根本不知陳垗琴留有 原111 地號土地等遺產，故一直未辦理繼承登記，直到64年 間得知陳垗琴名下還有土地，其等才備妥文件辦理等語（見 本院卷㈡第108頁背面、第110頁、第158 頁背面），足證在 40、50年代，陳垗琴之繼承人尚且不知其等為原111 地號土 地之共有人，更遑論曾授權余福來出租、劃分區塊將系爭土 地出售他人建屋，或與向余福來購買土地持分者成立分管契 約，足證被上訴人另辯稱58年間余添丁向余福來購買系爭土 地持分後，即與他共有人成立分管契約乙節（見本院卷㈡第 112頁背面），仍非可採。
㈣惟陳政雄另證稱：64年間余福來及余天來來找我母親，說陳 垗琴名下還有土地，且該等土地他們兄弟也有持分，是共有 關係，余天來他們說共有的土地不好處理，叫我們跟他買他 的持分，或是我們的持分賣給他，後來其等繼承到和余天來 共有的土地持分已經賣給余天來，和余福來共有的土地持分
沒有賣，因為余福來不買，說要和我們交換土地，但後來沒 有談攏，這件事就擱置，據說余福來後來就過世了。而65年 以後余福來來談交換土地的事，余福來有說某一塊土地他已 經有蓋房子賣給人家，或是人家要跟他買來蓋房子，當時我 也沒有說什麼，我是想我們的持分比例太少了，希望余福來 把我們的持分比例買走就可以解決問題等語（見本院卷㈡第 158-159 頁），顯見65年間余福來與陳垗琴之繼承人交涉交 換土地之事時，即已告知陳政雄其已將共有土地持分出售他 人建屋之事，堪認陳政雄斯時已知原111 地號土地已由部分 共有人占用做為房屋基地。陳政雄雖證稱：陳垗琴之繼承人 所繼承到的土地有很多筆，其並不知道是何筆土地遭共有人 占用建屋云云（見本院卷㈡第159 頁），惟陳政雄既希望余 福來將共有人占用建屋之土地持分買走以解決問題，衡情當 瞭解應以何筆共有土地為交涉標的，其稱不知係原111 地號 土地遭共有人占用建屋，悖於情理，非可信實。至陳清靜、 陳政和雖亦證稱其等從未前去查看原111 地號土地實際使用 狀況云云（見本院卷㈡第109頁、第110頁背面），然陳清靜 、陳政和與陳政雄同為陳垗琴之繼承人，就所繼承土地之利 益狀態相同，再參酌陳垗琴之所有繼承人於100 年間，亦係 共同將所繼承之系爭土地應有部分出售他人，有其等與買方 簽署之買賣契約書可參（見本院卷㈡116-119 頁），益徵其 等對所繼承土地之處分、管理等事宜，係採相同之立場，陳 政雄既於65年間已知原111 地號土地遭他共有人占用建屋， 余福來或余天來當亦會將此事告知陳垗琴之其餘繼承人，彼 等亦因而往辦繼承登記，始符情理，故應認斯時陳垗琴之繼 承人均已得知此事。惟其等竟於65 年至100年出售該土地持 分前，始終未曾對在原111 地號土地建屋之他共有人主張權 利，堪認其等對他共有人在該地建屋之土地使用狀況並無異 論。再佐以證人即曾為原111 地號土地共有人或共有人繼承 人之詹仁財、張李月嬌、王勝明、何欽煌、鄭天來於原審均 證稱：其等所有之房屋均坐落在原111 地號土地上，其等或 其等之被繼承人是向余福來買原111 地號土地之持分地，當 時所簽買賣合約有畫圖說他們可以用哪一塊土地，他們才找 人來蓋房子，多年來大家都維持相同之土地使用方式，未曾 發生糾紛等語（見原審卷㈡第137 頁），可知除陳垗琴繼承 人以外之原111 地號土地共有人，對於該土地係分別由他共 有人劃分範圍建屋使用之管理方式，亦均認可，該土地共有 人間，既對部分共有人實際在該土地劃定使用範圍及各自占 有管領之部分，互相容忍，未予干涉，歷時數十載，堪認該 土地共有人已就此種土地管理使用方式，成立默示之分管契
約。
㈤又原111 地號土地嗣因逕為分割及地籍圖重測而成為現在編 定為臺北縣樹林鎮樂山段78、146、145、144、142、77、71 、70、69地號等9 筆土地，如前述，該土地原共有人之應有 部分所有權均仍轉載存在於逕為分割及重測後之各筆土地上 ，應認前述默示之分管約定仍繼續存在於上開9 筆土地共有 人間。是被上訴人辯稱系爭土地上存有默示之分管約定等語 ，堪信屬實。
六、按最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與 其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部 分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在 」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部 分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受 讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不 測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例 在此範圍內，嗣後應不再援用，此固經司法院大法官會議釋 字第349 號解釋在案。上開解釋意旨，係考量法律秩序之安 定性及交易安全保護而為利益衡量後，認為前開判例見解於 共有土地應有部分受讓人不知悉且無從知悉之情形下，不得 予以適用，以資保護善意受讓人，然受讓人如係明知或可得 而知共有土地上存有分割或分管契約之情形下，即非屬善意 受讓人，最高法院前述判例見解仍應予以適用，此由該號解 釋理由書明載：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行 為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效 力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第 三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動 產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要 件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知 ，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上 之效力」等語，即可得證。經查：上訴人係分別於100 年12 月13日、102年4月1日、同年5月2日、103年11月10日因贈與 及買賣而取得系爭土地應有部分各12/1004、22/1004、1392 /2008、1/1004，另於101年12月17日出售系爭土地應有部分 9/1004，有新北市樹林地政事務所提供之土地異動情形可參 （見本院卷㈡第130 頁），又上訴人之前手即訴外人黃柏盛 、曹正宗、弘景開發股份有限公司（下稱弘景公司）、林清 輝就系爭土地之所有權，則係分別受讓自50、60年代即為原 111地號土地共有人者（黃柏盛之前手為59年8月24日取得該 地所有權之黃劉兩家、曹正宗為63年11月22日取得該地所有 權、弘景公司之前手為65年2 月21日取得該地所有權之陳垗
琴繼承人、林清輝之前手為69年5 月29日取得該地所有權之 林王柚，見本院卷㈠第46頁、第53頁、第56頁土地登記謄本 、本院卷㈡第130 頁）。而系爭土地共有人間之默示分管契 約，乃成立在60年代，且該分管契約之內容乃將原111 地號 土地作為部分共有人之房屋基地使用，均如前述，是該分管 契約之內容，實可藉由系爭土地及相鄰土地上所存在與系爭 房屋相同且併排之數棟地上建物之客觀情事，而使任何人均 可得知悉，此由上訴人自承「系爭房屋是早期勝和煤礦股份 有限公司所建之員工派工所，故樹林區樂山段整排房屋建築 與系爭建築一模一樣」（見原審卷㈡第112 頁準備㈠狀）， 及原審現場履勘照片自明（見原審卷㈡第71-72 頁）。且上 訴人係弘景公司之監察人，弘景公司之前即曾接觸系爭土地 之共有人王勝明、何振富之繼承人何欽煌、鄭天來及被上訴 人，並與其等交涉關於買地、合建之事，業據王勝明、何欽 煌、鄭天來於原審證述明確（見原審卷㈡第133 頁背面、第 135頁背面、第136頁背面），並有被上訴人與上訴人及弘景 公司間請求土地所有權移轉登記事件一、二審判決書（見原 審卷㈡第43-46頁、本院卷㈡第188-190頁）、弘景公司通知 被上訴人行使優先承買權之存證信函影本可稽（見原審卷㈡ 第58-59 頁），顯見上訴人並非偶然取得系爭土地之所有權 應有部分，衡諸常情，上訴人於成為系爭土地之共有人前， 對於共有之系爭土地上有被上訴人及其他共有人之房屋存在 多年之事實斷無可能不知。上訴人對於系爭土地上存有分管 協議之事既屬處於可得知悉之狀況，依上說明，自非屬善意 受讓人，應受該分管契約之拘束。至上訴人雖提出林清輝出 具之聲明書，表明其不知系爭土地存有分管協議云云（見本 院卷㈡第96頁），然林清輝為上訴人之前手，與上訴人之利 害關係一致，所言多有迴護上訴人之虞而非可輕信。且本院 基於前述事證已資認定上訴人非善意受讓人，該紙聲明書尚 無法更易本院前揭認定，併予指明。
七、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。而各共有人對於第三人，得就共有物 之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821 條分 別定有明文。查余添丁既為系爭土地默示分管契約之當事人 之一，其就系爭土地之應有部分於88年5 月31日因拍賣由訴 外人余張美妹取得，余張美妹復於99年7 月20日將該土地應 有部分因買賣移轉登記予被上訴人，此觀卷附之系爭土地異 動索引即明（見原審卷㈡第17-18 頁、第23頁），被上訴人
即為余添丁之繼受人，揆諸前開說明，該分管契約對被上訴 人仍繼續存在，而被上訴人取得系爭土地之應有部分後，使 用系爭土地之範圍與余添丁相同，亦據證人張李月嬌證述明 確（見原審卷㈡第132 頁），則被上訴人依該分管協議繼續 使用Ａ土地，對應受該分管協議拘束之上訴人而言，自非無 權占用。準此，上訴人依前引規定，請求被上訴人將Ａ土地 上之系爭房屋拆除，並將該土地返還予上訴人及其他共有人 ，於法不合。另被上訴人既有權占有使用Ａ土地，其就該土 地之使用，具有法律上原因，不構成民法第179 條規定之不 當得利。則上訴人另請求被上訴人返還97年2月25日至102年 6月12日期間相當於租金之不當得利161,900元本息，及自 102年6月13日起至返還Ａ土地之日止，按月給付相當於租金 之不當得利7,181元，亦非有據。
八、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821 條規定，請 求被上訴人將該屋坐落於Ａ土地部分拆除並返還Ａ土地予上 訴人及其他共有人，另依民法第179 條規定，請求被上訴人 給付161,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，暨自102年6月13日起至被上訴人返還 Ａ土地之日止，按月給付上訴人7,181 元，均無理由，不應 准許。原審駁回上訴人之請求，並無違誤，上訴人猶執陳詞 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證於判決結果不 生影響，於茲不贅。
九、據上論結，上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第 449 條第1項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃國益
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
書記官 柳秋月
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