臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1133號
上 訴 人 羅美合
訴訟代理人 黃敬唐律師
複代 理人 劉昌樺律師
被上 訴人 張源妹
訴訟代理人 邱六郎律師
複代 理人 邱碩松律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年8
月29日臺灣新竹地方法院102年度訴字第554號第一審判決提起上
訴，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將新竹縣湖口鄉○○○街00號房屋，坐落新竹縣湖口鄉○○段○○○○○○地號土地（面積七十五點三四平方公尺）部分拆除，並將上開土地返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬捌仟玖佰壹拾貳元，及自民國一百零二年十一月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年十一月一日起至返還前項所示土地之日止，按月給付上訴人新臺幣壹仟柒佰零捌元。其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：伊於民國（下同）101年11月22日取得新竹 縣湖口鄉○○段000○00地號土地（下稱系爭土地）所有權全 部，被上訴人所有新竹縣湖口鄉○○○街00號房屋（下稱系爭 房屋）無權占用系爭土地全部，伊屢次催告被上訴人返還土地 未果，爰依民法第767條第1項中段、前段規定，請求被上訴人 將系爭房屋占用系爭土地部分拆除，並返還系爭土地予伊，又 依民法第179條規定，請求被上訴人返還自101年11月22日起至 102年10月31日止按系爭土地申報總價年息10%計算相當於租金 之不當得利共計新臺幣（下同）122,839元，及自102年11月1 日起至返還系爭土地之日止，按月返還不當得利10,862元等語 。聲明求為判決：㈠被上訴人應將系爭房屋坐落系爭土地部分 拆除，並將系爭土地返還予上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人 122,839元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息，暨自102年11月1日起至返還系爭土地之日止 ，按月給付上訴人10,862元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：新竹縣湖口鄉○○段000地號土地（下稱○○
段000地號土地，嗣輾轉分割出系爭土地）原為羅秋霖、羅官 添、羅仁烈（下稱羅秋霖3人）共有，成立分管契約，將該土 地上自日治時期即存在之新竹縣湖口鄉○○村○○○○○村○ 000○0號房屋（門牌整編為系爭房屋）及坐落基地由羅秋霖管 領，湖鏡村229之2號房屋（門牌整編為湖口老街67號）及坐落 基地則由羅官添、羅仁烈管領，羅秋霖死亡後由羅美演繼承取 得湖鏡村229之1號房屋，嗣羅美演於66年12月7日出賣該房屋 予伊，並不定期限出租系爭土地予伊，依民法第425條之1規定 ，伊與系爭土地所有權人間推定有租賃關係，廖李月英、姜仁 田、姜仁三、徐姜大妹、姜黃秀嬌、姜義秀、姜美珠、姜美蓉 、姜義德（下稱姜仁田9人）嗣後繼承取得系爭土地，應繼受 該租賃契約之權利義務，伊於101年間寄租金給姜仁田9人，經 姜仁田9人受領，則上訴人向姜仁田9人買受取得系爭土地，依 買賣不破租賃規定，上開租賃關係繼續存在於兩造之間；伊依 與系爭土地所有權人間之租賃契約，占有系爭土地約40年，上 訴人明知仍惡意買受系爭土地後提起本件訴訟，將破壞法律關 係之安定，與誠信原則有違，且為權利濫用等語，資為抗辯。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人一部不服，提起 上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢ 項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應將系爭房屋坐落系爭土地部分 拆除，並將系爭土地返還予上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人 18,917元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息，暨自102年11月1日起至返還系爭土地之日止， 按月給付上訴人1,708元。被上訴人則答辯聲明求為判決：上 訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠羅秋霖於41年4月9日死亡，繼承人為羅陳金蘭妹、羅美營、羅 美演、羅美機、羅美旭、姜羅六妹、徐謝銀妹、羅美玉、羅美 容、羅美姬、羅美娘。其後繼承情形如下（見本院調取原審法 院99年度訴字第375號、101年度訴字第158號民事訴訟，下依 序稱99訴375號、101訴158號訴訟，卷宗，影本外放）：⒈姜羅六妹於68年9月13日死亡，繼承人為李榮財、徐姜大妹、 姜仁發、姜仁三、姜仁田、姜春蘭、姜仁福。姜仁福、李榮財 先後於76年1月19日、84年2月1日死亡，繼承人均為徐姜大妹 、姜仁發、姜仁三、姜仁田、姜春蘭。姜春蘭於85年11月16日 死亡，繼承人為徐姜大妹、姜仁發、姜仁三、姜仁田。姜仁發 於96年4月21日死亡，繼承人為姜黃秀嬌、姜義秀、姜美珠、 姜美蓉、姜義德。
⒉羅陳金蘭妹於77年3月13日死亡，繼承人為羅美營、羅美演、 羅美機、羅美旭、徐謝銀妹、羅美玉、羅美容、羅美姬、羅美
娘，及姜羅六妹之直系血親卑親屬。
⒊羅美娘於79年6月14日死亡，繼承人為呂理結、呂理鈞、趙夢 勳、趙仲勳、趙碧月、許趙金英。
⒋羅美營於86年11月23日死亡，繼承人為羅吳不碟、羅世洞、羅 世鎮、羅世卿、羅世佳、羅金枝。
⒌羅美旭於89年10月2日死亡，繼承人為邱春香、羅世謙、羅世 文、羅世恒。
⒍徐謝銀妹於93年12月9日死亡，繼承人為徐梅妹、徐炳煌、徐 桂珠。
⒎羅美玉於96年1月5日死亡，繼承人為許素貞、許烘焸、許素華 、許洪龍、許素菁。
㈡重測前之新竹縣湖口鄉○○段000地號土地（下稱○○段000地 號土地）（88年5月19日因地籍圖重測，改編為○○段000地號 土地）原為羅秋霖、羅官添、羅仁烈共有，所有權應有部分依 序為8分之2、8分之3、8分之3。之後異動情形如下（見上訴人 提出之土地登記謄本，原審卷1第7、191頁。被上訴人提出之 土地登記簿謄本、地籍圖謄本，原審卷1第28、29頁。新竹縣 新湖地政事務所102年12月24日新湖地登字第0000000000號函 ，原審卷1第82至121頁；原審卷2。新竹縣竹北地政事務所102 年12月31日北地所登字第0000000000號函，原審卷1第124至 127頁。原審調取民事判決書，原審卷1第176至183、281至287 頁。99訴375號、101訴158號訴訟卷宗，影本外放）：⒈○○段000地號土地於74年2月8日逕為分割出湖口段396-4至9 地號土地（以下稱逕為分割後之○○段000地號土地為○○段 000地號土地）。
⒉羅官添於75年4月1日移轉○○段000地號土地所有權應有部 640,000分之8,095予張鄧鳳英，羅官添所有權應有部分減為 640,000分之231,905。羅官添於89年12月16日死亡後，其所有 權應有部分於91年8月2日以分割繼承為原因，登記為羅美財（ 640,000分之177,143）、羅秉治（640,000分之46,381）、羅 金蘭（640,000分之8,381）。羅金蘭於99年12月16日以贈與為 原因，將所有權應有部分640,000分之8,381移轉登記予上訴人 。
⒊羅仁烈於75年5月31日移轉○○段000地號土地所有權應有部分 6,400分之135予張鄧鳳英，羅仁烈所有權應有部分減為6,400 分之2,265。羅仁烈於82年7月20日死亡，其所有權應有部分於 83年11月1日以分割繼承為原因，登記為羅美鎮、羅美堂、羅 美廷各6,400分之755。羅美財以贈與為原因，於89年12月間移 轉所有權應有部分640,000分之92,762予上訴人，再於95年3月 22日移轉所有權應有部分640,000分之46,831予湯瑞嬌，又於
98年10月移轉所有權應有部分640,000分之38,000予上訴人。⒋上訴人、湯瑞嬌、羅美鎮、羅美堂、羅美廷、羅金蘭於99年7 月22日對於當時系爭土地之其他共有人（包括張鄧鳳英、羅秉 治，及當時羅秋霖之繼承人）提起分割○○段000地號土地等 訴訟，原審法院於100年6月14日以99年度訴字第375號判決准 予分割，於100年7月28日確定，其中面積290.33、440.3、 22.78平方公尺等特定部分分歸羅秋霖之繼承人（即羅美演、 羅美機、羅美容、羅美姬、羅吳不碟、羅金枝、羅世洞、羅世 鎮、羅世卿、羅世佳、邱春香、羅世謙、羅世文、羅世恒、廖 李月英、徐姜大妹、姜仁三、姜仁田、姜黃秀嬌、姜義秀、姜 美珠、姜美蓉、姜義德、徐梅妹、徐炳煌、徐桂珠、呂理結、 呂理鈞、趙夢勳、趙仲勳、趙碧月、許趙金英、許素貞、許烘 焸、許素華、許洪龍、許素菁）維持公同共有。嗣依上開確定 判決，於100年8月24日自○○段000地號土地分割出湖鏡段834 -2、834-4、834-6地號土地，並登記為上開羅秋霖之繼承人公 同共有。
⒌姜仁田、徐桂珠於100年8月25日對於羅秋霖之其他繼承人起訴 請求分割湖鏡段834-2、834-4、834-6地號等土地，原審法院 於101年7月5日以101訴158號判決准予合併分割，並於101年8 月15日確定，其中面積75.34平方公尺特定部分分歸姜仁田9人 維持分別共有。嗣依上開確定判決，於101年10月1日分割登記 姜仁田9人共有系爭土地。
⒍姜仁田9人於101年11月2日出賣系爭土地予上訴人，並於101年 11月22日完成所有權移轉登記。
㈢系爭房屋占用系爭土地全部（見原審勘驗測量筆錄、新竹縣新 各有地政事務所103年4月15日新湖地測字第0000000000號函所 附複丈成果圖，原審卷1第153、163、164頁）。關於上訴人請求拆屋還地部分，得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、 中段定有明文。次按土地所有人以占有人無權占有為原因，請 求返還土地之訴，若占有人對土地所有人就土地有所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有人就占 有人無權占有之事實，無舉證責任，占有人則應就取得占有係 有正當權源之事實證明之，倘不能證明，即應認土地所有人之 請求為有理由。查上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人所 有系爭房屋占用系爭土地全部，乃兩造不爭執之事實。則上訴 人主張依民法第767條第1項中段、前段規定，請求被上訴人拆 屋還地，經被上訴人抗辯其非無權占有，揆之前揭說明，應由 被上訴人就其之占有係有正當權源之事實，負證明之責。
㈡被上訴人抗辯：羅秋霖3人就○○段000地號土地存在分管契約 關係，由羅秋霖管領系爭房屋坐落基地，由羅官添、羅仁烈管 領湖口老街67號坐落基地等語，為上訴人否認。經查：⒈按98年7月23日修正施行前之民法第820條第1項規定「共有物 ，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，是共有人間 得以契約約定由特定共有人管理共有物之特定部分，且不因該 特定共有人分管部分是否超過其應有部分比例而影響該契約之 效力。又按民法第153條第1項規定「當事人互相表示意思一致 者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，此所謂默示之 意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例意旨參照） 。是共有物之分管契約，不以共有人訂立書面為必要，倘共有 人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，而對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。⒉被上訴人陳稱：○○段000地號土地上自日治時期即存在湖鏡 村229之1號、229之2號房屋，並由羅秋霖管領湖鏡村229之1號 房屋坐落基地，羅官添、羅仁烈管領湖鏡村229之2號房屋坐落 基地，且羅官添生前（89年12月16日以前，見前開之㈡之⒉ ），羅官添或其子羅美財先後就湖鏡村229之2號（即現今湖口 老街67號）房屋之基地，向伊收取61至87年度，每奇數年度之 租金，羅仁烈生前（82年7月20日以前，見前開之㈡之⒊） 亦曾就上開基地向伊收取64至80年度，每偶數年度之租金，羅 官添並於80年3月29日就湖鏡村229-2號房屋出具整修同意書予 伊等語，業據提出上訴人不爭執真正之收據、協議書為證（原 審卷1第228至236、243至250、274頁）。且有證人羅美廷證稱 ：羅秋霖3人約定系爭房屋及坐落基地，暨湖口老街67號房屋 均分給羅秋霖，湖口老街67號房屋坐落基地則分給伊之父親羅 仁烈與羅官添，由羅仁烈、羅官添將該基地出租被上訴人，羅 仁烈交代伊要每兩年收一次湖口老街67號房屋的地租，羅美財 也有向被上訴人收過租金等語（原審卷1第203至205頁），及 證人羅美財證稱：伊父親羅官添及伊於奇數年度先後有向被上 訴人收取湖口老街67號房屋之地租，羅仁烈那一房收取偶數年 度的地租等語（原審卷1第256頁反面），可資佐證，堪予信實 。是羅秋霖3人就○○段000地號土地實際上劃定使用範圍，由 羅秋霖管領系爭房屋坐落基地，由羅官添、羅仁烈管領湖口老 街67號房屋坐落基地，且彼此對各自占有管領之部分，互相容 忍，未予干涉，已歷多年。
⒊揆之99訴375號訴訟卷宗資料，張鄧鳳英陳述：伊於67年間向 羅美演購買當時門牌為湖鏡村229之3號、229之4號房屋（整編
後為湖口老街65、63號房屋），再分別於72年12月10日、73年 1月12日向羅官添、羅仁烈購買上開二房屋坐落之○○段000地 號土地部分等語，並提出買賣契約書、買賣所有權移轉契約書 、原審法院74年度訴字第1604號民事判決書為證（見同上卷1 第188至201頁）。又上開原告等陳述：坐落○○段000地號土 地上之湖口老街61、71、73號房屋係羅美演所有；65、63號房 屋係張鄧鳳英向羅美演購買；67、69號房屋係本件被上訴人所 有；77號房屋係蕭秀梅所有；79號房屋係張林嬌妹所有；81、 83、85號房屋係羅美鉗所有；87號房屋係陳蓮嬌所有；89號房 屋係羅世建所有；93至105號房屋係本件上訴人及羅美堂、羅 金蘭所有；107號房屋係羅美機所有；109、111號房屋係羅世 洞所有；113號房屋係羅美鎮、羅美堂、羅美廷所有；115號房 屋係湯瑞嬌所有；117號房屋係李賢文所有；121號房屋係朱增 祥所有等語（見同上卷1第258至261頁）。另附有原審法院97 年度竹北簡字第30號、97年度簡上字第51號民事判決書，顯示 上訴人、羅美堂、羅金蘭、湯瑞嬌起訴請求張鄧鳳英給付占用 ○○段000地號土地之不當得利，經原審法院判決敗訴確定， 理由略以：○○段000地號土地上除張鄧鳳英使用湖口老街65 、63號房屋坐落基地外，尚有原共有人羅秋霖之子羅美演、羅 美機、孫羅世洞及羅美堂所有建物數棟，且有張源妹、蕭秀梅 、張林嬌妹、羅美鉗、陳蓮嬌、羅世建、朱增祥等人所有數棟 建物，而證人張源妹、蕭秀梅證述先後向羅仁烈、羅官添、羅 美廷、羅美財繳納地租長達3、40年，足認土地共有人或其繼 承人長期分別使用特定部分土地，互不干涉，而成立分管契約 ，此分管契約對於繼受土地所有權之人繼續存在，則羅仁烈、 羅官添同意張鄧鳳英使用其二人分管部分，非無法律上原因等 語。足資佐證羅秋霖3人就○○段000地號土地有劃定使用範圍 ，彼此對各自占有管領之部分，互相容忍，未予干涉之事實。⒋101訴158號訴訟卷宗所附原審法院67年度自字第13號羅官添自 訴羅美演、羅美營、羅美旭、羅美機竊佔○○段000地號土地 之刑事判決書，內載羅官添自訴意旨略以：羅秋霖在世時使用 土地面積超過持分額，自日據時代起按年繳納超過部分之租谷 予伊，迄臺灣光復4年以後，羅美演、羅美營、羅美旭、羅美 機拒絕分配租金給伊等語（見同上卷3第20、21頁），是羅官 添自承與羅秋霖間就上開土地約定分管之事實。⒌綜上，被上訴人抗辯：羅秋霖3人就○○段000地號土地存在分 管契約關係，由羅秋霖管領系爭房屋坐落基地，由羅官添、羅 仁烈管領湖口老街67號房屋坐落基地等語為可採，上訴人空言 否認，為不可採。
㈢被上訴人抗辯：羅秋霖之繼承人間存在分管契約關係，約定系
爭土地由羅美演管領等語，為上訴人否認。經查：⒈按民法第1148條第1項本文規定，繼承人自繼承開始時，除本 法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。查羅 秋霖3人自日治時期起，就○○段000地號土地存在分管契約關 係，由羅秋霖管領系爭房屋坐落基地，由羅官添、羅仁烈管領 湖口老街67號坐落基地，羅秋霖3人之繼承人均應承受該分管 契約所生之一切權利、義務。
⒉按司法院大法官會議釋字第349號解釋及最高法院48年度台上 字第1065號判例等意旨，共有人於與其他共有人訂立共有物分 管之特約後，將其應有部分讓與第三人，如受讓人知悉有分管 契約，或可得而知者，該分管契約對於受讓人仍繼續存在。查 羅秋霖3人就○○段000地號土地存在分管契約關係，由羅秋霖 管領系爭房屋坐落基地，由羅官添、羅仁烈管領湖口老街67號 房屋坐落基地。又被上訴人陳稱：羅秋霖死亡後，系爭房屋分 歸羅美演所有（系爭房屋未為建物所有權第一次登記，故羅美 演係取得事實上處分權），羅美演於66年12月7日出賣系爭房 屋予伊，並自斯時起向伊收取系爭房屋坐落基地之租金迄100 年度為止，羅美容於63年12月間將湖口老街67號房屋出賣予何 劉月美，何劉月美再於66年1月間出賣予伊，而羅官添死亡後 ，羅官添之子羅美財繼續於向伊收取湖口老街67號房屋奇數年 度之地租至99年度為止，羅仁烈死亡後，羅仁烈之子羅美廷、 羅美堂亦先後向伊收取湖口老街67號房屋偶數年度之地租至98 年度止等情，業據提出上訴人不爭執真正之收據、買賣所有權 移轉契約書、協議書、契稅繳納通知書為證（原審卷1第207至 223、235至241、251至253、274、276至279頁），並有新竹縣 政府稅捐稽徵局102年11月25日新縣稅密房字第0000000000號 函可稽（原審卷1第17、18頁），復經證人羅美廷、羅美財證 明屬實（原審卷1第203、256頁反面、第257頁），堪予信實。 再斟酌上述分管情形為公開事實，上訴人復為羅官添之子，堪 認羅金蘭、羅美財先後贈與並移轉所有權應有部分予上訴人， 及羅美財贈與並移轉所有權應有部分予湯瑞嬌，上訴人、湯瑞 嬌於受讓當時均應明知或可得而知有此分管契約存在，故該分 管契約對於其二人仍繼續存在。
⒊羅秋霖基於與羅官添、羅仁烈間之分管契約，管領系爭土地， 該分管契約對於嗣後因繼承或法律行為而繼受取得系爭土地所 有權應有部分之人繼續存在。又羅秋霖死亡後，系爭房屋分歸 羅美演所有，並由羅美演接續管領系爭土地，嗣羅美演於66年 12月7日出賣系爭房屋予被上訴人，羅美演亦自斯時起向被上 訴人收取系爭土地租金迄100年度為止，其他羅秋霖之繼承人 未曾異議。是羅秋霖之其他繼承人長期容忍羅美演管領系爭土
地，不加干涉，依民事訴訟法第282條規定，及揆之前開之 ㈡之⒈說明，堪予推定羅秋霖之繼承人間默示成立由羅美演管 領系爭土地之分管契約。
⒋綜上，被上訴人抗辯：羅秋霖之繼承人間存在由羅美演管領系 爭土地之分管契約等語為可採，上訴人空言否認，為不可採。㈣被上訴人抗辯：羅美演於66年12月7日出賣系爭房屋予伊，依 民法第425條之1規定，伊與系爭土地所有權人間就系爭土地推 定有租賃關係云云。按最高法院48年台上字第1457號判例要旨 載明「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房 屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情 事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均 應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」嗣依上開 判例意旨及法理，於89年5月5日增訂施行民法第425條之1，規 定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之 人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土 地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限 不受第449條第1項規定之限制。」上開判例及法條文義明定以 「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」為擬制成立土地租賃 契約之要件之一，核無疑義或立法缺漏情形，自不得任意擴張 解釋或類推適用，認為土地及其上房屋同屬多數人共有，部分 共有人僅將土地或僅將房屋之所有權應有部分讓與他人，或同 時或先後讓與相異之人時，亦推定受讓人與全體土地共有人間 在房屋得使用期限內有租賃關係，否則害及其他共有人之權益 。經查，依前開之㈠㈡，66年12月7日當時，○○段000地號 土地（包括系爭土地在內）為羅官添、羅仁烈、羅美演、羅陳 金蘭妹、羅美營、羅美機、羅美旭、姜羅六妹、徐謝銀妹、羅 美玉、羅美容、羅美姬、羅美娘共有。羅美演雖將所有系爭房 屋出賣被上訴人，但被上訴人僅向羅美演一人承租系爭土地及 給付租金，顯然被上訴人與系爭土地其他共有人間並無成立基 地租賃契約之意思，且羅美演並非系爭土地之唯一所有權人， 揆之前揭說明，無從適用或類推適用民法第425條之1規定，推 定被上訴人與系爭土地其他共有人間在系爭房屋得使用期限內 ，有土地租賃關係存在，故被上訴人此部分抗辯委無可取。㈤依前開之㈡、㈢論述，羅秋霖3人就○○段000地號土地存在 由羅秋霖管領系爭土地之分管契約，該分管契約對於嗣後繼受 取得○○段000地號土地所有權應有部分之人繼續存在；羅秋 霖之繼承人間亦存在由羅美演管領系爭土地之分管契約。羅美
演出賣系爭房屋及出租系爭土地予被上訴人，於上述二分管契 約存續期間，其他土地共有人固不得主張被上訴人無權占有系 爭土地。惟依前開之㈡之⒋⒌，99年度訴字第375號訴訟， 以判決分割○○段000地號土地，將系爭土地分歸羅秋霖之繼 承人維持公同共有，該判決於100年7月28日確定，上述羅秋霖 3人原就該土地所成立之分管契約自因給付目的不存在而消滅 。又101訴158號訴訟，以判決分割羅秋霖繼承人所有土地，將 系爭土地分歸姜仁田9人維持分別共有，該判決於101年8月15 日確定，上述羅秋霖之繼承人間原就系爭土地所成立之分管契 約，亦因給付目的不存在而消滅。則被上訴人自101年8月16日 起，應不得執上述二分管契約，抗辯有權繼續占有系爭土地。㈥被上訴人抗辯：姜仁田9人代位繼承羅秋霖之遺產，系爭土地 為羅秋霖之遺產，伊自66年12月間承租系爭土地，姜仁田9人 應承受該租賃契約關係云云。惟查，被上訴人係向羅美演一人 承租系爭土地，羅秋霖並非出租人，則姜仁田9人自不因代位 繼承羅秋霖之財產，而須承受該租賃契約之權利義務關係，是 被上訴人所辯洵非可採。
㈦被上訴人抗辯：伊於101年間寄系爭土地租金給姜仁田9人，經 姜仁田9人受領，伊與姜仁田9人間成立租賃契約，上訴人向姜 仁田9人買受系爭土地，依買賣不破租賃規定，上開租賃關係 繼續存在於兩造之間云云。上訴人則以：被上訴人寄地租匯票 當時，姜仁田9人已非系爭土地之所有權人等語反駁之。按民 法第425條第1項規定「出租人於租賃物交付後，承租人占有中 ，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續 存在。」、第2項規定「前項規定，於未經公證之不動產租賃 契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」查依被上訴 人提出之存證信函、回執（原審卷1第37至39頁），被上訴人 係於101年11月28日寄匯票給姜義秀，表示要給付系爭土地租 金予姜仁田9人等語。然依前開之㈡之⒍，姜仁田9人業於 101年11月2日出賣系爭土地予上訴人，並於101年11月22日移 轉所有權予上訴人，則縱使姜仁田9人因受領被上訴人之給付 ，而與被上訴人成立租賃契約，該情節亦與民法第425條第1項 規定要件不合，且依同條第2項規定，應無同條第1項適用之餘 地，故被上訴人之抗辯應屬無稽。
㈧綜上所述，被上訴人自101年8月16日起，無權占有系爭土地， 則上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上 訴人應將系爭房屋坐落系爭土地部分拆除，並將系爭土地返還 予上訴人，難謂無據。被上訴人雖抗辯：伊占有系爭土地將近 40年，並與系爭土地原所有權人間有租賃契約，上訴人與原土 地所有權人有親屬關係，承買系爭土地前已知悉上情，猶惡意
受讓系爭土地所有權，並請求拆屋還地，將破壞法律關係之安 定，與誠信原則有違，且為權利濫用，不應准許云云。按民法 第148條第1項規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損 害他人為主要目的。至於權利之行使，是否以損害他人為主要 目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家 社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之 行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，始得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第 737號判例意旨參照）。經查，系爭土地原共有人前係因受分 管契約之拘束，而不得主張被上訴人無權占有，於分管契約消 滅後，姜仁田9人本有權收回系爭土地，則上訴人向姜仁田9人 買受系爭土地，進而請求被上訴人拆屋還地，乃維護所有權益 ，屬於正當之權利行使，此亦係被上訴人自占有以來可預期之 結果，故本院認為上訴人提起本件訴訟，無違誠信，且非以損 害被上訴人為主要目的，不構成權利濫用，被上訴人之抗辯無 可憑採。
關於上訴人請求返還不當得利部分，得心證之理由：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條前段定有明文。次按無權占用他人所有土地， 依社會通常之概念，可能享有相當於租金之利益，並致所有人 受有無法使用收益之損害（最高法院61年台上字第1695號判例 要旨參照）。查被上訴人自101年8月16日起無權占有系爭土地 ，則上訴人主張依上開規定，請求被上訴人返還自101年11月 22日上訴人取得系爭土地所有權之日起，至返還系爭土地予上 訴人之日止，相當於租金之不當得利，尚非無據。㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。惟市場攤位 之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場 之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項 特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，不 受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條（舊）所定房 租及地租最高限制之拘束（最高法院54年度台上字第1528號判 例要旨參照）。查上訴人主張：系爭土地為建地，位處大湖口 車站公園對面，與台一線相距不遠，對外交通相當便利，且鄰 近多為住家、商店，被上訴人在系爭房屋1樓經營雜貨店，被 上訴人及其家人居住在系爭房屋2樓等語，為被上訴人所不爭 執，堪予信實。又上訴人主張按系爭土地101、102年申報地價 之年息10%計算相當於租金之利益，依新竹縣政府稅捐稽徵局 以103年6月9日新縣稅密土字第0000000000號函表示系爭土地 101、102年申報地價依序為每平方公尺2,240元、2,720元（原
審卷1第187、188頁），按年息10%計算結果，自101年11月22 日起至101年12月31日止（計40天）為1,844元（2,240×75.34 ×10%×40/ 366）（元以下四捨五入，下同）；自102年1月1 日起至102年10月31日止（計304天）為17,068元（2,720× 75.34×10%×304/365）；自102年11月1日起至返還系爭土地 之日止，按月為1,708元（2,720×75.34×10%÷12），較之被 上訴人自承：依現在行情，每坪租金350元，以系爭房屋23坪 計算，租金為8千多元等語，顯然為低，是上開上訴人主張相 當於租金利益之計算標準，應屬允當。
㈢綜上，上訴人依民法第179條前段規定，請求被上訴人給付 18,912元（1,844+17,068），及自起訴狀繕本送達翌日（即 102年11月19日，見原審卷1第15頁）起至清償日止按週年利率 5%計算之法定遲延利息，暨自102年11月1日起至返還系爭土地 之日止，按月給付上訴人1,708元，為有理由。逾此所為請求 ，為無理由。
綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求 被上訴人應將系爭房屋坐落系爭土地部分拆除，並將系爭土地 返還予上訴人，又依民法第179條前段規定，請求被上訴人應 給付上訴人18,912元，及自102年11月19日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息，暨自102年11月1日起至返還系爭土地之 日止，按月給付上訴人1,708元，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求（除未上訴部分外），為無理由，不應准許。從而 原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，理由雖不同，但結論並無二致，應予維持，上訴人求予廢棄 改判，應認為無理由，爰駁回此部分之上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部應認為無理由，依民 事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 鍾素鳳
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 林吟玲