臺灣高等法院民事判決 102年度上字第79號
上 訴 人
即被上訴人 邱勝寶
邱武雄
被上訴人 邱賢照
邱榮吉
邱政德
共 同
訴訟代理人 蔡宗隆律師
林月雪律師
江鶴鵬律師
被上訴人即
上 訴 人 邱顯明
邱顯榮
邱奕宏
共 同
訴訟代理人 邱奕達
王永春律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，兩造對於中華民國101
年10月30日臺灣新北地方法院100年度訴字第1263號第一審判決
各自提起上訴，邱賢照、邱榮吉、邱政德、邱勝寶、邱武雄並為
訴之追加，本院於104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，邱勝寶、邱武雄上訴部分由邱勝寶、邱武雄負擔；邱顯明、邱顯榮、邱奕宏上訴部分，由邱顯明、邱顯榮、邱奕宏負擔。追加之訴訴訟費用由邱賢照、邱榮吉、邱政德、邱勝寶、邱武雄負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號 、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。 本件上訴人即被上訴人邱勝寶、邱武雄（下稱邱勝寶、邱武 雄），被上訴人邱賢照、邱榮吉、邱政德五人（下合稱邱賢
照等五人）於原審主張其等為祭祀公業邱廷標（下稱系爭祭 祀公業）之派下員，然為被上訴人即上訴人邱顯明、邱顯榮 、邱奕宏（下稱邱顯明等三人）所否認，而邱賢照等五人於 本院復追加請求確認邱顯明等三人派下權不存在，而兩造均 已向新北市土城區公所提出系爭祭祀公業之登記申請，則對 於邱賢照等五人、邱顯明等三人是否具有派下員之身分，即 陷於不明確之狀態，兩造可否依法行使系爭祭祀公業派下員 之權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此狀 態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，邱賢照等五 人提起本件確認之訴及追加之訴即有受確認判決之法律上利 益；又提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主 張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須 合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴 之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴 訟，被告否認原告對系爭祭祀公業有派下權，原告以否認之 人為被告對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺 之問題（最高法院78年度台上字第774號裁判要旨參照）。 是本件邱賢照等五人提起確認派下權存在、不存在之訴與追 加之訴，並無以全體派下員為對造當事人之必要，復此說明 。
二、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。 但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款有明文。邱賢照等五人於原審起訴請求確認其五 人對系爭祭祀公業之派下權存在，經原審判決後，兩造均提 起上訴，邱賢照等五人於本院復提起追加之訴，請求確認邱 顯明等三人對於系爭祭祀公業之派下權不存在，其請求之基 礎與原起訴之事實同一，與前開規定相符，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人即被上訴人邱勝寶、邱武雄（下稱邱勝寶、邱武雄） 及被上訴人邱賢照、邱榮吉、邱政德（下稱邱賢照、邱榮吉 、邱政德）起訴主張：
祭祀公業邱廷標（下稱系爭祭祀公業）係福建省紹安縣秀篆 邱氏來台祖先第12世祖邱任翠公、第13世祖邱世蘭公等，為 紀念第11世祖邱廷標公，於土城廷寮坑（現門牌地址為：新 北市○○區○○路000巷0號興建宗祠文慶堂，以下簡稱文慶 堂）。17世先祖邱家梭擔任管理人時，集資22.5會份，其為 聯繫16世先祖邱傳芳、邱傳圓、邱傳寶、邱傳維等四大房， 於明治38年（民國前7年）由邱家梭醵資購買，坐落土城柑 林埤段第157號之田地一筆，登記為「邱廷標公共業」，嗣
後並依日據時期關於祭祀公業之規定，將上開土地之所有人 登記為「祭祀公業邱廷標」，上開土地迭經土地重劃與改制 ，登記為新北市○○區○○段○000○000○000○000號等四 筆土地（以下簡稱系爭土地），第一任管理人係由第16世之 四房邱傳維之三男邱家梭擔任，大正8年（民國8年）9月3日 再由三房邱傳寶派下第十八世子孫邱創祿、及二房邱傳圓派 下第18世子孫邱創德共同管理，邱賢照、邱榮吉、邱勝寶、 邱武雄、邱正德等五人（下合稱邱賢照等五人）乃系爭祭祀 公業之派下員，因管理人邱創祿、邱創德相繼過世後，未有 宗親承繼管理公業財產，依據民國（下同）97年7月1日施行 之祭祀公業條例第7條之規定，邱勝寶、邱武雄、邱賢照、 邱榮吉、邱政德五人（下合稱邱勝寶等五人）召集系爭祭祀 公業派下員共75人，由其中53人共同推舉邱賢照為管理人， 依祭祀公業條例第6條規定造冊申報，惟申報後始知被上訴 人即上訴人邱顯明、邱顯榮、邱奕宏（下稱邱顯明、邱顯榮 、邱奕宏，合稱邱顯明等三人）等三人並未獲系爭公業派下 現員過半數推舉，卻由邱顯明先向新北市土城區公所辦理申 報，且竟指稱系爭公業派下員僅邱顯明等三人，邱勝寶等五 人爰依祭祀公業條例第12條第1項規定，於民國100年1月28 日以書面對邱顯明等三人所提之申報表示異議，邱顯明等三 人雖否認邱勝寶等五人派下權之存在，惟16世邱傳維下有三 男邱家梭，邱家梭下有邱創潭、邱名耕，邱創潭下有邱垂賢 、邱來福。邱來福下有邱明賢及上訴人邱賢照，邱傳維下有 五男邱登科，邱登科下有四男邱創遂，邱創遂下有四男邱榮 吉、16世邱傳芳下有邱和，邱和下有邱蒼心，邱蒼心下有邱 存，邱存下有邱火炎，邱火炎下有邱文榮、邱勝寶、16世邱 傳圓下有邱家培，邱家培下有邱創都，邱創都下有邱新廷， 邱新廷下有邱武雄，16世邱傳寶下有邱家雙，邱家雙下有邱 創瑞，邱創瑞下有邱垂淋，邱垂淋下有邱政德，邱賢照等五 人均為系爭祭祀公業之男系子孫，對於系爭祭祀公業自有派 下權，然為邱顯明等三人所否認，爰依據祭祀公業條例第12 條第3項之規定，求為判命確認邱賢照、邱榮吉、邱勝寶、 邱武雄、邱政德對祭祀公業邱廷標有派下權存在。二、邱顯明、邱顯榮、邱奕宏則以：
㈠、系爭祭祀公業實為邱創祿與邱創德等二人之派下員，始得享 有派下權，日據時代之土地臺帳，並無土地登記之效力，系 爭土地臺帳內載之管理人邱家梭已斜線劃除，故應已非管理 人。邱榮吉為邱詩坉管理委員會之主任委員，交付邱奕輝即 上訴人邱顯榮之長子文書，即佃租收支帳簿，其內記載領取 會份與派下員均不相符，有領取者簽名修改，同年度同一人
簽名筆跡及用章二種以上，44年度帳簿有二種版本及此年度 起六福會份即少一會份記載，各年度未支出之會份費並未扣 除等錯漏百出，而土地承租人林宜稻由47年起變為林宜，有 關會份之計載關於四毓及六福、雙福等派下權之由來也不詳 。況邱創德於18年6月24日往生，但帳簿記載於34年、37年 至44年均每年固定支付管理慰金2名（管理人邱創德、邱創 祿）費用，顯與事實不符，又邱創祿於42年2月25日即已往 生，亦未變更管理人；又領取會份者如邱珍珠、邱月嬌、邱 木、邱創屋、邱萬吉、邱古、邱妹等，均不屬系爭祭祀公業 之派下範圍；此外，邱政德之父親邱創瑞於33年業已往生（ 見原審卷一第91-114頁戶籍謄本），卻於47年12月22日仍領 取四毓之會金，顯然矛盾。
㈡、又邱垂杯於29年（昭和15年）即入贅於妻（劉蒜）家族並入 籍劉氏戶籍內，於45年3月26日往生。邱垂杯於法定程序上 不符合法定管理人之資格，縱就系爭土地訂立租約，均不合 法；而邱月眉即邱垂杯之養女，與其養父邱垂杯入籍劉蒜， 業已不符公業管理人及收租人等資格，是邱垂杯顯非為管理 人，是其所提出之佃租收支簿，並非系爭祭祀公業土地之佃 租收支簿。又邱武雄主張其為系爭祭祀公業派下員，然邱傳 圓（16世）於民國前30年12月27日去世，其子邱家培（17世 ）於民國前12年6月7日，其子邱創都（18世）於民國前14年 5月7日去世，其子邱新廷（19世）出生於民國前15年11月18 日，而系爭祭祀公業係於民國前7年取得系爭土地之祀產， 邱武雄之先祖並無一人可出資成為設立人，應無派下權可言 等語，資為抗辯。
三、原審判決確認邱賢照、邱榮吉、邱政德對系爭祭祀公業有派 下權，並駁回其餘邱武雄、邱勝寶之訴。
邱武雄、邱勝寶就其敗訴部分不服，提起上訴。邱賢照等五 人並提起追加之訴，補陳：由33年至81年間之佃租收支帳簿 觀之，足以證明系爭祭祀公業乃邱家梭（17世）發起，集資 而設立，因之邱辛秀（15世）以下之子孫均為派下員；而作 為祀產之系爭土地於41年間，係由羅英海承租耕作，42年由 林宜稻承租，90年後由林文雄、林繼章、林進財、林進發、 林進良五人承租，所收佃租均依各派下員出資會份分配與各 派下員，設立時係22.5會份，依據各子孫出資比例設立，並 以邱家梭（17世）為第一任管理人，邱家梭過世後始由邱創 德、邱創祿（18世）繼任為管理人，其等相繼過世後，未有 宗親繼承管理，迄因祭祀公業條例於97年7月1日施行，始由 邱賢照等五人在內之75人派下員組成會議，推舉邱賢照申請 登記，原審判決祭祀公業邱廷標設立人為邱家梭（17世）、
邱家雙、邱登科（17世）、邱創德（18世），應適法有據， 並無邱顯明等三人所辯邱創德、邱創祿（18世）購買會份之 事實；此外，若無從確定設立人為誰，然將邱傳芳（16世 ）、邱創都（18世）排除，而否認邱勝寶、邱武雄之派下權 ，顯違反派下員祭祀義務之普遍性原則。上訴聲明：㈠原判 決關於下列第二項部分廢棄。㈡前項廢棄部分，確認邱武雄 、邱勝寶對於系爭祭祀公業有派下權之法律關係存在。邱賢 照等五人追加訴之聲明：確認邱顯明等三人對系爭祭祀公業 之派下權不存在。另答辯聲明：對造上訴駁回。 邱顯明等三人補陳：邱賢照等五人於原審雖主張祭祀公業邱 廷標係由邱傳芳、邱傳圓、邱傳維、邱傳寶（16世）四大房 而設立，並謂邱家梭（17世）代表邱傳維（16世）之一房， 然於設立取得系爭土地時，第15世、16世之子孫均已死亡， 17世之人亦無法確認尚有何人生存，僅空泛指稱醵資23.5會 份、邱詩坉（14世）出6會份云云，均僅片面之詞；又所提 出之佃租收支簿，亦與事實不相符，所收取之租金與分配之 會份，亦均模糊且不符其所主張之各會會份；又系爭祭祀公 業由光復後之第一次土地登記簿顯示邱創德、邱創祿為管理 人，係由其等購買系爭祭祀公業之會份，故應認設立人為邱 創德、邱創祿（18世），其子孫邱顯明等三人均為系爭祭祀 公業之派下員，邱賢照等五人則無派下權等語。答辯聲明： 上訴及追加之訴均駁回。上訴聲明：原判決關於後開部分廢 棄。上開廢棄部分，邱賢照、邱榮吉、邱政德之訴駁回。四、兩造不爭執之事實（見本院卷第120頁背面至121頁）：㈠、邱賢照等五人及邱顯榮等三人均為邱廷標之後代子孫。㈡、邱賢照等五人並非邱創德（18世）跟邱創祿（18世）之後代 子孫。
㈢、邱顯明等三人乃邱創德（18世）跟邱創祿（18世）的後代子 孫。
㈣、邱傳維之子為邱家梭（17世），邱家梭之子為邱創澤（18世 ），邱創潭之子為邱來福（19世），邱來福之子為邱賢照（ 20世）。
㈤、邱傳維（16世）之子為邱登科（17世），邱登科之子為邱創 遂，邱創遂之子為邱榮吉（17世）。
㈥、邱蒼心（18世）之子為邱存（19世）、邱存之子為邱火炎（ 20世），邱火炎之子為邱勝寶（21世）。
㈦、邱家培（17世）之子為邱創都（18世），邱創都之子為邱新 廷（19世），邱新廷之邱武雄（20世）。
㈧、邱傳寶（16世）之子為邱家雙（18世），邱家雙之子為邱創 瑞（19世），邱創瑞之子為邱垂淋（19世）、邱垂淋之子為
邱政德（20世）。
㈨、系爭祭祀公業之祀產（即系爭土地）為新北市○○區○○段 ○000○000○000○000號土地，於日據時期原為柑林埤段 157號土地，嗣後又分割出第157之1、157之2、157之3號土 地，最後經更名為板院段第386、387、388、389號土地。㈩、系爭土地係於明治38年3月1日（民國前7年，見本院卷第329 頁對照表）購得。
、系爭祭祀公業係以小公形式設立。
、系爭祭祀公業之繼承系統表如邱賢照等五人於103年2月25日 當庭提出之「福建省詔安縣秀篆邱氏祖系圖」（下稱邱氏家 族譜系圖，見本院卷第114頁）。
五、本件主要之爭點，應為系爭祭祀公業之設立出資人為誰？兩 造是否有系爭祭祀公業之派下權？茲分述如下：㈠、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而由享祀者之子孫，或由設 立人之子孫所組成並設置獨立財產之家族團體。而屬合約字 之祭祀公業（簡稱小公形式之祭祀公業），乃係享祀者之子 孫，為慎終追遠祭祀共同始祖，而醵資或提供產業設立公業 ，並按該房所派出之男子人數而均分派下權，設立人及其子 孫均為派下，派下以男系孫為限，出嫁之女子不得為派下， 但女子因家無男子可繼承派下而招贅夫，或未招贅而生有男 子或收養男子者，該男子均得為派下，派下對於其所屬祭祀 公業之權利義務之多寡，稱為房份，而祭祀公業以祭祀祖先 為目的，是因設立之財產為獨立財產，須有享祀人、設立人 及獨立財產之存在，享祀人係所祭祀之祖先，並非公業之所 有人，公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及 其繼承人為限（見台灣民間習慣調查報告，頁706、760，93 年7月版）。是本件兩造各自主張具有系爭祭祀公業派下員 身份，同時又否認對造之派下權，自應先調查證明兩造之先 祖，是否為系爭祭祀公業之設立人，合先說明。㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民 事訴訟法第277條但書所明定，自應由兩造舉證證明其所主 張之設立人，據以為判斷之依據。然台灣之祭祀公業多設立 於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用 產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉 證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生 不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提 出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適 切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字 第266號判決意旨參照）。經查，依據土地登記謄本之記載
，系爭土地係於明治38年3月1日（即民國前7年3月1日）取 得，取得時之地號登記為「土城鄉第157號番地」；於抗戰 結束臺灣光復後，迄民國93年10月30日土地重測前，則登記 為「土城鄉柑林埤段第157、157-1、157-2、157-3號」，於 93年10月30日土地重測後，則登記為現今之「新北市○○區 ○○段○000○000○000○000號」，是從上開自日據時代迄 今之土地登記資料顯示，系爭土地最早之登記所有人為系爭 祭祀公業，首任管理人為邱家梭（17世），其後於大正8年9 月3日至昭和10年間，始「變更登記」為邱創祿、邱創德（ 18世）為管理者（見本院卷1第17至32頁），此部分登記之 事實，為兩造所不爭執，應堪認定。
㈢、邱賢照等五人固主張系爭祭祀公業係集資22.5會份所組成， 會份係包括：第15世之邱禮聯、邱禮思、邱禮慈、邱禮運、 邱禮學、邱禮陞，六福即邱子福以下六房，第16世之四毓則 包括邱傳芳、邱傳圓、邱傳寶、邱傳維四房，另包括邱傳芳 、邱傳圓、邱傳寶、邱傳房、邱丙生、邱傳均、邱石立、邱 傳極，以及第17世之邱家雙、邱家溪等會份（見原審卷三第 46頁）共同組成，雖由邱創生（又名邱蒼心、18世）、邱新 廷（19世、由母趙配代表），邱家雙（17世）及第一任管理 人邱家梭（17世）所共同發起設立，邱家梭（17世）僅為發 起人之一，並非唯一之設立者，亦非由「家」字輩（17世） 或取得土地時生存者始為設立人云云，然為邱顯榮等三人所 否認。經查：
⒈邱賢照等五人固提出系爭祭祀公業祀產之佃租收支簿（以下 簡稱佃租收支簿，見原審卷二第38-136頁）為證，欲證明有 出租祀產並按會份分配會金與派下子孫云云，然系爭佃租收 支簿共有二本，其封面係記載「昭和19年五文慶堂道陞公廷 標公簿」、「44年5月文慶堂道陞公廷標公會簿」，業經原 審勘驗屬實，有原審筆錄可考（見原審卷四第129頁背面） ，顯見上開收支簿封面之記載，竟重複記載邱道陞（10世） 及邱廷標（11世）之名義，而所指收取佃租，亦無載明出租 之土地為何？承租之人為誰？況所為記載之人為誰？依據何 而為記載？均付之闕如。又揆系爭佃租收支簿內之具體內容 ，歷年支出均有「道陞（10世）公媽」之忌金，但卻無支出 邱廷標（11世）之忌金（見原審卷二第40至136頁），而兩 造之先祖邱道陞（10世）則另有成立祭祀公業，並訂有「邱 道陞祭祀公業管理規約」，有「祭祀公業邱道陞管理暨組織 規約」在卷可按（見原審卷四第23頁），衡之常理，應無必 要再向系爭祭祀公業收取祭祀費用以供祭祀邱道陞始為合理 ，則何以該收支簿竟有此記載？實非無疑；又邱家梭（17世
祖）為系爭祭祀公業之發起者並為首任管理人，雖為兩造所 不爭執，然依該收支簿並無邱家梭（17世）會份之記載，卻 有與邱家梭同一世之邱家雙、邱家溪（17世）之記載，而邱 家雙（17世）為邱詩坉（14世）、邱辛秀（15世）、邱傳寶 （16世）之子孫，邱家溪（17世）則為邱子北（14世）、邱 禮思（15世）、邱傳政（16世）之子孫，邱家梭（17世）為 邱詩坉（14世）、邱辛秀（15世）、邱傳維（16世）之子孫 ，有其族譜在卷可佐（見原審卷四第137頁），揆之邱子北 與邱詩坉同為第14世，邱家雙與邱家梭均為17世之堂兄弟， 邱家梭既為系爭祭祀公業之首任管理人，該收支簿何以竟未 記載邱家梭之會份？亦顯不合常情。此外，該收支簿內之收 取會金者，其記載是否確屬真實，均無從認定，而其中關於 邱創瑞（18世）領取會金之部分記載，依照邱氏家族系譜所 示，邱創瑞為邱家雙（17世）之子，邱家雙為邱傳寶（16世 ）之子，然其早已於33年4月21日往生（見原審卷四第201頁 ），然依據系爭租佃收支簿，於47年間收取人之記載，竟仍 有「邱創瑞」收受會金之簽名（見原審卷二第70頁），顯然 該記載與事實不符，邱榮吉固主張該簽名為邱創瑞之父邱創 遂所簽云云，然邱創瑞（18世）為邱家雙（17世）之子，應 屬於邱傳寶（16世）房之子孫，邱創遂（18世）為邱登科（ 17世）之子，則係屬於邱傳維（16世）房之子孫，顯然分屬 第16世邱傳芳、邱傳圓、邱傳寶、邱傳維四大房中之不同房 份分支，則邱創瑞、邱創遂二人應為堂兄弟之關係，邱創遂 自無可能代替已過世之堂兄邱創瑞受領會金；此外，領取傳 房之會金，簽名之人為「邱月嬌」，而邱月嬌亦非邱廷標之 後代子孫，其是否為邱傳房或邱傳煌之後世子孫，亦未經邱 賢照等五人舉證證明；又依據系爭邱氏家族族譜記載，有領 取會金之邱高珍珠、邱月嬌、邱木、邱創屋、邱萬吉、邱妹 等人均非邱廷標之後代子孫（見原審卷三第20-45頁），更 足徵系爭佃租收支簿內之記載，與實際領取之人，並非完全 相符，而難以採信其內容之真正，亦非均係系爭祭祀公業之 派下子孫。而系爭祭祀公業之管理人邱創德、邱創祿早已先 後於18年6月24日、民國42年2月25日過世（見原審卷四第19 0、191頁），其後即未再向地政機關辦理變更管理人之登記 ；又邱創德之子邱垂杯因招贅於劉蒜，應業已喪失派下員之 資格，然竟再由邱垂杯收養之養女邱月眉繼續管理該佃租收 支簿（見原審卷四231-232頁，邱賢照等五人所自承），而 劉榮勛為邱月眉之子，彼於原審審理時證稱：該佃租收支簿 係由其保管並交付邱賢照等五人，並記憶各派下曾於祠堂內 業內領取憑證等語（見原審卷四第162頁），然劉榮勛之證
詞僅證述系爭祭祀公業之後代子孫領取憑證之事實，惟領取 憑證，是否即為該收支簿所載會金，亦無從查證；邱賢照等 五人固主張邱月眉雖非派下員，仍為其他派下子孫默示同意 而為管理人云云，然反足佐證該佃租收支簿，並非由系爭祭 祀公業之派下員所管理，是邱賢照等五人提出之系爭佃租收 支簿，不足據以認定確係系爭祭祀公業之收支簿。 ⒉而邱賢照等五人於原審聲請傳訊邱秀雄、邱阿祥到庭，雖證 稱：其等二人均為邱傳圓之後代子孫，是拿22.5會份之會金 ，並簽名領取會金云云。然查，邱秀雄（20世）應係邱傳圓 （16世）、邱家真（17世）、邱創寬（18世）、邱垂程（19 世）之子孫（見原審卷三197頁），邱阿祥（20世）則為邱 傳寶（16世）、邱家富（17世）、邱創旺（18世）、邱連金 （19世）之子孫（見原審卷三197頁），其等所證述僅能說 明該二人領取會金之事實；又邱顯達、邱垂聰到庭則證稱關 於邱道陞與系爭祭祀公業有不同之土地，二者無關，二祭祀 公業之管理方法不同，迄民國82年、83年間仍有收到系爭祭 祀公業之會金，然邱垂聰之父親過世後，即未再領，邱垂聰 之生父邱金科領會金，邱顯達之父親邱創量有領會金，邱顯 達為邱道陞祭祀公業之管理人等語（見原審卷四第16-18頁 ），該證述內容，亦無從據以認定該系爭佃租收支簿為系爭 祭祀公業祀產會金發放之紀錄，更無從證明系爭祭祀公業之 設立人為何人。
⒊又邱榮吉另主張其同時擔任邱氏家族另一先祖「祭祀公業邱 詩坉」之管理委員會主任委員，曾於99年間發文給祭祀公業 邱詩坉之派下員，陳述系爭祭祀公業之由來，提及系爭祭祀 公業係由22.5會份集資成立，邱詩坉公6會份，僅知悉設立 人為邱家梭，邱家梭之後代子孫，欲得7分財產，邱詩屯祭 祀公業得3份財產，並要求各派下提出戶籍謄本辦理系爭祭 祀公業之法人登記等語，雖有邱榮吉提出該函文在卷（見原 審卷一第182頁），然從邱榮吉於99年間，尚且具名行文要 求祭祀公業邱詩坉之派下員，提供子孫之戶籍謄本協助登記 系爭祭祀公業之法人登記，可知其等對於系爭祭祀公業之設 立人為誰，並非確定知悉；又上開函示內容，僅邱榮吉本身 片面推論，是否與事實相符，亦無任何客觀證據足以佐證， 其上開主張，亦無從作為認定系爭祭祀公業設立人之依據。六、邱賢照等五人又以系爭土地曾出租於第三人林宜稻，並提出 之台北縣稅捐稽徵處田畝實物繳納通知書為證（見原審卷三 第78頁），並聲請傳訊之林進財（林宜稻之子）於原審雖證 稱：系爭土地為系爭祭祀公業所有等語（見原審卷三第208 至209頁），然其證詞僅能證明系爭土地為系爭祭祀公業所
有，無從認定系爭祭祀公業之設立人為何人。而邱賢照等五 人以邱顯榮等三人無法正確陳述系爭祭祀公業之祭祀時間、 地點、祀產土地所在位置，而謂邱顯榮等三人非派下員云云 ，惟查，文慶堂雖為祭祀邱廷標之先祖之祠堂，然並非系爭 祭祀公業之土地，為兩造所不爭，則邱顯榮等三人是否知悉 祭祀時間、地點、祀產位置，與其是否為派下員無直接關連 性，又邱賢照等五人縱有如其所陳前往祭祖，同樣亦非得僅 因有祭祖之行為，即為推認確有公業祀產之派下權。七、至於邱顯榮等三人固抗辯以祭祀公業邱廷標會份業於第18世 時，由邱創德、邱創祿所購得，而否認其三人以外之人為派 下員云云，然查，邱創德、邱創祿固於大正8年（民國8年） 登記為管理人，然系爭土地係於明治38年（民國前7年）所 購得，首任管理人為邱家梭，業如前述，邱創得、邱創祿雖 其後變更登記為管理人，然管理人之變更並非即得推認有會 份買受之事實，蓋祀產之管理與所有，乃屬二事，邱顯榮等 三人亦未能舉出任何實證證明有會份轉讓之事實，邱顯榮等 三人之主張，亦非可採。
八、承前所述，本件兩造之上開主張與舉證，均無從認定系爭祭 祀公業之設立人為誰，揆之前開判例意旨，系爭祭祀公業設 立時間年代久遠，人物全非，難以查考，因之本院斟酌兩造 各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為下列之認定：㈠、從【系爭祭祀公業祀產於民國前7年取得】觀之，如以取得 時之時間點為基準，而以首任管理人邱家梭（17世）為主要 醵資者，應為可採，而邱家梭為民國前54年11月21出生，當 時年紀約46歲，正值壯年；同一世派下之邱家雙（17世）民 國前58年5月8日出生，當時年約51歲，於12年3月10日過世 ；邱登科（17世）於民國前45年11月11日出生，6年4月20日 過世，當時年約38歲；邱家培（17世）於民國前73年4月26 日出生，於民國前12年6月7日已過世；邱和（17世）於民國 前80年6月13日出生，於民國前42年3月16日過世（見原審卷 四第187頁），以上開時間點相互比較勾稽，於民國前7年取 得系爭土地作為祀產時，邱家培、邱和均已過世，自難認有 成為系爭祭祀公業設立人之可能，而本件邱武雄（20世）為 邱家培（17世）之子孫，邱勝寶（21世）為邱和（17世）之 子孫，邱武雄、邱勝寶之先祖均非系爭祭祀公業之設立人， 自非得成為系爭祭祀公業之派下員，堪以認定。是邱勝寶、 邱武雄應非系爭祭祀公業之派下員。
㈡、至於邱創德、邱創祿（18世）於大正8年9月3日（民國8年） 登記為系爭祭祀公業之管理人，邱創德於民國前41年2月18 日出生，邱創祿於民國前34年5月5日出生，有其生辰表在卷
可按（見原審卷四第190、191頁），於民國前7年取得系爭 土地時，邱創德、邱創祿分別約34歲、28歲，於大正8年9月 3日登記為系爭祭祀公業之管理人時，年約49歲、42歲，均 屬壯年時，邱創德為邱家培（17世）之子，而於取得系爭土 地時，邱家培已過世，邱創德正值壯年，亦應屬有資力出資 為設立人，邱創祿為邱家雙（17世）之子，邱家雙於取得系 爭土地時約51歲，亦屬有資力之人，故系爭祭祀公業於取得 系爭土地為祀產時，由上開時間相互推認比較，其設立人應 為【17世之邱家梭、邱家雙、邱登科，18世之邱創德】，共 計四人。
㈢、本件邱榮吉（19世）為邱創遂（18世）、邱登科（17世、公 業設立人）之子孫，邱賢照（20世）為邱來福（19世）、邱 創潭（18世）、邱家梭（17世、公業設立人）之子孫，邱政 德（20世）為邱垂淋（19世）、邱創瑞（18世）、邱家雙（ 17世、公業設立人）之子孫，均為設立人之後代。是邱榮吉 、邱賢照、邱政德自為系爭祭祀公業之派下員，應可認定。㈣、而邱顯明（20世）為邱垂恭（19世）、邱創德（18世、公業 設立人）之子孫；邱顯榮（20世）為邱垂傳（19世）、邱創 祿（18世）、邱家雙（17世、公業設立人）之子孫；邱奕宏 （21世）為邱顯宗（20世）、邱三卿（19世）、邱創得（18 世、公業設立人）之子孫，亦均為設立人之後代。是邱顯明 、邱顯榮、邱奕宏亦應有派下權。
九、從而，邱榮吉、邱賢照、邱政德主張為系爭祭祀公業之派下 員，請求確認其等之派下權存在為有理由，邱武雄、邱勝寶 並非系爭祭祀公業之派下員，其等請求確認有派下權存在， 則無理由；又邱顯榮、邱顯明、邱奕宏亦均為系爭祭祀公業 之派下員，邱賢照等五人追加請求確認邱顯榮等三人派下權 關係不存在，亦無理由。原審為邱賢照、邱榮吉、邱政德勝 訴，邱勝寶、邱武雄敗訴之判決，並無不合。邱武雄、邱勝 寶以及邱顯榮等三人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，均無理由，應予駁回。邱賢照等五人追加之訴，亦無理 由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
十一、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，邱賢照等五人追 加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第 85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 黃國益
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。