給付貨款
臺灣高等法院(民事),上字,103年度,430號
TPHV,103,上,430,20150512,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第430號
上　訴　人　根基營造股份有限公司
法定代理人　馬玉山
訴訟代理人　梁穗昌律師
複　代理人　李夏菁律師
參　加　人　臺北市政府捷運工程局南區工程處
法定代理人　周文彬
訴訟代理人　廖學興律師
　　　　　　林倖如律師
　　　　　　潘英芳律師
被　上訴人　台灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠
法定代理人　洪維爵
訴訟代理人　黃淑琳律師
複　代理人　彭上華律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年3月
14日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1831號第一審判決提起上
訴，本院於104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事 項涉訟時，有當事人能力（最高法院40年台上字第39號判例 要旨參照）。查被上訴人為台灣水泥股份有限公司（下稱台 泥公司）分設之獨立機構，有經濟部工廠登記證及營業人銷 售額與稅額申報書可參（見原審卷㈡第5-6頁），雖非公司 法上所稱之分公司，但核其性質既屬相當，自應認在其業務 範圍內事項涉訟時，具有當事人能力。且本件係因被上訴人 以自己名義與上訴人所締結契約（見支付命令卷第6頁、原 審卷㈠第24頁）事項而涉訟，確為被上訴人業務範圍，依首 揭說明，應認其有當事人能力，合先敘明。
二、次按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第 4項定有明文。查參加人係依臺北市政府捷運工程局（下稱 北市捷運局）各區工程處組織規程而設立，有其提出之組織 規程可稽（見本院卷第76頁），有其執掌事項，且有獨立之 編制、預算，亦設有秘書室掌理其所專屬之印信，為獨立之 行政機關，具有當事人能力，亦堪認定。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）99年5月間簽訂材料訂



購合約（下稱系爭契約，締約日期載為98年12月22日），由 上訴人向伊訂購其向北市捷運局（下以參加人稱之）承攬之 「臺北都會區大眾捷運系統信義線安和站捷五聯合開發共構 工程JRX072施工標」新建工程（下稱系爭工程）所需之混凝 土材料即水泥，詎上訴人竟以伊就項目「預拌混凝土350kgf /c㎡Ι型」（因兩造係爭執混凝土之水泥材料，故下以系爭 水泥稱之）所為交付不符合系爭契約（即工料名稱：500P混 凝土(Ⅰ型)）鹼含量應少於0.6%約定拒絕給付貨款。惟上訴 人請求伊報價之工程估價單（下稱系爭估價單）並無Ⅰ型低 鹼水泥之標示，亦未提出土建工程施工技術規範（下稱系爭 規範），於接獲伊所提供未載鹼含量試驗報告及預拌混凝土 配比報告，復未要求應為鹼含量檢驗，上訴人就系爭水泥所 訂購者應即伊報價之Ι型普通水泥，而非每噸價差新臺幣（ 下同）150元而鹼含量少於0.6%之Ⅰ型低鹼水泥。依CNS61規 定Ⅰ型普通水泥鹼含量非必檢項目，伊並無交付檢驗報告義 務，且參加人至伊廠區進行審驗，亦未要求另行檢測鹼含量 或發現鹼含量超過標準，伊所交付水泥並無未符規範情形。 另上訴人於參加人發現誤用Ι型普通水泥後送請試驗之鹼含 量為0.5%，亦無超出系爭規範。況上訴人係遭以誤用材料存 有價差為由扣罰價差，與系爭契約第7條第3款約定不合，無 由請求伊負擔罰款，更無從據以抵銷。爰依系爭契約請求所 欠貨款，並聲明：㈠上訴人應給付伊163萬1,906元，及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願 供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊對被上訴人為要約引誘時，除提出列明詢價 項目「預拌混凝土350kg/c㎡Ι型」（即系爭水泥）之系爭 估價單，該估價單第13條、第14條亦詳載「乙方需詳閱圖說 規範要求」、「承包商需依台北市捷運局土建施工規範條款 內之要求提供材料，如附件所示」，並提供系爭規範，被上 訴人既以就系爭估價單所載報價方式對伊為要約，且在伊承 諾後，成立以系爭規範為附件之系爭契約，被上訴人自應受 系爭契約及該規範之拘束。而系爭契約第25條第9項、第7條 第1項明定被上訴人需詳閱圖說規範要求，並遵守伊所提供 原設計圖及伊與參加人之施工說明書，系爭契約第25條第10 項、第7條第3項及系爭規範第03010章（下省略第03010章， 逕稱系爭規範）第1.7.3節、第2.1.1⑷節及第3.3.3節亦明 定混凝土材料含鹼量以重量計不得超出0.6%，被上訴人自負 有提供符合系爭契約所定鹼含量少於0.6%水泥之義務。然依 被上訴人所提水泥試驗報告顯示，100年5月至9月供應之水 泥鹼含量試驗值皆超出0.6%，此復經參加人100年9月間辦理



預拌混凝土定期評鑑時發現，被上訴人既無法提出合於約定 之水泥，亦未提出試驗報告，不僅違反附隨義務而應依民法 第227條第1項依關於給付不能及第2項規定負不完全給付之 責，且欠缺其所為應符合參加人要求之保證，亦應依系爭契 約第7條第3項約定、民法第360條規定，賠償伊遭參加人扣 減供料差額並處以扣減額5倍違約金之163萬1,906元，伊既 已據以為抵銷，被上訴人即無餘款可請求等語，資為抗辯。三、參加人陳述：兩造既以系爭規範第1.7.3節規定為證據契約 之約定，被上訴人自應依該規定辦理。惟被上訴人所提供送 審驗水泥試驗報告之鹼含量試驗值為空白，無法證明其所提 供之水泥鹼含量符合系爭規範，經伊定期評鑑時復發現不符 規定，依伊與上訴人間之採購契約（下稱系爭採購契約）第 24條第4項約定，原應要求上訴人以「拆換、打除重作」等 方式辦理，但系爭水泥組成之預拌混凝土已使用在系爭工程 地下室結構，拆換或打除重作有事實上困難，且恐危害公共 安全，遂在依上訴人提出事後取樣試驗報告及評估成果，同 意依系爭採購契約第43條第2款第2目減價收受方式辦理，然 非謂被上訴人之給付已無瑕疵，上訴人依系爭契約第7條第3 項約定及民法第360條規定，以其遭扣款損害應由被上訴人 負擔，並以該損害與被上訴人之貨款債權互為抵銷，應有所 據等語。
四、原審就被上訴人之請求，為全部勝訴之判決，上訴人不服提 起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。五、本件不爭執之事項（見本院卷第167-168頁）： ㈠上訴人於98年11月間傳真工程估價單予包括被上訴人之數家 水泥廠商，被上訴人於98年12月1日填報單價及總價後回傳 予上訴人（其內容如原審卷㈠第172頁，即系爭估價單）， 其他廠商亦回報價格，各家報價總金額如本院卷第123頁所 示。嗣上訴人選擇被上訴人為系爭工程預拌混凝土之供應商 ，被上訴人乃依上訴人之指示，自99年2月1日起開始供貨（ 用於假設性工程）。迨99年3月23日上訴人承辦人員吳鴻志 完成材料合約明細表，將系爭契約與附件（包括材料合約明 細表、系爭施工規範）送交被上訴人審核，於99年5月18日 完成審核後，兩造始進行系爭契約之簽訂用印手續，並將簽 約日期填載為98年12月22日，隨後並為第一次貨款之結算， 由被上訴人開立99年6月14日之發票請款（見本院卷第123頁 ，支付命令卷第3-27頁，本院卷第104-107、134頁，原審卷 ㈠第21-30頁，本院卷第103頁，本院卷第129頁背面、第130 頁、第135頁）；本件之卜特蘭水泥應適用94年3月25日公布



之如原審卷㈠第127-134頁所示之CNS61版本。 ㈡上訴人於99年3月29日檢送被上訴人所提供之第一次預拌混 凝土配比設計暨試驗成果報告予參加人；上訴人於100年4月 11日檢送被上訴人所提供之第二次預拌混凝土配比設計暨試 驗成果報告（含被上訴人提供經TAF合格設立之研究室於「 99年12月29日」出具之水泥試驗報告）予參加人（見原審卷 ㈡第64-67頁，本院卷第116頁，原審卷㈠第71頁，原審卷㈠ 第72-80頁，本院卷第171-172、176-187頁）。 ㈢參加人於100年9月份辦理預拌混凝土廠定期評鑑時發現上訴 人未依契約規定使用低鹼水泥後，被上訴人遂於100年9月5 日、100年10月11日、101年1月6日及101年1月10日在其廠區 內抽取水泥送交研究室試驗，其結果如原審卷㈠第90-91頁 所示。上訴人另於100年10月27日致函被上訴人，並於100年 12月15日進行取樣，由兩造及參加人共同送請訴外人台灣電 力公司混凝土試驗研究中心試驗，該中心於101年7月3日出 具如原審卷㈠第42-44頁所示之試驗報告（見原審卷㈠第31- 32、90-91、100-102頁）。
㈣上訴人於100年11月1日致函參加人，表示其已即刻中止由被 上訴人供料，改由備廠供料（見本院卷第116-1頁）。 ㈤參加人另委請亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司） 就上訴人於系爭工程所使用水泥進行評估，該公司於101年8 月1日以備忘錄表示「廠商未依契約規定使用低鹼水泥，經 提報相關試檢驗資料評估後不妨礙安全、美觀及使用需求， 亦無減少通常效用，惟廠商須依原契約預定效用進行保固」 （見原審卷㈠第39頁）。
㈥參加人於101年8月20日召開「捷運信義線JRX072標信義安和 站捷五土地開發共構工程部份結構未依契約規定使用水泥1 案契約執行研討會」，上訴人於會中之發言如是次會議紀錄 「陸、會議討論：JRX072標廠商」之記載。是次會議作成 ：「本案已施作完成之結構，經試後鹼質骨材反應試驗後 評估其結構仍屬安全，且不妨礙美觀及使用需求亦無減少通 常效用，惟事後取樣材料仍無法代表施工期間所使用之材料 均符合契約規定，故依本標採購契約第24條（品質保證）及 第43條（減價收受）之規定，扣減工料差額並處以扣減5倍 之違約金。請亞新公司於兩周內提供本案所使用混凝土每 立方應扣減之水泥差價資料，並請監造公務所據以簽報工程 司辦理後續扣、罰款作業」之結論（見原審卷㈠第35-38頁 ）。
㈦上訴人遭參加人以其未依契約規定使用水泥材料，依Ι型普 通型水泥與Ι型低鹼型水泥之價差執行扣款30萬5,153元、



罰款132萬6,753元，合計163萬1,906元（見原審卷㈠第46-4 9頁、第150-157頁、第189-193頁）。六、被上訴人主張其已依約交付上訴人所訂購屬於Ⅰ型普通水泥 之系爭水泥，上訴人應如數給付貨款；上訴人則否認之，並 以前揭情詞為辯。是本件所應審酌者為：㈠兩造所買賣之系 爭水泥係Ⅰ型普通水泥或Ⅰ型低鹼水泥？㈡被上訴人所交付 之系爭水泥有無不完全給付或欠缺所保證品質之情形？㈢上 訴人以遭參加人扣款之163萬1,906元與本件貨款債權主張抵 銷，有無理由？茲析述如下：
㈠兩造所買賣之系爭水泥係Ⅰ型普通水泥或Ⅰ型低鹼水泥？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約 即為成立。民法第153條第1項、第345條第2項分別定有明文 。是買賣契約一經當事人一方就標的物及其價金為訂約之意 思表示（要約），另一方為允諾訂約之意思表示（承諾）， 二者趨於一致，該契約即為成立，不以訂立書面契約為必要 。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。而各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相 對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則，最高法院19年上字第2345號、 18年上字第2855號判例可資參照。
⒉被上訴人主張其係以Ⅰ型普通水泥價格對「系爭水泥」為報 價，且經上訴人承諾，兩造所合意買賣之系爭水泥係「Ⅰ型 普通水泥」等語。查，「各型水泥之化學成分應符合表1之 規範，若另有特殊要求時，應再符合表1a之規定」，為本件 所應適用94年3月25日修訂公布之CNS61標準第5.1條所明定 ，而「鹼類（Na2O+0.658K2O）最大值0.6%」（即鹼含量少 於0.6%）係屬特殊要求，即所謂之「低鹼水泥」，亦經表1a 列明（見原審卷㈠第127-12 9頁），可知如有鹼含量少於0. 6%之「低鹼」需求時，應當特別註明。本件被上訴人係因上 訴人以系爭估價單之要約引誘而報價，經上訴人同意該報價 後，被上訴人於99年5月間簽訂系爭契約前之99年2月即開始 送交系爭估價單所載水泥，期間並未經上訴人及參加人要求 檢測水泥鹼含量等情，為上訴人及參加人所不爭執（見本院 卷第234頁、第170頁、第268頁）；系爭估價單項目及說明 欄之內容為：「項目代號1：預拌混凝土140kgf/c㎡Ι型」



、「項目代號2：預拌混凝土140kgf/c㎡Π型（水中）」、 「項目代號3：預拌混凝土210kgf/c㎡Ι型」、「項目代號4 ：預拌混凝土245kgf/ c㎡Ⅱ型（水中）」、「項目代號5： 預拌混凝土350kgf/c㎡Ι型」（即系爭水泥）、「項目代號 6：預拌混凝土350kgf/ c㎡Ⅱ型」、「項目代號7：預拌混 凝土350kgf/c㎡Ⅱ型（水中）」、「項目代號8：自充填混 凝土SCC350kgf/c㎡Ι型」，除備註欄就項目代號2、4、6、 7等項加註「純水泥」外（兩造均不爭執純水泥係未含爐渣 及飛灰之水泥，見本院卷第266頁背面），項目代號5之系爭 水泥並無「低鹼水泥」等註記，有上訴人未爭執真正之系爭 估價單可稽（見原審卷㈠第172頁）；上訴人請求被上訴人 報價及被上訴人所為報價之數量，與系爭契約所附材料合約 明細表（見原審卷㈠第26頁），預估訂購之數量一致，報價 之單價與系爭契約之單價僅92折之差異而已，互核系爭估價 單與前揭材料合約明細表亦可明之。由是足見兩造於99年2 月交貨前即已就系爭估價單上之標的物（即項目及說明欄及 備註欄所載水泥，系爭水泥部分則係未特別註明「低鹼」特 殊要求之Ι型普通水泥）、數量、價金（即單價與總價之92 折）達成意思合致，兩造間之買賣契約於斯時即告成立。是 被上訴人主張系爭估價單未經上訴人特別標示「系爭水泥」 即「Ⅰ型低鹼水泥」，其無可能按Ⅰ型低鹼水泥價格為報價 ，兩造就系爭水泥所合意買賣之標的物當然為系爭估價單所 載「項目代號5：預拌混凝土350 kgf/c㎡Ι型」之Ⅰ型普通 水泥等語，堪認已為適當之舉證。揆諸前揭說明，上訴人如 欲予否認，即應反證證明之。
⒊上訴人雖抗辯系爭估價單已載明被上訴人應詳閱圖說規範且 須依系爭規範提供材料，被上訴人就系爭水泥之報價，顯係 按系爭規範所定鹼含量少於0.6%之Ⅰ型低鹼水泥為之云云。 查，系爭估價單第13點、第14點分別記載：「乙方（即被上 訴人）需詳閱圖說規範要求」「承包商須依台北市捷運局土 建施工規範（即系爭規範）條款內之要求提供材料，如附件 所示」（見原審卷㈠第172頁），固為不爭之情，惟依系爭 估價單上方之傳真機傳輸時間「11-25-′0917：53」及頁數 「T-176 P001/001」等字樣所示，上訴人於98年11月25日該 次傳真文件頁數僅有1頁，已難遽認上訴人除系爭工程估價 單外亦同時傳真系爭規範及相關圖說，就此利己事實，復未 據上訴人舉證以實其說，自無從單憑系爭估價單第13點、第 14點，即為被上訴人於報價時即知悉系爭水泥鹼含量應符合 系爭規範要求，並已知悉上訴人所訂購水泥究係用於哪一工 項之認定。上訴人抗辯被上訴人係按鹼含量低於0.6%之Ⅰ型



低鹼水泥為報價云云，容無可取。
⒋上訴人又抗辯被上訴人明知其所詢價水泥係用於鹼含量較低 之捷運共構工程，被上訴人當然係按Ⅰ型低鹼水泥之價格就 系爭水泥為報價，尤其被上訴人所報價格高於其他廠商，更 足證之云云。查，系爭估價單之開端載明「工程名捷運信義 線安和路站捷五聯合開發共構工程」，證人即被上訴人品管 工程師楊文彬並證述被上訴人接觸很多捷運工程，知悉捷運 工程都是使用Ⅰ型低鹼及Ⅱ型水泥等語（見原審卷㈡第24頁 、本院卷第196頁）。惟上訴人僅就系爭工程之混凝土材料 即水泥請求被上訴人報價，並未一併傳真系爭規範及相關圖 說，兩造爾後所合意之內容亦衹有水泥之買賣，均如前述， 則縱被上訴人知悉上訴人係就用於捷運共構工程所需水泥材 料請求報價，亦無從於報價時即明知各工項究係使用哪一型 號之水泥。況上訴人請求報價之項目代號2、4、6、7係低鹼 之Ⅱ型水泥，為上訴人所未否認，且經證人楊文彬證實（見 本院卷第196頁背面），既符合捷運共構工程低鹼水泥之要 求，則在系爭估價單未特別註明「預拌混凝土350 kgf/ c㎡ Ι型」（即系爭水泥）係低鹼水泥之情形下，被上訴人如何 臆測上訴人係就Ⅰ型低鹼水泥請求報價，又係如何主動按Ⅰ 型低鹼水泥價格而為報價。是上訴人以被上訴人以往擔任捷 運工程材料供應商之經驗，抗辯被上訴人係就Ⅰ型低鹼水泥 為報價云云，誠非可取。又被上訴人對訴外人中鋼機械股份 有限公司（下稱中鋼機械公司）所為「Ⅰ型低溫低鹼水泥」 每立方公尺單價為2,090元（不含營業稅）（見本院卷第108 頁），雖略高於被上訴人對上訴人就系爭水泥每立方公尺 2,150元之未稅單價（見原審卷㈠第172頁）一節，但水泥乃 工程重要之原料，價格時有波動，被上訴人對中鋼機械公司 報價時點在99年5月14日，對上訴人之報價為98年12月1日， 且上訴人未否認兩造係第一次交易，則被上訴人依據不同時 期之水泥價格、送交工地距離遠近、被上訴人應協力事務多 寡、買賣雙方交易密集度，及混凝土配比要求等，作不同單 價之報價，核屬商業交易之常情，殊不因被上訴人所為報價 價格之差異，即為有利於上訴人之認定。
⒌上訴人另抗辯兩造既已將系爭規範定為系爭契約之附件，且 經被上訴人內部層層審查修改後方為訂定，足證兩造所合意 買賣之系爭水泥係鹼含量少於0.6%之Ⅰ型低鹼水泥云云。查 ，依前所述兩造之買賣契約成立於被上訴人99年2月開始送 交系爭估價單所載水泥之前，及系爭契約係99年5月18日被 上訴人完成審核後，兩造始進行系爭契約之簽訂用印手續， 並將簽約日期填載為98年12月22日（見不爭執事項㈡）等情



，兩造於99年2月以前即已確定系爭水泥所買賣之內容甚為 明灼，則嗣後系爭契約之簽訂，應僅係將合意之內容另以書 面形式為之，此徵諸上訴人不否認系爭契約所預訂之總量與 系爭估價單所載總量相同，締約時並將已送交數量予以扣除 （見本院卷第267頁正背面），及上訴人與參加人均是認100 年9月間因參加人定期評鑑後始要求被上訴人提供鹼含量檢 驗報告及交付鹼含量少於0.6%之Ⅰ型低鹼水泥等情（見本院 卷第268頁），更足認兩造並無再行磋商而以系爭規範變更 原所合意買賣內容之情事。是縱被上訴人於經相關部門審查 後始為系爭契約之簽訂（見本院卷第103頁合約審查單）， 亦難執以推論兩造有將原就系爭水泥所訂購Ⅰ型普通水泥變 更為Ⅰ型低鹼水泥之合意。上訴人此項抗辯仍非可取。 ⒍從而，系爭規範雖為系爭契約之附件，惟在被上訴人自99年 2月開始交貨前，兩造就系爭估價單上之標的物（即項目及 說明欄及備註欄所載水泥）數量、價金（即單價與總價之92 折）等買賣要素之意思即已合致，上訴人既未能反證證明兩 造嗣有變更原合意內容之事實，被上訴人即不受系爭規範之 拘束，兩造所買賣之系爭水泥即系爭契約簽訂前所合意之Ⅰ 型普通水泥。
㈡被上訴人所提供之系爭水泥有無不完全給付或欠缺所保證品 質之情形？
⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而 其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由 所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全 給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完 全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人 固得擇一行使之（最高法院100年台上字第1468號判決、77 年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠意旨參照）。惟所 謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言 ；所謂保證之品質，指出賣人與買受人間就買賣標的物之品 質，以特約擔保者而言。且當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定 。故主張債務人有不完全給付之債務不履行或出賣人交付之 買賣標的物欠缺所保證品質，即應由主張債務不履行之債權 人或欠缺保證品質之買受人就此有利於己之事實負舉證責任 。
⒉上訴人抗辯被上訴人所交付系爭水泥未符合鹼含量少於0.6% 之系爭契約約定，亦未能提供參加人所要求鹼含量少於0.6% 之水泥「檢驗報告」，被上訴人之給付不完全，且欠缺所保 證品質云云。查：




⑴系爭契約第7條第1項約定：「乙方（即被上訴人）應確實遵 照甲方（即上訴人）所提供之原設計圖及本工程甲方、業主 （即參加人）之施工說明書等之材料規定辦理」；第25條第 10項約定：「承包商須依台北市捷運局土建施工規範（即系 爭規範）條款內之要求提供材料，如附件所示」（見原審卷 ㈠第22頁、第23頁背面）；系爭規範第1.7.3節規定：「樣 品及試驗⑴構成混凝土之成份原料，應事先採樣並依規定之 方法進行試驗。其後各材料應視需要經常進行試驗，以查証 該材料符合規範，且其成品之品質是否維持穩定。試驗規定 依照3.3條。」；系爭規範第3.3.3節規定：「⑴應依工程司 指示進行下列試驗：CNS13618、13619。A.CNS13618、13619 之規定進行試驗時，所用水泥之含鹼量以重量計不得超出0. 6%（含鹼量以Na2O+0.658K2O表示）」（見原審卷㈠第29、 30頁），雖為不爭之情。
⑵惟與系爭契約第25條第10項約定相同之系爭估價單第14點內 容，因上訴人請求報價時未一併傳真系爭規範，已經本院認 定系爭規範非兩造買賣契約成立時所合意之內容如前，而系 爭契約僅書面之形式，並未變更原所合意之買賣內容，被上 訴人不受該契約所附加系爭規範之拘束，復如前述；細繹系 爭估價單，關於水泥試驗，亦僅有第10條「供應商應提適合 本工程之混凝土配比，經試拌合格後始得使用，未經工地同 意不得任意更改配比」，及第12條「請款時請檢附氯離子、 品質保證書、抗壓報告」等2項約定（見原審卷㈠第172頁） 。足徵被上訴人核無就系爭水泥交付鹼含量少於0.6%之主給 付義務，及提出鹼含量少於0.6%試驗報告之附隨義務，復無 特約擔保系爭水泥鹼含量少於0.6%之情事。 ⑶又當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實， 或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。倘其內 容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害 法官對證據評價自由心證之領域，並在當事人原有自由處分 之權限內，基於私法上契約自由及訴訟上辯論主義與處分權 主義之原則，固應承認其效力。惟證據契約既屬契約，自以 當事人互相表示意思一致始能成立，若無此事實，即契約尚 未合法成立，自不發生契約之拘束力。被上訴人就系爭水泥 所為報價經上訴人承諾時，兩造意思合致之範圍未包括爾後 始附上之系爭規定，既認定如前，則縱系爭規範第3.3.3節 即所謂之證據契約，亦無參加人所言兩造已預先就應交付水 泥材料品質（應符合CNS61且鹼含量少於0.6%）及其採樣式 樣之方式（應事先為之）等事項成立證據契約之可言。故上 訴人依系爭契約第25條第10項、第7條第1項約定，及系爭規



範第1.7.3節、第3.3.3.節規定為辯，核非有據，為不足取 。
⒊上訴人另援引最高法院99年度台上字第789號判決意旨，抗 辯被上訴人有就系爭水泥提出鹼含量少於0.6%試驗報告之附 隨義務，被上訴人未能為之，自應負不完全給付之責云云。 惟前揭判決旨在說明附隨義務乃為確保當事人締約之目的及 利益得以獲得實現及滿足，於契約關係發展過程中，基於誠 信原則或契約漏洞之填補所發生之義務。故就系爭水泥應否 提出鹼含量少於0.6%之試驗報告，應視該報告是否得以輔助 實現債權人之給付利益而定。查，上訴人就系爭水泥所訂購 者為Ⅰ型普通水泥，並無需符合CNS61標準表1a關於「Ⅰ及 ⅠＡ」項鹼含量少於0.6%之特殊要求，前既敘及，上訴人即 無要求被上訴人就系爭水泥提出鹼含量少於0.6%之試驗報告 以輔助實現其利益之權利。上訴人以被上訴人未提出符合參 加人要求之試驗報告，抗辯被上訴人已違反附隨義務而有不 完全給付云云，顯然於法不合，仍非可取。
⒋因此，被上訴人就系爭水泥既無交付鹼含量少於0.6%及提出 鹼含量少於0.6%試驗報告之義務，則揆諸前揭說明，不論被 上訴人所交付系爭水泥於100年9月經參加人定期評鑑後所採 樣送檢之鹼含量數值是否少於0.6%，均難認被上訴人有未依 債之本旨提出給付及欠缺保證品質等情事。
㈢上訴人以遭參加人扣款之163萬1,906元與本件貨款債權主張 抵銷，有無理由？
按「材料若因業主、監造顧問或甲方（即上訴人，下同）認 為有需要時須送公營或學術機構檢驗單位檢驗時，其各項檢 驗、試樣之費用由乙方（即被上訴人，下同）負擔，檢驗不 合格須複驗之費用亦由乙方負擔，若因檢驗結果不符本合約 規定時，則該部份應拆除重做或立即更換，並因此所發生之 一切損害由乙方負責，甲方並得解除或終止本契約。」系爭 契約第7條第3項雖有明文。又因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權 人並得請求賠償；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者， 買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害 賠償；出賣人故意不告知瑕疵者亦同。民法第227條、第360 條亦有明定。惟被上訴人並無不完全給付或欠缺保證品質情 事，已如前述，則檢驗結果並無不符系爭契約約定情事，上 訴人自難依系爭契約第7條第3項及民法第227條、第360條規 定請求被上訴人賠償，更無將其遭參加人所扣罰163萬1,906 元（見不爭執事項㈦）轉嫁予被上訴人之依據。上訴人以此



損害賠償債權，主張與被上訴人本件買賣價金債權互為抵銷 ，即非有理。
七、綜上所述，上訴人各項抗辯均非可取，並無系爭契約第7條 第3項之損害賠償債權足資抵銷，故被上訴人依系爭契約約 定，請求上訴人給付所積欠貨款163萬1,906元，及自支付命 令狀送達翌日即102年2月2日（見支付命令卷第37頁）起至 清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原 審判決上訴人應如數給付，並以供擔保為條件為准免假執行 之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院詳加審酌後，認與判決不生影響，爰不逐一論駁 ，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。