臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1114號
上 訴 人 李林香
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理人 蘇建宇律師
被 上訴人 林富家
訴訟代理人 陳筱屏律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
103年7月31日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4797號第一審判
決提起上訴，並為部分訴之變更，本院於104年5月12日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。 又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回 時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院 應專就新訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照 ）。本件上訴人起訴聲明第二項，原依民法第767條規定， 請求被上訴人應將附表一及二所示之抵押權登記予以塗銷。 嗣於原審言詞辯論終結後、宣判前之民國103年7月21日及本 院上訴時，上訴人主張因附表一及二所示之土地與建物經其 他債權人聲請法院查封拍賣，並經拍定、製作分配表及指定 分配期日，且業經塗銷該等抵押權登記，已無再請求被上訴 人塗銷之實益，故依強制執行法第41條規定，就此部分變更 聲明為：臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度司執 字第27344號強制執行事件，103年5月12日製作之分配表， 其中次序8被上訴人應受分配之執行費新臺幣（下同）4萬元 及次序10被上訴人應受分配之優先（上訴人誤載為「普通」 ）債權本息500萬元，均應予剔除，不列入分配；及臺北地 院102年度司執字第74491強制執行事件，103年6月4日製作 之分配表，其中次序7被上訴人應受分配之執行費4萬元及次 序10被上訴人應受分配之優先債權本息500萬元，均應予剔 除，不列入分配。經核與上開規定相符，應准其就此部分為 訴之變更。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與訴外人劉貴榮於98年、99年間為男女朋友
關係，99年2月間劉貴榮向伊表示，需要伊將所有如附表一 所示之坐落臺北市○○段○○段00○0000地號土地及其上同 小段842建號即門牌號碼臺北市○○○路0段00號6樓之3、同 小段844建號即門牌號碼臺北市○○○路0段00號6樓之5房屋 （以下合稱中山北路房地）設定500萬元之普通抵押權，並 以伊所有如附表二所示之坐落新北市○○區○○段0000地號 土地及其上同段5383建號即門牌號碼新北市○○區○○路00 號10樓之6房屋及坐落新北市新店區寶強段1066、1068-2、1 082、1126、1133、1207、1220地號土地（下稱新店房地） 設定500萬元之最高限額抵押權（上揭不動產以下稱系爭不 動產，上揭二筆抵押權以下合稱系爭抵押權）予被上訴人， 但上訴人並未向被上訴人借款，因劉貴榮苦苦央求，伊乃於 99年2月22日間簽署協議書（下稱99年協議書），並提供系 爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，兩造間並無任何借貸 之合意，伊亦未自被上訴人處受領任何借貸款項，系爭抵押 權所擔保之被上訴人對伊之債權並不存在，且因系爭不動產 業經其他債權人聲請法院查封拍賣，且經拍定、製作分配表 及指定分配期日，併依強制執行法第41條規定，提起分配表 異議之訴，爰聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在 ；臺北地院102年度司執字第27344號強制執行事件，103年5 月12日製作之分配表，其中次序8被上訴人應受分配之執行 費4萬元及次序10被上訴人應受分配之優先債權本息500萬元 ，均應予剔除，不列入分配；及臺北地院102年度司執字第 74491強制執行事件，103年6月4日製作之分配表，其中次序 7被上訴人應受分配之執行費4萬元及次序10被上訴人應受分 配之優先債權本息500萬元，均應予剔除，不列入分配（上 訴人於原審係聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，並請求塗銷系爭抵押權登記。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人聲明不服，提起上訴，並就請求塗銷系爭抵押權登記 部分變更為分配表異議之訴）。上訴及變更聲明為：（一） 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）確 認系爭抵押權所擔保債權均不存在。（三）臺北地院102年 度司執字第27344號強制執行事件，103年5月12日製作之分 配表，其中次序8被上訴人應受分配之執行費40,000元及次 序10被上訴人應受分配之優先債權本息500萬元，均應予剔 除，不列入分配；及臺北地院102年度司執字第74491號強制 執行事件，103年6月4日製作之分配表，其中次序7被上訴人 應受分配之執行費40,000元及次序10被上訴人應受分配之優 先債權本息500萬元，應予剔除，不列入分配。二、被上訴人則以：94年間劉貴榮本已積欠上訴人借款700萬元
，至98年間復以其與上訴人於大陸投資玉石生意為由再向被 上訴人借款700萬元，二人並向被上訴人表示上訴人願承擔 劉貴榮之前700萬元借款債務及為本次借款之擔保，並承諾 至遲於98年11月30日前清償共計1,400萬元之所有借款，被 上訴人並於98年6月8日簽署協議書（下稱98年協議書）及開 立5張支票後，被上訴人方於同日匯出借款。詎，上訴人與 劉貴榮於約定清償期仍未歸還借款且避不見面，經多方追討 ，上訴人與劉貴榮方於99年2月22日與被上訴人進行協商還 款事宜，上訴人同意以其所有之系爭不動產為94年間劉貴榮 積欠之借款債務700萬元加計利息後為800萬元及其與劉貴榮 於98年之借款債務700萬元，共計1,500萬元為擔保設定系爭 抵押權，並開立面額200萬元、300萬元之本票各乙紙（下稱 系爭本票），總計1,500萬元，上訴人確對被上訴人有1,500 萬元之債務存在。又上訴人於詳載上訴人及劉貴榮已無法全 部清償之99年協議書上簽名，及系爭抵押權設定乃上訴人及 劉貴榮主導完成者，若兩造間確無債之關係存在，上訴人自 不可能同意設定系爭抵押權予被上訴人。縱認兩造確未因上 訴人整修房屋而有借貸關係存在，但仍存在上訴人及劉貴榮 向上訴人借款投資大陸玉石生意之虛偽意思表示下之隱藏他 項法律行為，依民法第87條第2項規定，仍應適用隱藏之借 貸法律關係，而應認為擔保借款債權等語，資為抗辯。並答 辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠中山北路房地原為上訴人所有，上訴人於99年2月23日設定 如附表一所示之擔保金額500萬元之普通抵押權予被上訴人 ，上訴人為債務人，登記之擔保債權種類及範圍為：「99年 2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸」。此有中山北路房 地之土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第6至18頁）。 ㈡新店房地原為上訴人所有，上訴人於99年3月22日設定如附 表二所示之擔保金額500萬元之最高限額抵押權予被上訴人 ，上訴人為債務人，登記之擔保債權種類及範圍為：「擔保 債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支 、貼現、墊款、承兌債務」，約定擔保債權確定期日為129 年3月21日。亦有新店房地之土地及建物登記謄本為憑（見 原審卷第6至18頁）。
㈢上訴人之其他債權人即訴外人劉文海聲請拍賣中山北路房地 ，經臺北地院以102年度司執字第27344號拍賣抵押物執行事 件受理，被上訴人聲明參與分配，訴外人黃敏惠於102年11 月4日拍定買受中山北路房地，臺北地院執行處以103年1月2
日北院木102司執福字第27344號不動產權利移轉證書移轉予 黃敏惠，並函囑地政機關塗銷附表一所示抵押權登記。臺北 地院執行處於103年5月12日製作分配表，其中次序8為被上 訴人應受分配之執行費40,000元及次序10為被上訴人應受分 配之優先債權500萬元，並指定於103年6月18日實行分配， 上訴人於103年5月16日向執行處陳報業已提起確認附表一所 示抵押權擔保之債權不存在訴訟，請求將被上訴人應分配之 金額先行提存，繼於103年6月16日對前開分配表聲明異議， 執行處通知被上訴人：上訴人已提起訴訟，其應分配之金額 ，應先行提存等語。上訴人又於原審言詞辯論終結後、宣判 前之103年7月21日及本院上訴時，變更聲明如前所載。上情 業經本院調閱前開102年度司執字第27344號執行卷查明無訛 （見本院卷第78至123頁），復有臺北地院民事執行處103年 5月20日北院木102司執福字第27344號函及其檢附之分配表 在卷可佐（見原審卷第180至183頁）。
㈣上訴人之其他債權人即訴外人張雅慧於102年5月13日聲請拍 賣新店房地，經臺北地院以102年度司執字第74491號清償借 款執行事件受理，執行處於102年6月17日通知被上訴人，被 上訴人聲明參與分配，訴外人王銘智於103年1月6日拍定買 受新店房地，經訴外人余培齡行使優先承買權，臺北地院執 行處以103年2月21日北院木102司執福字第74491號不動產權 利移轉證書移轉予訴外人余培齡，並函囑地政機關塗銷附表 二所示抵押權登記。臺北地院執行處於103年6月4日製作分 配表，其中次序7為被上訴人應受分配之執行費40,000元及 次序10為被上訴人應受分配之優先債權本息500萬元，並指 定於103年6月30日實行分配，上訴人於103年5月16日向執行 處陳報業已提起確認附表二所示抵押權擔保之債權不存在訴 訟，請求將被上訴人應分配之金額先行提存。臺北地院執行 處依前述分配表將被上訴人應分配之金額，先行提存。上訴 人又於原審言詞辯論終結後、宣判前之103年7月21日及本院 上訴時，變更聲明如前所載。此情業經本院調閱前開102年 度司執字第74491號執行卷查明無訛，復有臺北地院民事執 行處103年6月5日北院木102司執福字第74491號函及其檢附 之分配表在卷可佐（見原審卷第184至187頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人對上訴人有系爭抵押權所擔保之消費借貸債權： ⒈按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容 為準（最高法院85年度台上字第3105號判決參照）。次按，
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又消極確認之訴，應 由被告負立證責任（最高法院19年上字第385號、28年上字 第11號判例意旨參照）。另稱消費借貸者，於當事人間必本 於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，負舉證之責任，此觀民法第474條之規定自明。再 者，金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢 之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借據，經載明借款額 ，已親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已 盡舉證責任（最高法院85年度台上字第211號判決參照）。 ⒉本件上訴人固自承有提供系爭不動產為被上訴人設定系爭抵 押權，惟否認兩造間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係。 查系爭抵押權登記之債務人為上訴人，債權人為被上訴人， 中山北路房地即附表一所示之普通抵押權所擔保之債權為兩 造間「99年2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸」，新店 房地即附表二所示之最高限額抵押權所擔保之債權為兩造間 於執行法院102年6月17日通知被上訴人前之借款、透支、貼 現、墊款、承兌債務。則揆諸前揭規定，應由被上訴人就前 揭抵押債權存在之事實負舉證責任。
⒊被上訴人辯稱劉貴榮於94年間即積欠被上訴人700萬元，後 於98年間劉貴榮與上訴人向被上訴人表示其等在大陸投資玉 石生意，獲利可期，惟尚欠些許資金，上訴人向被上訴人表 示其願共同承擔劉貴榮先前積欠被上訴人之700萬元債務， 請求被上訴人再借款700萬元予其等二人，被上訴人信其所 言，故而同意再借款700萬元，並簽立98年協議書，約定半 年即98年11月30日前即應全部清償1,400萬元，惟上訴人與 劉貴榮未依約清償，雙方同意加計利息100萬元，共1,500萬 元，上訴人乃於99年2月22日簽署99年協議書，並提供系爭 不動產設定系爭抵押權及與劉貴榮共同簽發面額共500萬元 之系爭本票以為前開債權之擔保之事實，業舉99年協議書及 系爭本票、本票裁定（分別見原審卷第53、54頁，本院卷第 33頁）、98年協議書、玉石照片及匯款申請書收執聯（分別 見原審卷第124至130、133至137頁，本院卷第189頁）、面 額分別為1,000萬元、4,378,000元之支票各乙紙（下稱系爭 支票）、劉貴榮於94年12月21日所簽發之面額共600萬元之 本票2紙（見本院卷第187、188頁），以及證人蘇永華之證 詞等為證。
⒋上訴人固自承有於99年協議書及98年協議書上簽名，以及簽
發系爭本票與系爭支票，然否認劉貴榮於94年間有積欠被上 訴人借款700萬元，並主張98年協議是共同投資，非借款，9 9年協議書是新借款1,500萬元，與被上訴人所稱之94年借款 、98年協議書無關，因被上訴人並無交付1,500萬元借款， 兩造間即無此借貸債權債務存在等語。惟查，99年協議書記 載「本人李林香、劉貴榮因積欠債權人林富家共計新台幣： 一千五百萬元整，現因債務人業已無法清償，債務人同意提 供兩筆不動產作為擔保設定抵押權於債權人……債務人同意 若未再如期清償『借款』，債權人經催告後可逕向法院申請 拍賣抵押物……債務人所提供，新店市○○路00號10樓之6 之抵押品，因債務人因土地及建物書狀遺失，並於99年2月 22日向新店地政補狀中，俟新權狀核發後立即完成後抵押權 設定」、「土地標示：新店市（嗣改制為新店區）寶強段10 66、1068、1068-2、1082、1126、1133、1207、1220共8筆 土地持分各10萬分之131。建物門牌：新店市○○路00號10 樓之6、持分全部（5383建號）」、「土地標示：臺北市○ ○區○○段0○段00地號。建物標示：臺北市中山區○○○ 路0段00號6樓之3持分全部」（見原審卷第53頁），是依該 協議書文義，已清楚載明上訴人及劉貴榮已積欠被上訴人1, 500萬元「借款」而無法清償，上訴人仍於99年2月22日簽署 該協議書，並提供系爭不動產作為擔保，堪認上訴人與劉貴 榮於斯時確實有積欠被上訴人1,500萬元之借款債務。且參 諸證人蘇永華於原審具結證稱：伊與劉貴榮約在90年間因投 資翡翠而認識，劉貴榮在98年5月間說被上訴人願意借他錢 投資，98年6月間伊與劉貴榮要去提貨的時候，劉貴榮說被 上訴人把錢匯到他的戶頭，錢已經到了，可以去提貨，他要 還被上訴人大概300萬人民幣，在合作期間劉貴榮有講過東 西不再賣快一點的話，他老婆的房子要被拍賣了等語（見本 院卷第150至153頁），而證人蘇永華雖證稱其曾向被上訴人 借款，然其於原審作證前具結，在負擔偽證罪之心理下所為 之證述，堪以採信，則證人蘇永華於98年6月間既親自聽聞 劉貴榮主動提及須還被上訴人約300萬元人民幣之債務，足 以佐證劉貴榮確實有自被上訴人處拿到約300萬元人民幣， 而以98年6月8日人民幣對新臺幣之外匯匯率平均牌價4.7475 元計算（見原審卷第168頁），300萬元人民幣折合新臺幣為 14,242,500元，且劉貴榮當時只是提個概數，故與被上訴人 所稱98年6月8日時劉貴榮與上訴人尚欠負1,400萬元債務大 致相符，亦足徵被上訴人前揭所辯之事實為真實。 ⒌上訴人固舉草擬99年協議書之證人陳俊彰於原審證稱：「簽 協議書當天劉貴榮急著要用錢，李林香跟劉貴榮說新店房地
的權狀當時找不到，所以先就中山北路的房地設定抵押，當 時劉貴榮急著要用錢，所以他們自己先設定抵押，新店房地 是隔了十幾、二十天，林富家打電話給我說拿到新店房地權 狀，要我到寶橋路找李林香拿權狀去辦理設定。」、「林富 家跟我講他們急著要拿到這筆錢，所以要提供房子給他做擔 保」等語（見原審卷第109、110頁），主張：劉貴榮當時急 著要用錢，故是要於設定系爭抵押權當時重新取得1,500萬 元之借款，並非在擔保舊債務，被上訴人既未於99年2月22 日或之後交付1,500萬元，兩造間即無債權債務關係云云， 然證人陳俊彰亦明白證稱：「（問：是否知道1500萬元債務 內是否全部是簽立協議書後才付的？還是之前的舊債？）我 不清楚。」（見原審卷第110頁背面），是尚難以證人陳俊 彰曾證稱劉貴榮當時急著用錢，即逕為與99年協議書之文義 不符之認定，且證人陳俊彰亦證述：99年協議書是經三方談 好的內容，當初被上訴人說劉貴榮欠他錢，劉貴榮要提供系 爭不動產設定抵押權給他，協議書記載「李林香、劉貴榮積 欠林富家1500萬元」，是雙方談好告訴伊要這樣寫，他們給 伊的意思是上訴人及劉貴榮都是債務人，伊是依照他們的意 思先手擬草稿，向本人確認後，再用電腦打字，再請雙方簽 名，故在伊認知李林香應該有當借款人的意思等語（見原審 卷第109、110、111頁），則99年協議書之文字係依照兩造 及劉貴榮談好之內容所擬定，衡情若雙方是約定再重新交付 借款1,500萬元，上訴人及劉貴榮於99年2月22日簽立99年協 議書時尚未拿到借款，當不會於99年協議書記載「積欠」、 「業已無法全部清償」、「若未再如期清償借款」等字眼， 亦不會於一個月後再提供新店房地設定系爭抵押權，更不會 簽發發票日99年7月25日面額4,378,000元及未載發票日之面 額1,000萬元之系爭支票（見本院卷第187、188頁），益徵 被上訴人辯稱99年協議書所載之債權係指前揭94年700萬元 債務及98年協議書所生之債務乙情為真實，上訴人主張是99 年協議書簽立時要再交付1,500萬元，並不可採。 ⒍按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意 思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第 320條定有明文。準此，清償債務而對於債權人負擔新債務 ，有使舊債務消滅之意思表示者，該項意思表示，即為民法 第320條中除外規定所謂之「當事人另有意思表示」，其因 此而成立之契約，稱之為更改（最高法院75年度台上字第11 07號判決）。上訴人主張兩造及劉貴榮於98年6月8日係共同 投資玉石生意，其並於同日匯款200萬元予被上訴人，且其 並無承擔劉貴榮94年債務之意思，兩造間並無借貸債務存在
等情，並提出98年6月8日匯款200萬元予被上訴人之匯款申 請書（見本院卷第136頁）、被上訴人對劉貴榮及上訴人提 出侵占、詐欺投資款項之刑事告訴，臺灣士林地方法院檢察 署檢察官不起訴處分書及通緝書（分別見本院卷第133、134 頁，原審卷第131頁）為證，經查，98年協議書記載：「甲 方（劉貴榮、李林香）與乙方林富家先生共同買約四十公斤 之翡翠原石，價款為新臺幣柒百萬元整加工後回收價預計每 公斤7萬人民幣。以六個月為回收期。回收金額以李林香開 立支票為準（附影印件）回收金額支票如下：98年7月30日 新臺幣200萬元。98年8月30日新臺幣300萬元。98年9月30日 新臺幣300萬元。98年10月30日新臺幣300萬元。98年11月30 日新臺幣300萬元。」（見原審卷第124頁），是觀諸該協議 書文義及前揭不起訴處分書、通緝書之內容，並參佐上訴人 於當時匯款200萬元予被上訴人及被上訴人自承於98年底曾 前往中國大陸探望劉貴榮之玉石生意之事實，足認被上訴人 當時是與上訴人、劉貴榮共同投資玉石生意，惟98年協議書 亦明白約定上訴人自98年7月30日至98年11月30日即可分期 回收1,400萬元，亦即上訴人及劉貴榮應按前揭時程返還投 資款共1,400萬元予被上訴人，又上訴人亦自承有簽發前揭5 紙回收金額支票共1,400萬元予被上訴人，被上訴人屆期提 示前揭5紙支票均遭退票之事實（見本院卷第183頁），因此 ，被上訴人辯稱此係包含94年債務700萬元與98年協議書之 投資款700萬元共1,400萬元，亦堪採信，從而，足認上訴人 有承擔劉貴榮94年之借款債務及負擔返還被上訴人700萬元 投資款之意思。再者，上訴人及劉貴榮又於99年2月22日與 被上訴人簽署99年協議書，載明其等積欠被上訴人1,500萬 元之借款債務，上訴人並簽發面額共14,378,000元之系爭支 票，詳如前述，因此，被訴人辯稱因上訴人及劉貴榮屆期未 清償，雙方同意加計利息100萬元，共1,500萬元，上訴人乃 於99年2月22日簽署99年協議書，並提供系爭不動產設定系 爭抵押權及與劉貴榮共同簽發面額共500萬元之系爭本票， 以為前開債權之擔保，洵堪採信。是以，據上所述，兩造於 簽署99年協議書時，已約定將上訴人及劉貴榮尚未清償之94 年債務700萬元與98年協議書之投資款700萬元共1,400萬元 ，加計利息100萬元，共1,500萬元，成立借款債權，而消滅 前所積欠投資款返還之債務，而為前揭所述之債之更改，因 此，堪認於99年2月22日簽署系爭協議書時，兩造間有此1,5 00萬元之借款債務存在。
⒎按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法
第271條前段定有明文，準此，若契約另有約定，即按約定 之比例負擔債務。次按債務承擔，有免責的債務承擔及併存 的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係 ，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務， 而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090 號判例參照）。查，上訴人與被上訴人簽立98年協議書，由 上訴人承擔劉貴榮94年之債務，詳如前述，且從98年協議書 及99年協議書文義，原債務人劉貴榮並未脫離該94年債務關 係，又關於98年協議書部分，上訴人自承有簽發前揭5紙支 票共1,400萬元予被上訴人，又於99年2月22日與被上訴人簽 署99年協議書觀之，載明積欠被上訴人1,500萬元之借款債 務，並提供系爭不動產設定擔保金額共1,000萬元之系爭抵 押權，及與劉貴榮共同簽發面額500萬元之系爭本票，並另 自行簽發面額共14,378,000元之系爭支票，亦均詳如前述， 足認雙方係約定上訴人對被上訴人負有清償1,500萬元之借 款債務，被上訴人辯稱依99年協議書上訴人復有全部給付之 責任，自屬有據，上訴人主張即使兩造間有借款債務，其只 須負責700萬元之一半350萬元之債務云云，尚非有理由。 ⒏上訴人主張依系爭抵押權登記內容，中山北路房地之擔保債 權為「99年2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸」，而兩 造間並無裝修房子之金錢消費借貸，該抵押權擔保之債權自 不存在等語。查，抵押權人固應依設定登記之內容行使權利 ，然從前揭所示99年協議書之內容，可知兩造係欲擔保該協 議書內所載之1,500萬元借款債務，由上訴人提供系爭不動 產設定系爭抵押權以擔保其中1,000萬元之借款債務，亦即 上訴人以中山北路房地為被上訴人設定如附表一所示之普通 抵押權之目的，是在擔保99年2月22日所簽立之99年協議書 所載之其中500萬元借款債務（見本院卷第127頁背面），而 上訴人亦因此併受被上訴人委任親自至地政事務所辦理該抵 押權設定登記，此有臺北市中山地政事務所104年2月4日北 市中地籍字第00000000000號函所檢附之該抵押權設定登記 卷影本可稽（見本院卷第141至146頁），準此，該抵押權所 登記之「99年2月22日之金錢消費借貸」當是指99年協議書 所載之其中500萬元借款債務。至於該抵押權於地政機關登 記時加上「（裝修房子）」文字，則據上訴人於本院準備程 序為當事人訊問時具結陳稱：「因為我從來沒有寫過抵押權 設定，但我有問過林富家內容怎麼寫，用途在那裡，林富家 說你就寫裝修房子，我就寫裝修房子」等語（見本院卷第18 2頁背面），足認係經兩造合意於設定登記時為該抵押權所 擔保之債權加上「（裝修房子）」之文字，作為用途之說明
，並無改變該抵押權所擔保之借貸債權同一性之意思，何況 用途僅是當事人之動機，於一般情形即如本件情形，該用途 說明自不影響兩造合意該抵押權是擔保99年協議書所載之其 中500萬元借款債權之同一性。因此，上訴人以兩造間並無 裝修房子之金錢消費借貸，主張該抵押權擔保之債權不存在 云云，亦誠非有據。
㈡上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及分配表異 議之訴，均無理由：
承上所述，劉貴榮於94年有積欠被上訴人700萬元債務，上 訴人於98年6月8日同意承擔該債務，而和劉貴榮、被上訴人 簽立98年協議書，上訴人同意自98年7月30日至98年11月30 日按月返還被上訴人投資款含94年債務在內共1,400萬元， 並簽發前開5紙支票，惟屆期未能清償，上訴人、劉貴榮與 被上訴人於99年2月22日簽立協議書，將上訴人及劉貴榮以 前積欠之債務1,400萬元，再加計100萬元利息，合意變更為 借款，共1,500萬元借款債權，兩造所約定上訴人負擔債務 之範圍包含其中1,000萬元借款債權，上訴人並提供系爭不 動產就該1,000萬元借款債權，設定系爭抵押權以為擔保， 因此，系爭抵押權所擔保被上訴人對上訴人與劉貴榮之借款 債權確屬存在，被上訴人就該1,000萬元借款債權，得就系 爭不動產拍賣所得之價金，優先於普通債權受清償。上訴人 主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並據以提起及分配表 異議之訴，均無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權均不存在 ，及依強制執行法第41條規定，請求「臺北地院102年度司 執字第27344號強制執行事件，103年5月12日製作之分配表 ，其中次序8被上訴人應受分配之執行費40,000元及次序10 被上訴人應受分配之優先債權本息500萬元，均應予剔除， 不列入分配；及臺北地院102年度司執字第74491號強制執行 事件，103年6月4日製作之分配表，其中次序7被上訴人應受 分配之執行費40,000元及次序10被上訴人應受分配之優先債 權本息500萬元，應予剔除，不列入分配」，均非屬正當， 不應准許。從而，原審就確認債權不存在部分，所為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人為訴之 變更部分，依強制執行法第41條之規定，提起分配表異議之 訴部分，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
┌─────────────────────────────┐
│編號1：土地 │
├─────────────┬─────────┬─────┤
│ 地 號 │ 面 積 │權利範圍 │
├─────────────┼─────────┼─────┤
│臺北市○○段○○段00地號 │563平方公尺 │1576/70000│
├─────────────┼─────────┼─────┤
│臺北市○○段○○段0000地號│190平方公尺 │1576/70000│
├─────────────┴─────────┴─────┤
│編號2：建物 │
├─────────────┬─────────┬─────┤
│ 建 號 │ 建物門牌 │權利範圍 │
├─────────────┼─────────┼─────┤
│臺北市○○段○○段000○號 │臺北市中山北路3段 │全部 │
│ │32號6樓之3 │ │
├─────────────┼─────────┼─────┤
│臺北市○○段○○段000○號 │臺北市中山北路3段 │6/16 │
│（共有部分） │32號6樓之5 │ │
├─────────────┴─────────┴─────┤
│編號3：普通抵押權 │
├──────────────────┬──────────┤
│ 權 利 義 務 │ 收件字號及登記日期 │
├──────────────────┼──────────┤
│①權利人：林富家 │①收件年期：99年 │
│②擔保債權總金額：500萬元 │②字號：中山字第0581│
│③債務人及債務額比例：李林香債務額比│ 20號 │
│ 例全部 │③登記日期：99年2月 │
│④擔保債權總類及範圍：99年2月22日（ │ 23日 │
│ 裝修房子）之金錢消費借貸。 │ │
│⑤利息（率）：無 │ │
└──────────────────┴──────────┘
附表二
┌─────────────────────────────┐
│編號1：土地 │
├─────────────┬─────────┬─────┤
│ 地 號 │ 面 積 │權利範圍 │
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000地號│52.75平方公尺 │131/100000│
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000地號│7676.29平方公尺 │131/100000│
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市新店區寶強段1068-2地│8.04平方公尺 │131/100000│
│號 │ │ │
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000地號│23.88平方公尺 │131/100000│
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000地號│6.05平方公尺 │131/100000│
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000地號│13.51平方公尺 │131/100000│
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000地號│87.75平方公尺 │131/100000│
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000地號│32.52平方公尺 │131/100000│
├─────────────┴─────────┴─────┤
│編號2：建物 │
├─────────────┬─────────┬─────┤
│ 建 號 │ 建物門牌 │權利範圍 │
├─────────────┼─────────┼─────┤
│新北市○○區○○段0000○號│新北市新店區寶橋路│全部 │
│ │27號10樓之6 │ │
├─────────────┴─────────┴─────┤
│編號3：最高限額抵押權 │
├──────────────────┬──────────┤
│ 權 利 義 務 │ 收件字號及登記日期 │
├──────────────────┼──────────┤
│①權利人：林富家 │①收件年期：99年 │
│②擔保債權總金額：500萬元 │②字號：簡易字第0244│
│③債務人及債務額比例：李林香，債務額│ 40號 │
│ 比例全部 │③登記日期：99年3月 │
│④擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵│ 22日 │
│ 押權人現在（包含過去所負現在尚未清│ │
│ 償）及將來在本抵押權設定契約書所定│ │
│ 最高限額內所負之借款、透支、貼現、│ │
│ 墊款、承兌債務。 │ │
│⑤擔保債權確定期日：129年3月21日 │ │
│⑥利息（率）：無 │ │