臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1254號
上 訴 人 李憶平
被 上訴人 李亞文
訴訟代理人 洪維煌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3年10月7日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1472號第一審判決
提起上訴，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於民國98年6月29日以買賣為原因取得如原審判決 附表所示桃園市大溪區(改制前為桃園縣大溪鎮)復興鄉○○ ○段0000○0000○0000地號全部土地（下稱系爭土地）所有 權移轉登記在案，而系爭土地前因於97年11月28日經訴外人 李月薆(下稱李月薆)設定新臺幣（下同）120萬元抵押權（ 下稱系爭抵押權）登記予上訴人，經被上訴人委由訴外人王 錦賀(下稱王錦賀)與上訴人就系爭抵押權所擔保債權進行協 商債務處理後，上開抵押權所擔保之債務業已消滅，又王錦 賀與上訴人既合意以上訴人欠王錦賀之部分債務抵償，並供 系爭土地移轉登記予被上訴人為代價，則塗銷系爭抵押權， 自屬有理。然上訴人將抵押權塗銷同意書、他項權利證明書 及抵押權設定契約書等件文書交付予被上訴人，惟未交付印 鑑證明，致被上訴人無法向地政主管機關辦理塗銷登記。然 系爭抵押權所擔保之債權既已消滅，則系爭抵押權自亦隨同 消滅，然其登記仍存在，自屬對被上訴人所有權之妨害，爰 依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記。 ㈡起訴聲明：上訴人應將系爭土地於97年以桃園大溪地政事務 所溪電字第214930號收件，於97年11月28日登記之擔保債權 120萬元之普通抵押權登記予以塗銷。嗣原審判決如起訴聲 明，上訴人不服提起上訴，被上訴人之答辯聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠被上訴人所提出之抵押權塗銷同意書係偽造，並非上訴人簽 名，亦未授權他人為之處理。此外，抵償30萬元予被上訴人 部分，僅係土地過戶予被上訴人，並無同意將債務設定人李 月薆之債務120萬元部分塗銷，蓋李月薆尚積欠上訴人債務 ，上訴人不可能塗銷系爭抵押權。
㈡上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠被上訴人主張伊於98年6月29日以買賣為原因取得系爭土地 所有權移轉登記在案，而系爭土地前因於97年11月28日經李 月薆設定系爭抵押權登記予上訴人，經被上訴人委由王錦賀 與上訴人就系爭抵押權所擔保債權進行協商債務處理後，上 開抵押權所擔保之債務業已消滅，惟上訴人未交付印鑑證明 ，致被上訴人無法向地政主管機關辦理塗銷登記，自屬對被 上訴人所有權之妨害，應塗銷系爭抵押權登記云云，並提出 土地所有權狀、土地登記第二類謄本、抵押權塗銷同意書、 他項權利證明書及抵押權設定契約書影本在卷為證（見原審 卷第6至16頁），上訴人則以上開辯詞置辯。經查： ⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟 法第447條第1項第6款定有明文。又按「本件既未行準備 程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促進義務之履行 ，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻擊防禦方法， 無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭條文但書規定 ，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的，使判決 既判力失其正當性。是以原審禁止上訴人於第二審程序中 提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞」(最高法院 99年度台上字第729號判決意旨參照)。查原審於受理本件 訴訟後，並未行任何準備程序，即定於103年9月23日行言 詞辯論期日，期日屆至，審判長准被上訴人之聲請而為一 造辯論判決，於法固無不合，惟本件既未行準備程序，揆 諸前開判決意旨，本院如禁止上訴人於第二審程序中提出 新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞，故被上訴人主張 上訴人於本院始辯稱系爭塗銷抵押權同意書係偽造，有違 民事訴訟法第447條第1項第二審不得提出新攻擊或防禦方 法之規定云云，尚不足採。
⒉被上訴人主張伊委由王錦賀與上訴人就系爭抵押權所擔保 債權進行協商債務處理後，系爭抵押權所擔保之債務業已 消滅云云。惟查王錦賀與上訴人協商結果，係簽有「98.7 .31扣復興鄉土地300,000」結算書(見本院卷第20頁)，顯 然僅以系爭土地抵扣上訴人積欠債務30萬元，雖證人王錦 賀於本院證稱，李憶平說系爭土地上之抵押債權，要用李 憶平積欠王錦賀之債務作抵銷，系爭土地係李憶平用李月 薆名字登記，而李月薆欠他人錢，怕被別人拍賣，才設定 抵押權，結算書所載扣復興鄉土地30萬元，係包括系爭土 地及塗銷等語(見本院卷第44頁背面、第45頁正、背面)，
惟查上開結算書上除未記載塗銷一事外，亦未記載將使系 爭抵押權擔保之債務120萬元歸於消滅之情，況查證人李 月薆於本院證稱，系爭土地係李月薆向上訴人借款在法院 拍賣取得，伊積欠上訴人100多萬元，因王錦賀想要系爭 土地，伊將他項權利證明書等資料放在一個牛皮紙袋，全 都交給王錦賀，伊知道系爭不管賣給何人，伊還是負債等 語(見本院卷第61頁正、背面、第62頁)，可知證人李月薆 雖同意以系爭土地作為上訴人對王錦賀積欠債務抵償之用 ，並將全部有關系爭土地之資料交付王錦賀，惟無損證人 李月薆最後仍積欠上訴人債務之事實，故上訴人實無可能 同意塗銷系爭抵押權。雖被上訴人復提出土地投資協議書 為憑(見本院卷第77頁)，主張系爭土地確為上訴人所購買 ，因係原住民保護區，乃由李月薆出名投標購買云云，然 查上訴人否認與李月薆有簽訂上開土地投資協議書(見本 院卷第75頁背面)，且觀諸上開土地投資協議書亦僅有李 月薆簽名，未見上訴人簽名蓋章，證人李月薆於本院亦證 稱，伊將土地投資協議書交付郭庭安，沒有任何用意，是 要做類似教學用，沒有打算交付上訴人，應非正式，此協 議書與系爭土地抵押權設定契約書等放在同一袋子交付王 錦賀，是一個案子一個袋子，應該只是放回袋子裡，沒有 特別意義，系爭土地實際處分權係伊等語(見本院卷第82 頁背面、第83頁)，可見上開土地投資協議書並無法證明 系爭土地所有權人係上訴人，上訴人對李月薆之債權既未 因清償、混同等而歸於消滅。雖被上訴人復主張系爭土地 法拍價格為36萬元，因部分土地流失，作價30萬元同意移 轉予被上訴人，上訴人亦承諾塗銷120萬元之抵押權，且 上訴人應知曉市值約30萬元，卻高於市值設定抵押權擔保 債權120萬元，有違常情云云，惟查證人李月薆於本院固 證稱系爭土地法院拍定價約30萬元等語(見本院卷第62頁 背面)，然亦稱王錦賀喜歡系爭土地，但他不是原住民， 伊向上訴人說，如果王錦賀找到原住民就可以過戶，上訴 人可以還王錦賀錢，伊也可以還上訴人錢，但還是不夠， 伊仍要還上訴人錢，到現在伊仍欠上訴人錢等語(見本院 卷第82頁背面)，是以李月薆原意亦係轉售系爭土地，如 果買賣價金足夠時，亦得清償伊之債務，惟轉售結果，伊 仍然積欠上訴人債務，則系爭抵押權當然無法塗銷，則上 訴人在上開結算書結算時，是否有同意塗銷系爭抵押權之 意思，即有可疑。至系爭土地市值30萬元，上訴人雖以高 於市值之120萬元擔保債權設定抵押權，有不足額擔保之 情，然李月薆確積欠上訴人債務，已如前述，李月薆僅有
系爭土地，則上訴人以此設定抵押權，作為部分擔保債權 之用，亦為不得不為使然，當無法以有不足額擔保之情， 即認定上訴人與李月薆間無債權債務關係，被上訴人此部 分主張，自無可取。
⒊又查被上訴人雖提出抵押權塗銷同意書為證(見原審卷第1 2頁)，主張上訴人已同意配合辦理塗銷系爭抵押權云云， 惟為上訴人所否認真正(見本院卷第7頁)，且查證人即上 訴人之妹李憶珍於本院證稱，上開抵押權塗銷同意書上李 憶平之簽名係伊簽的，印章係伊從店裡收受掛號拿來的， 該同意書沒有經李憶平同意，係王錦賀跟伊聯絡說要去大 溪地政事務所辦理土地塗銷，當時伊跟王錦賀說伊不是李 憶平本人，可以去辦理，伊沒有李憶平印鑑證明，只帶李 憶平印章，地政承辦員不是本人，要印鑑證明及委託書， 伊都沒有，所以同意書地址寫到一半，伊請王錦賀自己去 找李憶平語(見本院卷第46頁)；證人王錦賀於本院亦證稱 ，系爭抵押權塗銷同意書係李憶珍簽名，伊不清楚李憶平 有無授權李憶珍代為簽名等語(見本院卷第45頁)，可知系 爭抵押權塗銷同意書未經上訴人同意授權予證人李憶珍簽 名，最後李憶珍亦因未有委託書及印鑑證明，無法證明係 本人授權辦理而無法辦理塗銷系爭抵押權。雖證人王錦賀 證稱，上訴人後來有提出印鑑證明，伊與李憶珍一起到大 溪地政事務所辦理塗銷是在103年5月12日，當時李憶珍手 上有李憶平印鑑證明等語(見本院卷第45頁正、背面)，上 訴人並聲請函查桃園市蘆竹區戶政事務所有關上訴人於10 3年5月12日前一年內是否有申請印鑑證明之紀錄結果，上 訴人於103年4月29日確曾申請印鑑證明等情，有該事務所 104年3月10日桃市○○○○0000000000號函在卷可稽(見 本院卷第73頁)，雖與證人王錦賀會同證人李憶珍辦理塗 銷系爭抵押權日期相近，然上訴人辯稱申請印鑑證明係因 伊有很多銀行帳戶資料，目的要確認伊印鑑章是那一個， 整理完畢就撕毀等語(見本院卷第75頁)，且查觀諸上開塗 銷抵押權同意書上之上訴人印文與系爭抵押權設定契約書 上之印鑑章不同，以肉眼即得看出上開塗銷抵押權同意書 上之印文「憶」、「平」左邊筆劃與外印框不相連，而系 爭抵押權設定契約書上印鑑章上之「憶」、「平」左邊筆 劃係連著外印框(見本院卷第9、15、16頁)，若上訴人有 交付印鑑證明予證人李憶珍，豈有在塗銷抵押權同意書上 任由證人李憶珍以店收便章蓋於其上，且既有印鑑證明， 王錦賀又何以不清楚上訴人是否有授權簽名，再觀之上開 塗銷抵押權同意書上之住址確係僅寫一半(見本院卷第9頁
)，可見確係有文件不足之情，證人李憶珍始認已無完成 上開塗銷抵押權同意書之必要而置其上住址未完成書寫於 不顧，證人王錦賀稱係伊與李憶珍口角，所以沒有辦理完 成等語(見本院卷第45頁背面)，顯係避重就輕之詞，不足 採信，證人李憶珍之證言應較為可採，上訴人應確未交付 印鑑證明予王錦賀，益證上訴人未授權李憶珍代為填寫塗 銷抵押權同意書及簽名。
⒋雖證人王錦賀於本院復證稱，李憶平有拿他項權利證明書 及抵押權設定契約書給伊，就代表要塗銷等語(見本院卷 第45頁背面)，惟查證人李月薆亦證稱，系爭土地全部資 料放在一起，包括他項權利證明書，伊並沒有給上訴人， 當時伊係希望找人買系爭土地，將錢還給上訴人，上訴人 有向伊說，上訴人借伊錢沒有辦法還，上訴人因欠王錦賀 錢，所以要伊將系爭土地轉給王錦賀，以抵銷上訴人欠王 錦賀錢，伊資料都放在一起，上訴人不知道袋子裡面有什 麼東西，所以整袋包括他項權利證明書、設定契約、所有 權狀、印鑑證明等整個地政機關要的資料都在裡面，全部 就交給王錦賀等語(見本院卷第61頁正、背面)。可知他項 權利證明、系爭抵押權設定契約書等資料係連同系爭土地 所有辦理移轉所有權登記資料由李月薆一起交付王錦賀， 上訴人並不知交付資料中包括他項權利證明、系爭抵押權 設定契約書等塗銷抵押權之資料，因上訴人僅有辦理所有 權移轉登記予王錦賀或指定第三人，以作為抵償對王錦賀 債務之意思，故李月薆交付之牛皮紙袋雖有他項權利證明 書及抵押權設定契約書，亦無法證明上訴人有塗銷系爭抵 押權之意思。
㈡按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其 抵押權不因此而受影響。民法第867條定有明文。查系爭抵 押權擔保債權未消滅，已如前述，則系爭土地雖嗣後移轉所 有權登記予被上訴人，揆諸前開規定，系爭抵押權仍不受影 響，被上訴人自不得依民法第767條第1項中段，請求塗銷系 爭抵押權登記。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。 原審判命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應 由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 秦慧榮