臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第239號
上 訴 人 王楊樓
訴訟代理人 林國漳律師
被上訴人 宜蘭縣蘇澳鎮公所
法定代理人 陳金麟
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103年1
月17日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第143號第一審判決提起上
訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人業已更為陳金麟（見本院 卷第122頁），並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000地號土地（下稱 系爭土地）為上訴人所有，被上訴人未經上訴人同意，竟於 如附圖所示A部分土地（下簡稱A部分土地）上舖設柏油路面 供人通行，經上訴人夫婿王秋吉及前手王素香多次陳情無效 ，已妨礙上訴人之所有權行使，而系爭土地迄85年間止仍為 空地，其後至90年時，陸陸續續仍種有一些疏菜，並未供公 眾通行使用，供公眾通行者應為系爭119號土地，宜蘭縣政 府於86年指定建築線時不查，因系爭119地號土地部分遭訴 外人魏坤池、陳呂寶、黃朝枝占用，誤將A部分土地認定為 現有巷道，亦未通知土地所有權人到場陳述，顯有違誤，A 部分土地並無公用地役關係存在，上訴人依民法第767條第1 項規定，自得訴請刨除占用之A部分土地柏油、回復原狀， 並返還上訴人。又系爭土地當期申報地價為每平方公尺新台 幣（下同）1840元，被上訴人占用A部分土地面積達35.56平 方公尺，其申報地價為6萬5430元，按當地繁榮程度、土地 利用情況等情，以年息8 %計算每年租金約為5234元，因此 併請求自取得所有權後至被上訴人剷除柏油、返還土地之日 止按每年5234元計算之不當得利。因之求為判命㈠被上訴人 應將A部分土地、面積35.56平方公尺之柏油路面剷除，並回 復原狀、返還予上訴人；㈡被上訴人應自100年10月12日起 至返還上訴人之日止，按每年給付上訴人5234元；㈢願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所有之A部分土地位於宜蘭縣蘇澳鎮 ○○巷00號前，而新興巷作為供公眾通行巷道，業於86年間 即已經宜蘭縣政府因核發建築執照時指定為建築線之依據， 屬宜蘭縣建築管理自治條例第5條所規定之現有巷道，該地 里長張正義在會勘時亦表示新興巷33、34、35號住戶皆為20 年以上住宅，住戶前之道路當地居民通行已久，A部分土地 確提供作為新興巷供不特定公眾通行之用，且於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事，已歷經20年期間以上， A部分土地應屬既成道路，自有公用地役關係存在。而依據 宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所102年8月19日蘇鎮戶字第00000000 00號函覆說明，亦已足以佐證宜蘭縣蘇澳鎮○○○○○○○ ○○○路○○○○○○巷00○00號房屋，以致造成現今新興 巷形成二個區段，在蘇港路未開闢前，A部分土地仍為年代 久遠之既成巷道；另依宜蘭縣政府102年6月20日府建城字第 0000000000號函，可知宜蘭縣政府建設局於86年間受理建照 核發及建築線指定之申請案，亦已認定A部分土地屬現有巷 道；而上訴人之繼受前手王素香雖自89年起曾向被上訴人或 宜蘭縣政府為陳情，當時亦已成立有公用地役關係，不影響 A部分土地業已存在之既成道路地位。上訴人求為判命剷除 柏油路面、回復原狀、返還A部分土地，及給付占有期間之 不當得利，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴。
上訴人不服提起上訴，補陳：國有財產署宜蘭辦事處於69年 8月4日曾至系爭土地現場履勘，記錄為空地、地上種茭白筍 等語，顯然與王材興證述不符，又從林務局農林航空測量所 85年5月18日底片之航照圖，亦可看出系爭土地上有種菜（ 見原審卷一第114、115頁），而魏坤成雖證稱其幼時即有該 巷道，然事實上，係新興巷已經偏移，與當初之通行位置不 符，才會占用到系爭土地，系爭119號土地才是國有土地而 為道路，因遭魏坤成、黃朝枝、張漢仲分別占用，才導致巷 道偏移，至於宜蘭縣政府於86年間指定建築線時，並未通知 系爭土地所有權人到場，無從使其有救濟之機會，所為指定 亦有違法云云。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將 如附圖A部分土地上之柏油路面剷除，並回復原狀將占用土 地返還上訴人，並自100年10月12日起至返還上訴人之日止 ，按年給付5234元。
被上訴人補陳：A部分土地為既成巷道，供公眾多年通行， 業經證人魏坤成證述在卷，且宜蘭縣政府於86年間指定建築 線時，業已認定A部分土地為既成巷道，且指定時亦無庸通 知系爭土地所有人到場，而系爭新興巷上，33號、34號、35
號房屋屋主魏坤池、陳呂寶珠、黃朝枝、張漢仲等人，其等 房屋於58年以前即已存在，縱有占有部分系爭段119號國有 土地，年代亦已久遠，與A部分土地已為既成巷道時間久遠 之事實無涉等語。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第64頁正、背面）：㈠、系爭土地之地目為旱，面積90.38平方公尺（重測前之地號 為宜蘭縣○○段○○○段000○0地號），上訴人於100年9月 間向前手王素香買受，於100年10月12日以買賣為原因辦妥 所有權移轉登記而取得所有權。
㈡、系爭土地曾經兩造於102年1月8日上午9時30分，會同宜蘭縣 政府、相關土地所有權人魏坤成及蘇西里辦公處等人員辦理 現場會勘，並由被上訴人作成「○○巷00號前-中央段119地 號」會勘紀錄乙份（見原審卷一第30-31頁）。㈢、蘇澳鎮新興巷之部分道路柏油路面占用系爭土地如附圖A部 分土地所示，鋪設柏油面積為35.56平方公尺（見原審卷一 第69頁）。
㈣、系爭土地於100年度起迄今土地申報地價每平方公尺為1840 元。
五、本件主要之爭點為：㈠上訴人所有A部分土地土地，是否因 成立公用地役關係而使其所有權之行使受限制？㈡上訴人請 求將如A部分土地剷除柏油路面、回復原狀、並加以返還， 有無理由？㈢上訴人請求給付占用A部分土地期間相當於租 金不當得利，是否有據？若有，其每年得請求之數額為何？ 茲分別論述如下。
六、上訴人所有之A部分土地作為供公眾巷道通行使用，確已成 立公用地役關係，其所有權之行使應受限制：
㈠、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司 法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。又私有土地實 際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地 役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違 反供公眾通行之目的而為使用（見行政法院46年判字第39號 判例參照）。而既成道路之使用既係公法上之公用地役關係 ，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續 時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最 高法院88年度台上字第3479號裁判要旨參照）。㈡、查系爭土地之坐落位置，其北側面臨蘇澳鎮蘇港路，東側則
臨接蘇澳鎮蘇西里新興巷，而新興巷之巷道則聯絡通往蘇港 路，往蘇港路方向之新興巷上，坐落有門牌號碼為新興巷33 號、34號之平房建物係面對系爭土地，另外新興巷35號鐵皮 2樓建物則是正面臨蘇港路，側面則臨新興巷之巷道，又新 興巷係貫穿蘇港路，新興巷之盡頭則是蘇澳海事學校東側之 圍牆，位於系爭土地北側之新興巷若往北延伸通行，則會穿 越蘇港路後聯絡至中山路一段，系爭土地北側之新興巷巷口 第一棟建物之門牌為新興巷52號及52-1號一情，有原審履勘 筆錄及現場照片在卷可證（見原審卷一第56-67頁）；又揆 之上開新興巷33、34、35號之建物均係面臨新興巷，是該門 牌號碼設置時，顯然應已有新興巷通行之事實，至於該門牌 之設置經過，經函詢宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所，該所以102 年8月19日蘇鎮戶字第0000000000號函覆稱：「經查本鎮新 興巷33、34、35號及36號至51號住戶門牌，係在警務處63年 7月31日府警戶字第64579號公布『臺灣省道路命名及門牌編 釘辦法』及58年7月本所設立之前既有之門牌號碼，故上揭 房屋皆無門牌（初）編釘紀錄可稽；復經實地履勘查新興巷 36號至51號門牌號碼結果，現已無該房屋存在。…。另門牌 廢止原因係因宜蘭縣蘇澳鎮公所徵收開闢道路拆除房屋所致 。」等語（見原審卷一第135頁），是由上開函示可知，上 開新興巷33號、34號、35號房屋門牌顯然於58年前即已經存 在，而既設置有門牌為建物使用，顯見建物所面臨之巷道， 至遲於該時即已經有公眾通行之事實，否則，設置門牌之建 物，自無從對外聯絡，因之堪認新興巷之巷道於蘇港路尚未 開闢前，應即已南北連接而由南向北延伸聯絡宜蘭縣蘇澳鎮 中山路一段，自屬年代久遠之既成巷道；上訴人雖主張魏坤 成等屋主所有之新興巷33、34、35號房屋另占有系爭段119 號土地才會使巷道偏移而占用系爭土地云云，然揆之該新興 巷33、34、35號房屋於58年前即已存在該門牌號碼，顯見當 時已有房屋坐落該處，則該等房屋是否占用國有之系爭段 120號土地，與新興巷之位置為何無關，更何況，上訴人所 有之系爭土地，於前地主王素香於70年間取得前亦屬國有（ 詳下述㈣王材興證述部分），顯見，新興巷33、34、35號房 屋之位置為何，與A部分土地是否為既成巷道一情，並無關 連性，上訴人上開主張，並非可採。
㈢、復查，居住在蘇澳鎮新興巷35號住戶魏坤成於原審即結證稱 ：其從出生就居住在該處，於35年間他家就經編定為該地址 ，原本僅面對新興巷，嗣於77、78年間因蘇港路開闢之後， 除原面對新興巷的出入口外，另在面對蘇港路之一側再開一 側門，然於其幼童時門前就有一巷道（按即新興巷），當時
巷口寬度約可容納一台汽車及一台機車會車通行之寬度，迄 蘇港路開通後，蘇澳鎮公所再鋪設一部分之柏油路面，故寬 度略有增寬30-40公分，係在巷道內增高鋪設柏油而銜接新 開通之蘇港路，以利會車通行，記憶所及於巷道尚未填高之 前，亦有使用到上訴人之系爭土地等語（見原審卷一第186 頁背面至第187頁背面）；自魏坤成證述內容，足以佐證A部 分土地，至遲於77、78年間即已成為新興巷之一部分，並為 供公眾通行之巷道使用；而當時A部分土地之所有人王素香 ，如有阻止情事，應無從使該公眾通行之事實狀態持續，堪 認其並無阻止通行之行為。上訴人雖主張依據76年間之航照 圖顯示A部分土地為空地、有種菜云云（原審卷一第114-115 頁），然查其所提出之航照圖，並無從明確據以認定A部分 土地是否並非有公眾通行之事實，不足以佐證其指稱有種菜 、為空地之事實，反而被上訴人提出於77年至84年間之航照 圖顯示（見原審卷一第307-313頁），確實可見於蘇港路開 設前後期間，新興巷相當於今A部分土地區域之位置，確業 已有通行之巷道存在，因之上訴人上開舉證，亦無從據以認 定A部分土地於76年間無供公眾通行之事實，上訴人之主張 ，並非可採。
㈣、另查，前因臨接新興巷之系爭段124號地主欲興建房屋申請 建照，於86年間委由盟基測量工程有限公司（下稱盟基公司 ）向宜蘭縣政府工務局、建設局申請為建築線之指定（見原 審卷一第196-205頁），宜蘭縣政府會同蘇澳鎮公所代表郭 振智、蘇西里里長張正義、建設局都市○○○○○○○○於 00○0○00○○○○段000號土地面臨之新興巷為會勘（見原 審卷一第199頁）後，會勘結論認：其申請之基地（即系爭 段124號土地）後側現有巷道，已通行二十餘年，具有公用 地役關係，其於83年間經公所整修路面及排水，確屬既成巷 道一情，有該會勘紀錄在卷可佐（見原審卷一第199頁）； 復依據宜蘭縣○○000○0○00○○000○0○0○○○○○○ ○○○○○巷○○○段000○000○000○000號地主興建建物 時，因余秋樺申請指定建築線以核發建築使用執照，業經會 勘亦認A部分土地確屬現有巷道（見原審卷一第198-213頁） ；另外，承辦之宜蘭縣政府公務員王材興亦到庭證稱：系爭 土地原為公有地，係【王素香於70年9月9日向國有財產局購 買】取得所有權，因當時之規定不明確，才會有王素香購得 包括既成巷道之國有地之情形發生，而公所於會勘時係以是 否為公所管養、有無通行20年以上、有無供二戶以上不特定 人通行等三要件來判斷是否為現有巷道，當時之認定均符合 上開條件，因而據以指定建築線，而按照當時建築法之規定
，面臨計畫道路，其後側或兩側相鄰之現有巷道需指定建築 線，會勘決定建築線時則無須通知現有巷道之土地所有人， A部分土地既為供公眾通行之現有巷道，公所就有管養責任 才會鋪設柏油，系爭巷道確為長度80公尺以上、雙向出口， 寬度6公尺等語（見本院卷第81-82頁），揆之王財興所證述 ，亦已明確佐證於86年間宜蘭縣政府工務局會勘指定建築線 時，即已經就新興巷包括A部分土地在內，認定確屬供公眾 通行之現有巷道而據以指定建築線，則坐落在新興巷上連接 蘇港路之A部分土地，於當時即已有公眾通行之事實，堪以 認定。上訴人雖主張於指定建築線時未通知所有人云云，然 揆之當時之所有人王素香，其本即自國有財產局認購而取得 系爭土地，該新興巷業已通行年代久遠，當時A部分土地即 已具有既成巷道之性質，宜蘭縣政府於86年間指定建築線時 ，自無通知王素香之必要，上訴人上開主張，亦無可採。㈤、上訴人又主張其前手王素香自89年間起多次向蘇澳鎮公所或 宜蘭縣政府陳情，並未同意供公眾通行云云，然查，系爭土 地係王素香於70年間向國有財產局所購買一情，業經王材興 證述如前，又依據魏坤成之證述內容，以及新興巷33、34、 35號門牌早於58年間即已經設立，應於該時即已有新興巷之 通行事實相互參照，王素香應知悉其所購得系爭土地中A部 分乃屬既成巷道，又其購得土地後，復經宜蘭縣政府開設蘇 港路加以連接、鋪設柏油，均無任何反對之意思與阻止之行 為，竟於89年間突然密集陳情，如謂其自始無同意供公眾通 行云云，自與常情有違，而上訴人迄100年間繼受取得系爭 土地之所有權，上訴人之夫王秋吉雖亦多次陳情，然A部分 土地既已有公用地役關係，自亦無從因王秋吉之陳情而除去 A部分土地因公用地役關係成立後其所有權之行使，所應受 之限制。
七、上訴人所有A部分土地具有公用地役關係，不得請求被上訴 人剷除柏油、回復原狀，亦不得請求返還、給付不當得利： 承上所述，A部分土地成為新興巷之一部分，而供公眾通行 時間久遠，且均無阻止情事而已成立公用地役關係，上訴人 繼受系爭土地，就A部分土地之所有權行使，自應受有於公 眾通行之必要限制，被上訴人因管理新興巷之必要，在A部 分土地鋪設柏油予以維護，乃作為行政機關提供公眾通行巷 道所必要之養護，上訴人自有容忍之義務，亦不得請求除去 柏油、返還土地，且於公用地役關係存續期間，在公眾通行 目的範圍內，亦無民法上之不當得利可言。
八、綜上所述，A部分土地具有公用地役權關係，上訴人依民法 第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人將A部分土地之
柏油路面剷除、回復原狀，並返還予上訴人，及應給付相當 於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既應 予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳婷玉
法 官 黃國益
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 郭彥琪