臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第761號
上 訴 人 何添振
法定代理人 何麗桂
訴訟代理人 李如龍律師
複代理人 林健群律師
被上訴人 陳玉鳳
何文昌
訴訟代理人 陳岳瑜律師
複代理人 唐瑞挺律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國102年9
月13日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第373號第一審判決提起
上訴，本院於104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；關於訴訟之法 定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定， 民事訴訟法第45條、第47條分別定有明文。又無行為能力人 由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第76條 亦有明定。查上訴人因腦器質性病變合併失智症致認知功能 退化，語言表達困難，具體回答他人之詢問，無法知覺生活 情境之變化，社會適應能力認知功能力均明顯退化，已達心 神喪失而無法處理自己事務之程度，經原審法院於民國（下 同）103年7月17日以103年度輔宣字第15號 裁定宣告其為受 監護宣告人，並選定何麗桂為其監護人確定，有該裁定在卷 可稽(本院卷第93、94頁)，並經本院依職權調閱該卷在卷可 稽，是本件應由何麗桂為上訴人代為並代受訴訟行為之意思 表示，合先敘明。
二、再者，被上訴人認上訴人本人因罹患失智症而無行為能力及 訴訟能力而未能提起本件訴訟，且業經撤回起訴云云 (原審 100年北調字第28號卷，下稱原審調解卷，第54、55頁)，惟 查:
㈠、上訴人雖曾於100年2月10日經臺北市立聯合醫院和平院區「 許堅毅」醫師開立「病症暨失能診斷證明書（雇主申請聘僱 家庭外籍看護工用）」記載：「病人因腦中風出血，89.9.9 到90.1.20在本院住院， 因右側肢體偏癱及失智症需看護24 小時照顧。」(原審調解卷第61頁)，惟依101年4月24日經臺 北市立聯合醫院和平院區同一「許堅毅」醫師開立「診斷證
明書」記載：「病患現在右側肢體偏癱有表達性失語症，但 意識清楚可做簡單溝通(如閉眼、移動自己左側肢體)，仍有 行為能力，但日常生活功能需依賴家人。」 (原審一卷第13 、120頁)，足認於101年4月24日時，上訴人仍有行為能力， 而本件乃是於100年11月28日起訴(原審調解卷第2頁)，職是 之故，足認上訴人確實有意識且有訴訟能力提起本件訴訟。㈡、再者，經原審法官至上訴人住處勘驗，上訴人於101年4月30 日陳稱：「(提示委任狀，101年3月1日收狀日期，是否為你 本人所簽名？請律師是為何？)是要告何文昌(上訴人以手指 著紙上何文昌的名字)。」、「(要告什麼事情？是否要把房 子討回來？)是。」、「(是否要撤回本件訴訟？要繼續告， 還是要撤回？)要（繼續告）。」、「(把房子要回來係為何 ？)自己住。」等語，有原審101年4月30日勘驗筆錄可稽(原 審一卷第15、16頁），其間上訴人乃得主動陳稱「是要告何 文昌」、「自己住」，足認上訴人於其時仍具有辨識利害得 失、行使其權利之伸張、防禦方法之能力，顯無因心神喪失 、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形，綜上堪 認，上訴人於其時有訴訟能力，而無撤回訴訟等情。㈢、原審101年1月30日之撤回狀不生撤回訴訟效力。１、當事人或代理人應於書狀內簽名或蓋章。書狀不合程式或有 其他欠缺者，審判長應定期間命其補正。 民事訴訟法第117 條前段、民事訴訟法第121條第1項分別定有明文。原審卷附 上訴人名義之101年1月30日民事撤回暨退費聲請狀 (原審調 解卷第28頁)，僅1枚不知何人捺印之指印，上訴人未在上開 撤回書狀簽名或蓋章，是該撤回書狀程式已有未合。２、經原審法官詢問上訴人稱：「 (是否要撤回本件訴訟？要繼 續告，還是要撤回？)要 (繼續告)。」等語，該原審101年4 月30日勘驗筆錄可稽(原審一卷第15、16頁)，職是之故，上 開101年1月30日之撤回書狀不合程式，且無從補正，而不生 撤回訴訟之效力。
㈣、原審上訴人名義之101年2月4日民事撤回暨退費聲請狀(原審 調解卷第35頁)不生撤回效力。
１、查上開書狀，固有上訴人印鑑章用印，並檢附印鑑證明 (原 審調解卷第36頁) ，惟上訴人101年6月29日以具狀表示上訴 人之印鑑章一直都由被上訴人占有使用迄今(原審一卷第172 頁)，該書狀並由被上訴人之訴訟代理人於同日簽收(原審一 卷第169頁)，而兩造爭訟中，上訴人撤回訴訟僅蓋有被上訴 人所保管之印鑑章而無上訴人之簽名，該撤回狀是否真實， 已非無疑。
２、況本件起訴之初，業經上訴人聲請訴訟救助獲准，上訴人果
於原審審理中撤回訴訟，並無何退回裁判費可言，況上訴人 於原審於101年4月30日詢問時，陳稱：「 (是否要撤回本件 訴訟？要繼續告，還是要撤回？)要 (繼續告)。」等情，已 如前述，從而上訴人既於101年4月30日仍表示要繼續訴訟， 自難認已生撤回訴訟之效力。
㈤、公證人認證之上訴人名義101年2月7日 民事撤回暨退費聲請 狀(原審調解卷第39頁)不生公證效力。
１、查公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承 認為其簽名，並於認證書內記明其事由。又公證人作成之文 書，非具備本法及其他法律所定之要件，不生公證效力，公 證法第101條第1項、11條第1項分別定有明文。 復按請求認 證須由請求人簽名之私文書，請求人不能簽名，公證人應拒 絕認證 (司法院91年11月第10期公證實務研究會研究專輯第 14則法律問題參照) 。職是之故，認證請求人應於私文書上 簽名，若無簽名，公證人應拒絕認證，縱公證人已為認證， 該認證非具公證法所定之要件，應屬無效之認證。２、觀之上開書狀雖有公證人認證章，惟具狀人欄位僅以上訴人 印鑑章用印，並檢附印鑑證明(原審調解卷第40頁)，並無上 訴人之本人簽名，或由公證人代書姓名，並註明不能簽名事 由後由公證人簽名之文字，揆諸上開規定及說明，本件公證 人認證之上訴人名義101年2月7日 民事撤回暨退費聲請狀之 認證應屬無效之認證，復與上訴人陳稱：「 (是否要撤回本 件訴訟？要繼續告，還是要撤回？) 要(繼續告)。」等語相 違，業如前述，從而應認該書狀不生撤回訴訟之效力，核先 敘明。
㈥、再上訴人於提起上訴時之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被 上訴人陳玉鳳(下稱陳玉鳳)與上訴人於85年11月30日就坐落 臺北市○○區○○段0○段0000地號土地， 面積8407平方公 尺，權利範圍33106分之107(下稱系爭土地)，及臺北市○○ 區○○段0○段0000○號建物 即門牌號碼臺北市○○區○○ 路00巷0號6樓之2房屋，權利範圍全部(下稱系爭建物，與系 爭土地合稱系爭房地）之買賣關係(下稱系爭買賣關係)不存 在，陳玉鳳就系爭房地經臺北市松山地政事務所85年12月19 日收件，收件字號85年（01）松山字第234780號所為以買賣 為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈡確認陳玉鳳與被 上訴人何文昌（下稱何文昌） 於91年7月19日就系爭房地之 買賣關係(下稱系爭被上訴人間買賣關係)不存在，陳玉鳳與 何文昌就系爭房地 經臺北市松山地政事務所91年7月23日收 件，收件字號91年（01）松山字第136270號所為以買賣為登 記原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈢被上訴人應將系爭建
物騰空，自系爭建物遷出，並將系爭土地、建物返還上訴人 。(本院卷第14頁)。 嗣於104年2月6日之民事綜合言詞辯論 意旨狀則記載上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭買賣 關係及85年12月23日 所為之所有權移轉登記之物權關係(下 稱系爭移轉登記之法律關係），均不存在。陳玉鳳就上開不 動產於85年12月23日以買賣為原因向臺北市松山地政事務所 所為之所有權移轉登記(收件字號085年(01)松山字第234780 號），應予以塗銷。㈢確認系爭被上訴人間買賣關係，及91 年7月25日所為之所有權移轉登記之物權關係(下稱系爭被上 訴人間移轉登記之法律關係），均不存在。何文昌就上開不 動產於91年7月25日 以買賣為原因向臺北市松山地政事務所 所為之所有權移轉登記(收件字號091年(01)松山字第136270 號），應予以塗銷。㈣被上訴人應將系爭房屋騰空並遷出， 並將系爭土地，一併返還予上訴人（本院卷第167頁)，核為 上訴聲明之更正，並非訴之變更或追加，附此敘明。貳、實體部分
一、上訴人主張：
㈠、伊所有系爭房地，於85年11月30日在伊不知情之情形下，竟 遭移轉登記予陳玉鳳(與何文昌合稱被上訴人)，於其時為伊 之二兒子(即何文昌)之女友，伊全然不知為何系爭房地竟在 當時被以買賣為原因，移轉登記予陳玉鳳。迄被上訴人於10 0年10月中竟不讓伊居住於系爭房地， 而將已中風之伊送至 基隆養老院，始驚覺被被上訴人欺騙。
㈡、伊之系爭房地所有權狀並未遺失，仍由伊所持有，並無辦理 權狀遺失補發之必要，可見伊對於系爭土地、建物移轉登記 予被上訴人，毫不知情。被上訴人提出之委託書 (下稱系爭 委任書)並非真正，係遭被上訴人偽造。
㈢、伊於89年9月9日中風前，系爭房地乃出租他人使用，嗣因伊 中風始收回系爭建物自住。伊於89年9月9日中風前，並無簽 名之障礙，惟自85年6月7日領有印鑑證明後， 於85年6月12 日補發系爭土地、建物權狀、於85年11月30日以買賣為原因 辦理所有權移轉登記予陳玉鳳之申請書，均無伊之簽名，而 僅有伊印鑑章之印文，且何文昌自承代簽伊之姓名。另於85 年11月30日以伊名義向勞工保險局申請老年給付亦無伊之簽 名，僅有伊印鑑章之印文。如伊出賣系爭房地予陳玉鳳，應 取得一定數額之買賣價金，無需於同日申請老年給付25萬12 5元。伊當時雖已退休但非全無工作積蓄， 連同租金收入已 足以繳納僅需清償貸款利息之數額。況陳玉鳳於85年11月30 日僅年滿22歲，且當時之經濟狀況不佳，自無能力向伊購買 系爭房地。
㈣、被上訴人一再主張系爭房地均係基於買賣所為變更移轉登記 ，惟被上訴人迄未曾提出其以伊名義與陳玉鳳間之買賣契約 ，亦未交代買賣價金流向。爰依民法第247、87條第1項前段 、113、179、767條第1項、242條規定提起本件訴訟。二、被上訴人則以：
㈠、上訴人與前配偶蔡德貞因感情不睦於85年3月1日離婚後，便 搬與被上訴人同住，後上訴人考量自身年歲已高將屆退休， 日後無固定工作收入， 恐因此無力繳交系爭房地自第6年開 始即須「按月均等償還本息」之高額貸款，致系爭房地遭受 拍賣，上訴人遂想將系爭房地直接贈與共同居住之人何文昌 ，並由其承受所餘貸款，但因考量此方式會有贈與稅之問題 ，上訴人便分別於85年7月16日、同年8月5日， 以自書遺囑 方式將系爭房地遺贈予何文昌；上訴人考量於其時與被上訴 人同住，上訴人之生活費或系爭房地房貸，均係由何文昌負 擔，倘依上開遺囑內容執行，對何文昌有欠公允，故以委託 人何文昌處理系爭房地買賣事宜之方式辦理過戶。㈡、因上訴人未找到系爭房地之所有權狀，遂請何文昌代為申請 權狀補發，並由何文昌於85年6月7日陪同上訴人前往台北市 松山區戶政事務所申請印鑑證明後，完成遺失補發登記。上 訴人嗣於85年8月7日，親自書寫並簽名於系爭委託書，載明 同意委託何文昌處理系爭房地買賣事宜，並追認系爭房地權 狀遺失補發之意旨。故何文昌依「委託書」意旨，代理上訴 人與陳玉鳳洽商買賣系爭房地及轉貸等事宜，而於85年11月 30日簽訂系爭房地之買賣契約書。並將貸款債務人移轉於陳 玉鳳名下，且該貸款債務業於91年12月18日清償完畢。因該 貸款，實際上均係由何文昌繳納， 故於91年7月25日陳玉鳳 再將系爭房地之所有權移轉與何文昌。
三、上訴人於原審之起訴聲明為：㈠確認陳玉鳳與上訴人於85年 11月30日就系爭房地之買賣關係(下稱系爭買賣關係)不存在 ，陳玉鳳就系爭房地經臺北市松山地政事務所85年12月19日 收件，收件字號85年（01）松山字第234780號所為以買賣為 登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈡確認陳玉鳳與何文 昌於91年7月19日就系爭房地之買賣關係(下稱系爭被上訴人 間買賣關係) 不存在，陳玉鳳與何文昌就系爭房地經臺北市 松山地政事務所91年7月23日收件， 收件字號91年（01）松 山字第136270號所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記應 予塗銷。㈢被上訴人應將系爭建物騰空，自系爭建物遷出， 並將系爭土地、建物返還上訴人。被上訴人原審之答辯聲明 ：上訴人於原審之訴駁回。經原審判決：上訴人之訴駁回。 上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為如壹、㈥所述。被
上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項(本院卷第227頁反面，並依判決格式修正 或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容)。
㈠、系爭房地於82年8月24日登記為上訴人所有；於82年9月27日 設立抵押權登記予台北銀行股份有限公司(下稱台北銀行)； 上訴人名義於85年7月16日辦理權狀補發； 上訴人於85年12 月23日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予陳玉鳳，系爭 土地之買賣所有權移轉契約書記載買賣金額321萬9,563元 ( 原審一卷第62頁) 、系爭建物之買賣所有權移轉契約書記載 買賣金額36萬7,800元(原審一卷第65頁)；陳玉鳳於91年7月 25日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予何文昌，於同日 設立抵押權登記予聯邦商業銀行股份有限公司 (下稱聯邦銀 行)，並於91年7月29日因清償塗銷台北富邦商業銀行股份有 限公司(下稱富邦銀行)之抵押權登記，有建物登記異動索引 、建物登記謄本、土地登記謄本(原審調解卷第11至15頁)、 臺北市松山地政事務所101年5月11日北市松地資字第000000 00000號函及檢送之建物登記異動索引及85年松山字第10676 、23478號、91年松山字第13627號申請案影本 (原審一卷第 42至84頁) 、臺北市政府都市發展局102年6月17日函及檢送 之相關資料可稽(原審二卷第267至296頁)。㈡、上訴人於81年9月4日向臺北市政府以438萬1,652元承購屬自 用國民住宅之系爭房地，其中貸款為372萬元，有 「承購國 民住宅暨貸款契約書」可稽(原審調解卷第63頁)。㈢、何文昌為上訴人之次子；陳玉鳳為何文昌之妻，陳玉鳳與何 文昌二人交往多年，交往期間即同財共居，被上訴人於91年 8月5日結婚，育有何奕成(92年2月18日出生)、何勁廷(95年 4月9日出生) 二子；上訴人與蔡德貞於85年3月1日離婚，有 戶籍謄本可稽(原審調解卷第9、10頁)。
㈣、上訴人於85年11月30日離職退保， 於85年12月3日由台北市 木工業職業工會為其申請老年給付，經勞工保險局於85年12 月12日核付25萬125元， 有勞工保險局101年5月21日保承資 字第00000000000號函及其檢送之相關資料可稽(原審一卷第 87至90頁)。
㈤、上訴人於89年9月9日至90年1月20日 因腦中風出血在臺北市 立聯合醫院和平院區住院，因右側肢體偏癱及失智症需看護 24小時照顧，有「病症暨失能診斷證明書」可稽 (原審調解 卷第61頁)。
㈥、上訴人85年6月7日印鑑登記申請書 、101年2月4日印鑑登記 申請書、101年2月4日印鑑證明申請書影本， 有臺北市松山 區戶政事務所101年5月25日 北市○○○○○00000000000號
函及其檢送之相關資料可稽（原審一卷第91至94頁）。㈦、上訴人於81年9月4日向台北市銀行申貸國民住宅貸款，約定 第1至5年按月付息不還本， 第6年起分15年償還本息，貸款 金額：國宅基金提供部分為130萬元，銀行提供部分為242萬 元。每月攤還金額：國宅基金提供部分：前5年，每月為6,0 66元，第6年至第20年，每月為1萬691元； 銀行提供部分： 前5年，每月為1萬7,343元，第6年至第20年，每月為2萬3,9 73元。因上訴人未向台北銀行約定借款本息扣款帳戶，期間 每月依約臨櫃繳納攤還利息，其繳款資料因已逾台北銀行保 管年限15年業已銷毀。另陳玉鳳於85年12月18日承接該筆貸 款，並於91年12月18日由聯邦銀行代償繳清貸款，有富邦銀 行市府分行101年5月15日北富銀府國字第000000000000號函 及其檢送之相關資料可稽(原審一卷第95至105頁)。㈧、原審一卷第58頁補發系爭土地、建物所有權狀之「切結書」 ，立切結書人「何添振」3字係何文昌代簽（原審一卷第167 頁）。
㈨、上訴人於「85年7月16日」自書遺囑將系爭房地遺贈何文昌( 原審一卷第158頁) 。上訴人又於「85年7月20日」自書遺囑 略以：系爭房地「於身故後」由何文昌繼承(原審一卷第158 頁)。上訴人再於「85年8月5日」 自書遺囑略以：系爭房地 「於身故後」由何文昌繼承8分之5， 其他三名子女各繼承8 分之1，並至原審法院公證處辦理認證(原審一卷第159、160 頁)。
㈩、系爭房地之地價稅及房屋稅之歷年送達地址，依現有資料， 地價稅自86年起，房屋稅自89年起，送單地址皆為系爭建物 地址，有臺北市稅捐稽徵處松山分處102年6月16日函及其檢 送之相關資料可稽(原審二卷第233至266頁)。、上訴人前妻蔡德貞於85年3月21日購買另間國宅(門牌號碼： 臺北市○○路0巷0號2樓之3)，有土地、建物謄本可稽(原審 二卷第309至310頁)。
、原審審理中並未與兩造協同整理兩造不爭執之事項，上訴人 既對原判決不爭執事項第㈢所載「原告與蔡德貞於85年3月1 日離婚後，即搬與被告二人同住，原告89年9月9日中風後看 護費用係由被告何文昌支付。」等情，既有所爭執 (本院卷 第227頁反面、原審一卷第212頁) ，爰不予列入，附此敘明五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
上訴人主張其所有之系爭房地於85年11月30日在伊不知情之 情形下，竟遭移轉登記予陳玉鳳，嗣陳玉鳳再將系爭房地移 轉予何文昌， 至被上訴人於100年10月中將已中風之伊送至 基隆養老院，始驚覺系爭房地所有權業經遭移轉至陳玉鳳，
嗣再移轉予何文昌等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。是本件所應審究者厥為:㈠、 上訴人得否請求確認系 爭買賣關係及系爭移轉登記之法律關係不存在？上訴人得否 請求確認系爭被上訴人間買賣關係及系爭被上訴人間移轉登 記之法律關係不存在？有無即受確認判決之法律上利益？㈡ 、上訴人是否有簽署同意何文昌處理系爭房地權狀遺失補發 和日後房屋賣出之事務之系爭委託書？㈢、上訴人與陳玉鳳 間之系爭買賣關係及系爭移轉登記之法律關係是否存在？上 訴人得否請求陳玉鳳塗銷系爭移轉登記？㈣、陳玉鳳與何文 昌於91年7月19日就系爭房地之買賣關係是否不存在?上訴人 得否請求何文昌塗銷系爭房地之移轉登記？㈤、上訴人得否 請求被上訴人將系爭房屋騰空並遷出，並將系爭土地，一併 返還予上訴人?茲分述如下:
㈠、上訴人得否請求確認系爭買賣關係及系爭移轉登記之法律關 係不存在？上訴人得否請求確認系爭被上訴人間買賣關係及 系爭被上訴人間移轉登記之法律關係不存在？有無即受確認 判決之法律上利益？
１、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例 參照）。
２、上訴人主張其所有之系爭房地於85年11月30日在伊不知情之 情形下，竟遭移轉登記予陳玉鳳，嗣陳玉鳳再將系爭房地移 轉予何文昌，致其主張為系爭房地之所有權人地位處於不安 之狀態。職是，上訴人請求確認系爭買賣關係及系爭移轉登 記之法律關係；系爭被上訴人間買賣關係及系爭被上訴人間 移轉登記之法律關係均不存在，得以該確認判決除去此不安 定之狀態。從而，上訴人提起本件確認之訴部分，有即受確 認判決之法律上利益，堪予認定。至系爭買賣關係及系爭移 轉登記；系爭被上訴人間買賣關係及系爭被上訴人間移轉登 記之法律關係是否存在，要屬本件訴訟有無理由之判斷，不 能據此認上訴人無即受確認判決之法律上利益，併此敘明。㈡、上訴人確有簽署同意何文昌處理系爭房地權狀遺失補發和日 後房屋賣出之事務之系爭委託書（原審一卷第161頁）。１、查系爭委託書之「何添振」簽名乃為上訴人親簽一節，業經 原審分別三次送法務部調查局鑑定:
⑴、於101年9月24日囑託法務部調查局鑑定(原審一卷第255至26
4頁），經法務部調查局101年9月28日函覆 「本案憑現有資 料無法進行鑑定」，並稱「送鑑資料之原本（複寫筆跡非由 筆直接接觸紙面所形成，致難以精確認定字跡之筆鋒、筆力 、筆速、筆序等運筆特性，且複寫文件來源不明，恐有失真 、變造之虞，故不宜做為筆跡鑑定之標的與樣本）」等語 ( 原審一卷第271頁）。
⑵、於101年11月15日再檢送相關文書囑託鑑定 (原審一卷第297 至298頁) ，經法務部調查局問題文書鑑識實驗室101年11月 28日鑑定書鑑定結果：「甲類筆跡(即系爭委託書之 『何添 振』簽名）與丙類筆跡(即何文昌親書筆跡)筆劃特徵『不同 』；與乙類筆跡筆劃(即上訴人本人親簽筆跡)特徵『相似』 ，研判甲、乙兩類筆跡有可能出於同一人手筆。」 (原審一 卷第302至306頁)。
⑶、於101年12月6日再檢送相關文書囑託鑑定(原審一卷第308、 309頁)，經法務部調查局101年12月14日函覆： 「待鑑委託 書上『何添振』簽名及其他書寫筆跡， 與貴院前於101年11 月15日已北院木民青101年度重訴字第373號函所提供之何添 振本人平日親書筆跡，其結構佈局、態勢神韻，以及運筆特 性均相似，研判有可能出於同一人即何添振之手筆，應非他 人臨摹偽造。」(原審一卷第313頁)。
２、系爭委託書業經原審蒐集相關文書囑託鑑定， 且101年11月 15日及12月6日送鑑定之結果均為 「研判有可能出於同一人 即何添振之手筆」第二次之鑑定結果並進一步認定「應非他 人臨摹偽造」，已如前述，從而上訴人主張系爭委託書「何 添振」簽名係遭偽造云云，已難採信，上訴人聲請就系爭委 託書再送鑑定，即核必要，併此敘明。
㈢、上訴人與陳玉鳳間於85年12月23日就系爭房地之系爭買賣關 係及系爭移轉登記之法律關係確實存在。
１、查系爭委託書乃記載「本人何添振同意委託次子何文昌處理 台北市○○路00巷0號6樓之2土地 和建物權狀遺失補發和日 後房屋賣出之事務」等語 (原審一卷第161頁)，且上訴人確 有在系爭委託書簽名一節，已如前述。
２、上訴人於85年12月23日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記 予陳玉鳳，依系爭土地之土地買賣所有權移轉契約書記載買 賣金額321萬9,563元(原審一卷第62頁)、系爭建物之建物買 賣所有權移轉契約書記載買賣金額36萬7,800元(原審一第65 頁)；陳玉鳳嗣於91年7月25日以買賣為原因，辦理所有權移 轉登記予何文昌，同日設立抵押權登記予聯邦銀行，並於91 年7月29日因清償塗銷富邦銀行之抵押權登記， 有建物登記 異動索引、建物登記謄本、土地登記謄本 (原審調解卷第11
至15頁）、臺北市松山地政事務所101年5月11日北市松地資 字第00000000000號 函及檢送之建物登記異動索引及85年松 山字第10676、23478號、91年松山字第13627號申請案影本( 原審一卷第42至84頁) 、臺北市政府都市發展局102年6月17 日函及檢送之相關資料可稽(原審二卷第267至296頁)，自堪 信為真實。
３、上訴人主張依民法第531條規定， 縱上訴人有委託何文昌就 系爭房地所有權移轉登記，亦應以文字為之，而系爭委託書 僅委託何文昌辦理系爭房地之所有權狀遺失補發及房地出賣 事宜，未就移轉登記一併授權何文昌，故何文昌乃無權代理 處理系爭房地云云。查:
⑴、為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應 以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與 代理權者，代理權之授與亦同。」 民法第531條明文規定， 而民法第531條所謂「法律行為，依法應以文字為之」 ，係 指處理委任之事務，須為法律行為，而此種依委任處理事務 之法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，乃受 任人處理委任事務，須為某法律行為，該法律行為，法律明 文規定應以文字為之，否則不生為該法律行為之效力，或另 生其他法律效果之謂也。如民法第760條規定， 不動產物權 之移轉或設定，應以書面為之，否則不生不動產物權得喪之 效力；又如同法第422條規定，不動產之租賃契約， 其期限 逾1年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者， 視為不定期 限之租賃者是。依此，在買賣不動產之情形，若所受委任之 事務，僅為不動產買賣之債權行為，非為移轉或設定負擔之 物權行為，縱受任人以自己名義為委任人買受不動產後，依 委任之內容，須將該買受之不動產物權辦理移轉登記與委任 人(民法第541條第2項)，仍無委任須以文字（書面）為之之 限制，兩者應加區別 (最高法院96年度台上字第1150號判決 意旨參照)。
⑵、查上訴人與陳玉鳳之系爭房地之買賣契約縱係上訴人委由何 文昌處理，惟上訴人與陳玉鳳間之系爭房地所有權移轉契約 乃上訴人與陳玉鳳自行為之，非由何文昌代理上訴人為之， 有上訴人與陳玉鳳系爭房地買賣所有權移轉契約書在卷可稽 (原審一卷第62至66頁)。職是之故，何文昌本於上訴人委託 處理上訴人與陳玉鳳間就系爭房地之買賣之債權行為，自是 有權代理。何文昌既未代理上訴人與陳玉鳳間系爭房地之所 有權移轉之物權行為，上訴人主張伊未就移轉登記一併授權 何文昌，故何文昌為無理代理處理系爭房地移轉登記云云， 洵屬無據。
４、上訴人主張於81年9月4日承購系爭房之貸款契約書為總價43 8萬1,652元購入，而上訴人與陳玉鳳之系爭房地所有權移轉 契約書記載買賣金額分別為321萬9,563元、36萬7,800元 ， 總計358萬7,363元（原審一卷第62至66頁），尚低於上訴人 購入之價額云云，查:
⑴、上訴人與陳玉鳳就系爭房地買賣之價金是否低於上訴人原先 買入系爭房地之價金，純屬契約自由、為買賣雙方合意之問 題，殆難僅憑上訴人與陳玉鳳間就系爭房地買賣之價金低於 上訴人買入之價額，即得指系爭買賣關係虛偽而不存在云云 。又，上訴人主張系爭房地85年時， 市價應為760萬元云云 ，惟查，坐落同一地段之不動產實際出售價格未必一致，實 際出售價格乃可能因市場供需之變動、不動產現狀、格局、 樓層、出賣人需款情形、買受人購買動機及議價能力等而有 不同，職是之故，亦難僅憑上訴人與陳玉鳳間系爭房地買賣 價金低於上訴人主觀所主張之於其時時價，即推論上訴人與 陳玉鳳間系爭房地之買賣關係不存在。
⑵、再者親友間之買賣，交易價金較市價為低，本屬常見，系爭 房地買賣時，陳玉鳳已與何文昌交往甚久，且彼時二人亦與 上訴人同住、關係密切，故縱上訴人以低於市價之價格將系 爭房地售予陳玉鳳，亦非與常情相違。
⑶、況，陳玉鳳購入系爭房地後，乃承受系爭房地之貸款金額， 包含國民住宅基金貸款與銀行貸款，除需給付第1年至第5年 所餘「按月付息不還本」之月利息部分外，系爭房地申請之 貸款本金（即國民住宅基金貸款130萬元、銀行貸款242萬元 ，共計372萬元），係由陳玉鳳承受， 則有富邦銀行101年5 月25日北富銀府國字第000000000000號函暨所附資料在卷也 可憑(下稱富邦銀行101年5月25日函，原審一卷第95至103頁 ) ，從而陳玉鳳辯稱其實際承受之金額，尚較約定之買賣金 額為高，即屬可採。再陳玉鳳於85年12月18日既承受系爭房 地之上開貸款達372萬元後， 嗣於91年12月18日由聯邦銀行 代償繳清貸款，亦有富邦銀行101年5月25日函在卷可憑 (原 審一卷第95頁) ，則陳玉鳳辯稱購買系爭房地之價金用以繳 納系爭房地之貸款，即可採信，上訴人陳稱陳玉鳳亦未交代 買賣價金流向而有違常理云云，尚無可採。
５、上訴人主張陳玉鳳於85年間購買系爭房地時年僅22歲，並無 資力，如何能購買系爭房地，且伊無須將系爭房地出賣云云 ，無可採信。查:
⑴、上訴人主張何文昌自83年起代管系爭房地至90年1月間， 系 爭房地均出租他人，所收租金約為2萬7,000元，均由何文昌 代收繳交利息， 前5年每次繳納房貸後，尚有剩餘約數千元
，縱系爭房地於第6年起應同時繳納利息與本金，合計約3萬 1,000元，則租金收入2萬7,000元，差距僅4,000元，加上前 5年所繳納利息所剩之款， 及伊85年之勞工保險老年給付25 萬125元， 尚可每月差距之4,000元，長達130個月，而無出 賣系爭房地之必要云云。查，依上訴人於「85年5月5日」自 書遺囑略以：系爭房地「於身故後」由何文昌繼承8分之5， 其他三名子女各繼承8分之1，並至原審法院公證處辦理認證 ，則有認證書、自書遺囑在卷可稽(原審一卷第159、160頁) ，並為兩造所不爭執(四、㈨)，自堪信為真實，觀之該上訴 人之遺囑，內容為何文昌繼承8分之5，其他三名子女各繼承 8分之1，顯見上訴人偏愛何文昌，職是之故，縱上訴人於85 年12月間有能力負擔系爭房地之貸款而無出售他人之必要， 上訴人基於父愛而將系爭房地移轉登記予與何文昌之同財共 居之陳玉鳳，核未與常情相違，上訴人之法定代理人主張上 訴人於其時無出售系爭房地之必要，遽推論上訴人與陳玉鳳 之間並無系爭房地買賣，尚無可採。
⑵、查陳玉鳳購入系爭房地， 承受系爭房地之貸款金額共計372 萬元，業於91年12月18日由聯邦銀行繳清貸款一事，詳如前 述，上訴人再爭執陳玉鳳無資力繳納，已非可採。況縱如上 訴人所陳稱自85年間迄89年上訴人中風前，係以系爭房屋出 租他人之租金支付系爭房地之貸款云云，為屬可信，惟自陳 玉鳳購入系爭房地時迄89年，將系爭房地出租而以租金支付 系爭房地之貸款，乃屬陳玉鳳經營其財產之事務，上訴人主 張伊因而無需出售系爭房地云云，亦無可採。
⑶、次查上訴人承購系爭房地後，貸款為372萬元，有 「承購國 民住宅暨貸款契約書」可稽(原審調解卷第63頁)。上訴人於 81年9月4日向台北市銀行申貸國民住宅貸款，約定第1至5年 按月付息不還本， 第6年起分15年償還本息，貸款金額：國 宅基金提供部分為130萬元，銀行提供部分為242萬元。每月 攤還金額：國宅基金提供部分：前5年，每月為6,066元，第 6年至第20年，每月為10,691元；銀行提供部分：前5年，每 月為17,343元，第6年至第20年，每月為23,973元(原審一卷 第96頁)，核之貸款前5年為2萬3,409元(6,066＋17,343＝23 409），第5年以後本息一併攤還， 要3萬4,664(10,691＋23 ,973＝34,664)元。而系爭房屋出租時，租金為2萬元多一節 ，則經證人何麗莉證述明確（原審一卷第201頁)，顯見系爭 房地之租金是否足以支付系爭房地之貸款，已非無疑。雖上 訴人主張其與何文昌同住時，三餐仍返回前配偶處用餐，惟 經詢之上訴人中風前之生活費用或零用錢乃是何人支付時， 證人何麗莉乃證稱伊會給上訴人零用錢1、2千元，何文昌也
會給500元，但上訴人很少用等語(原審一卷第202頁)，顯見 上訴人於其時並無經濟收入，僅由子女給零用金500元；1、 2千元， 益證上訴人於其時並無能力支付系爭房地之貸款。 上訴人主張伊之其他兒女每月個會各交1萬元供伊花用， 核 與證人何麗莉證述伊會給上訴人零用錢1、2千元未符，且上 訴人亦未舉證以實其說，從而上訴人主張伊之其他兒女每個 月尚會各交1萬元回家供父母親花用， 加上上訴人85年間之 勞工保險老年給付25萬125元， 已足支付一切費用，其時並 無須將系爭房地出賣云云，即無足可採。
６、上訴人主張伊之遺囑明示「身故後」為條件與遺囑內容及承 購國民住宅暨貸款契約書第9條第4項之規定等部分，均可證 明上訴人對於系爭房地之買賣不知情，為無可採。查:⑴、上訴人於「85年7月16日」 自書遺囑將系爭房地遺贈何文昌 ，有該自書遺囑在卷可考 (原審一卷第158頁)，嗣上訴人又 於「85年7月20日」自書遺囑略以：系爭房地 「於身故後」 由何文昌繼承，亦有該自書遺囑在卷可憑(原審一卷第158頁 ) 。上訴人再於「85年8月5日」自書遺囑略以：系爭房地「 於身故後」 由何文昌繼承8分之5，其他三名子女各繼承8分 之1，並至原審法院公證處辦理認證， 則有認證書、自書遺 囑在卷可稽(原審一卷第159、160頁) ，並為兩造所不爭執(