給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,101年度,212號
TPHV,101,建上,212,20150526,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第212號
上　訴　人　程明桂
訴訟代理人　徐秀蘭律師
　　　　　　王杏文律師
上　訴　人　彭俊霖
訴訟代理人　郭睦萱律師
複代理人　　鄭諭麗律師
　　　　　　蔡宜臻律師
上列當事人間請求給付工程款事件， 兩造分別對於中華民國101
年10月29日 臺灣新竹地方法院101年度建字第18號第一審判決提
起上訴，程明桂並為訴之追加及減縮上訴聲明，彭俊霖並減縮上
訴聲明，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第三項關於命程明桂給付超過新臺幣叁佰伍拾陸萬捌仟陸佰貳拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴部分訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，彭俊霖在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。程明桂其餘上訴(含追加之訴部分)駁回。
彭俊霖上訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用，關於本訴部分，由程明桂負擔；關於反訴部分(除確定部分外)，由彭俊霖負擔四分之三，餘由程明桂負擔；第二審訴訟費用，關於程明桂上訴部分（含追加之訴）由程明桂負擔；關於彭俊霖上訴部分，由彭俊霖負擔四分之三，餘由程明桂負擔。
事實及理由
壹、程序部分。
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。 本件上訴人即被上訴人程明 桂(下稱程明桂)在原審依兩造間契約關係，起訴請求被上訴 人即上訴人彭俊霖(下稱彭俊霖)給付新臺幣(下同)648萬4,6 00元，嗣彭俊霖上訴後， 追加依民法第511條之損害賠償請 求權(本院一卷第90頁)，經核其追加請求之基礎事實均係同 一工程承攬事實所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項 但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。二、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其 上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、 第3項分別定有明 文。由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一 部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮 上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範



圍縮減。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一 部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定，不得就 此部分再擴張上訴聲明。
三、程明桂先於民國101年11月22日 對原審判決部分不服，而提 起上訴，上訴聲明為「㈠原判決第一項及第二項廢棄。㈡上 開廢棄部分，彭俊霖應給付伊648萬4,600元，及自彭俊霖收 受起訴狀繕本之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計 算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。」（本院一卷笫22 頁）。嗣於102年2月25日更正上訴聲明為「原判決關於命伊 給付彭俊霖578萬1,384元本息及該部分假執行之聲請，及駁 回伊本訴之裁判均廢棄。上開廢棄部分，１、彭俊霖第一審 之反訴及假執行均駁回。２、彭俊霖應給付伊648萬4,600元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。３、願供擔保請准宣告假執行」。 （本院一卷第109頁 正反面) ，核為聲明補充，非屬訴之追加或變更，核先敘明 。
四、彭俊霖(下稱彭俊霖)先於102年2月25日對原審判決部分不服 ，而提起上訴，反訴上訴聲明為「、㈠原(反訴)判決不利於 彭俊霖部分廢棄。㈡上開廢棄部分，程明桂應再給付彭俊霖 520萬8,286元本息」(本院一卷第109頁反面)。嗣於103年11 月10日具狀就反訴之上訴聲明第㈡減縮為「程明桂應再給付 516萬3,286元(未請求利息)」(本院三卷第109頁）。基此， 彭俊霖於上訴後，減縮上訴聲明，則揆諸上一之規定及說明 意旨，部分上訴後再為減縮部分，即係一部上訴之撤回，彭 俊霖就該部分已喪失上訴權，使該部分之原審判決歸於確定 ，不得就減縮上訴部分再為擴張上訴聲明，是彭俊霖反訴部 分之上訴聲明第一項應為「原判決（除確定部分外）關於駁 回516萬3,286元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之 裁判除確定部分外廢棄」，核先敘明。
貳、實體部分。
一、程明桂起訴主張及反訴抗辯：
㈠、緣彭俊霖向伊購買坐落新竹市○○段000地號土地(下稱系爭 土地) ，並約定由伊承攬在系爭土地上興建建物1至7樓半共 計42間套房之工程。 雙方約定土地買賣價金為1,400萬元、 營建費用2,100萬元、房屋內部設備400萬元， 總計3,900萬 元。其中土地款項彭俊霖業已全額支付完畢，營建費用則按 工程施作進度實做實付。嗣於99年12月28日辦理第一次保存 登記，門牌號碼為新竹市○○○街00號， 登記為5層樓、突 出物2層之鋼筋混凝土造建物 （與後述追加興建之建物合稱 系爭建物）。其後， 彭俊霖欲追加增建為9樓樓層共計50間



套房之工程（與前述工程合稱系爭工程），雙方乃約定此部 分追加工程款另計，經雙方同意後開始興建工程。詎料，伊 按工程進度向彭俊霖請領工程款，彭俊霖拒絕依完工進度給 付工程款，經伊多次催討，均未獲置理。
㈡、系爭工程主體結構業已完工，僅衛浴及收尾工程尚未完成。 依約彭俊霖應給付伊原約定工程款2,500萬元； 及工程期間 追加每坪鋼筋100公斤， 並將1至6樓外牆拆除重新施作外推 20公分之追加工程款238萬4,600元， 並加計彭俊霖於100年 10月1日 就原設計一面磁磚追加變成四面磁磚之磁磚材料費 50萬元。然彭俊霖僅給付2,100萬元予伊， 兩造於100年4月 17日就系爭工程簽訂「新竹市○○○街00號彭俊霖先生自用 住宅新建工程契約書」(下稱系爭契約)，約定應於100年8月 15日前完工，約定工程施作及付款方式分為11期，如彭俊霖 不按工程完工進度付款，伊有權停工並請求彭俊霖給付違約 金等情，惟彭俊霖自100年6月21日即未曾給付工程款迄今。 計之尚有原工程款400萬元、 追加工程款238萬4,600元、追 加磁磚材料50萬元，扣除未施作之門片與衛浴施作工資40萬 元，彭俊霖尚積欠伊工程款648萬4,600元。㈢、伊已將主體建物完成，僅衛浴設備、門片安裝工程未完工， 材料伊本已備妥，款項亦已支付，惟因彭俊霖一直積欠工程 款未為給付，伊始未繼續施作，由彭俊霖自行購料安裝。詎 ，100年10月10日彭俊霖強迫伊退出系爭工程， 不讓伊施作 。彭俊霖於100年6月21日給付最後一筆工程款後，即未再付 任何款項，經伊向彭俊霖催繳，未獲置理。彭俊霖竟未經伊 同意自行另覓他人施作伊尚未施作之衛浴設備、門片之安裝 工程。
㈣、系爭工程停工與二次施工之工程違建有關，因他人檢舉，工 務處人員表示不能再施作，否則會以違建拆除，伊亦隨時會 受建築法規之制裁，彭俊霖知情而同意延長工期，故系爭工 程伊無遲延，係因彭俊霖拒絕伊施作有受領遲延之情，又不 依約給付工程款。彭俊霖雖主張終止系爭契約，惟此係可歸 責於彭俊霖之事由致系爭工程無法完工，彭俊霖自應給付剩 餘之工程款項予伊。
㈤、99年12月28日辦理第一次保存登記時，五層及屋突二層均已 興建完成。依伊所提出之廠商請款資料(原證16)，可知彭俊 霖知悉且為連絡人，於100年6月25日前伊即需備料山形磚， 顯見系爭工程接近末端 。8月19日前伊已完成末端工程之油 漆、 防水及室內樓梯工程、8月2日挖好地下室、8月29日完 成電梯工程、9月2日有基座植筋請款，直至10月皆有給付廠 商工程款。故伊於彭俊霖100年6月21日拒絕付款後仍勉力施



工至10月，直至11月仍有下包願意進場施工，但為彭俊霖拒 絕。 另彭俊霖於100年11月份即將系爭建物陸續出租，且就 100年度司執全字第310號假扣押強制執行時就現場情形亦可 知系爭建物業已完工，並全數出租，彭俊霖於系爭建物完工 後裝潢時間至少需耗時月餘，顯見系爭建物於100年8月幾乎 由伊施工完成，僅收尾至10月， 故伊就系爭工程應係在100 年10月初即幾近完工。
㈥、彭俊霖陳稱鷹架係其於100年10月14日請人拆除乙節， 與事 實不符，依伊所提出之鷹架(原證17)係伊於100年9月請人拆 除，故系爭工程應早於9月份拆除鷹架時即幾乎完工。 又彭 俊霖表示自9月15日起自行發包， 然彭俊霖已自承伊施工至 10月10日，豈有9月15日自行發包之理。 況伊於10月17日尚 請人清運垃圾。另彭俊霖稱於10月25日以存證信函向伊為終 止系爭契約之表示，伊大約於27日收受， 可見伊於9月幾已 完工。
㈦、系爭工程均係口頭約定，所以簽立系爭契約係因彭俊霖積欠 工程款600萬元未付，又檢舉伊其他工地， 雙方發生爭執始 簽立。而二次施作之外牆、鋼筋部分於簽立系爭契約時即已 完工，故就追加工程款部分是指二次施工外牆打掉、鋼筋由 三分追加為四分之材料及工資部分。至系爭工程雖為統包工 程，惟依系爭契約約定，提升等級需補差價、其他配件同新 竹市○○○街0000號等級，因原有牆面僅一面，後改成四面 ，磁磚之材料金額自有所增加，彭俊霖就此自應補差價予伊 ，惟彭俊霖向伊索取50萬元，伊雖交付，然此屬彭俊霖應給 付之工程款部分，自應給付予伊。
㈧、7、8月廠商請款後，未拆除鷹架乃因彭俊霖有變更規格之問 題，故彭俊霖所提照片雖有鷹架，但係其自行搭建，與伊施 作之內容無關。
㈨、關於100年9月23日及28日向廠商進紅磚、水泥、楣樑等泥作 、立框所需之材料（原證16），係因彭俊霖要求更改尺寸， 並由彭俊霖叫料，於完工後廠商向伊請款，故此日期係請款 日期，非叫料日期。至門框部分，是彭俊霖自行將原有門框 打掉。另鋼筋部分，依證人彭德煒所述，彭俊霖對此部分之 進度及細節均知悉，且此等追加均經彭俊霖同意，自99年至 100年間確有陸續追加鋼筋。
㈩、依系爭契約違約責任排除條款「業主無正當理由未付工程款 」，伊自無違約責任。伊主張依民法第229條、第254條、第 504條之規定，解除系爭契約，故伊自無完工之義務。、彭俊霖找黑道要伊簽訂100年10月1日之協議書 (下稱系爭協 議書），彭俊霖同意分期支付工程款，卻未依約履行。另彭



俊霖雖提出代墊工程款之資料，惟依錄音光碟所述，彭俊霖 表示錢被卡住，不夠用，顯見彭俊霖無力代墊工程款。、兩造原約定磁磚僅施作一面，後因彭俊霖要求施作四面，增 加三面之材料費即應由彭俊霖支付，因彭俊霖表示沒有這麼 多錢，伊因而交付一紙105萬元之支票予彭俊霖， 此部分全 為磁磚之費用， 故彭俊霖已交付之工程款2,100萬元應扣除 此105萬元。
、爰依兩造契約關係及彭俊霖任意終止本件契約，應依民法第 511條但書賠償伊因而所生之損害。
二、彭俊霖辯稱及反訴主張:
㈠、依系爭契約，程明桂承攬建造系爭建物之範圍包括地下室停 車空間、一樓前面店面及後面3間套房、1樓至8樓每層樓6間 套房、9樓5間套房，共計50間，為統包承攬契約，營造總價 為2,500萬，完工期限為100年8月15日， 是可知9樓5間套房 非追加工程，且兩造於系爭契約中約明「興建承攬範圍．． ．承包商不得任意加價」；「契約文件之一切規定得互為補 充，如有不明確之處以雙方協議後之解釋為主。」等語，而 系爭工程係程明桂統包營造，伊既未追加工程，亦未與程明 桂協議增額給付，更未向程明桂借貸50萬元，雖程明桂於施 工期間曾因被告出資 墊付工程材料款150萬元而返還伊50萬 元，惟此絕非借款，故程明桂起訴請求給付工程款，並無依 據。
㈡、程明桂已自認系爭工程並未完工，顯已違反雙方約定程明桂 須於100年8月15日完工之約定，依系爭契約違約條款規定「 承包商未能於100年8月15日前完工，除天災人禍不可抗力之 因素及業主無正當理由未付工程款外，自雙方約定之完工日 起算逾期20日以上業主得另行發包處理，其損失由原承包商 負責。」本件因程明桂遲延完工，伊已另行發包請人代為施 工，並曾以存證信函通知程明桂，由於本件屬程明桂定期給 付，程明桂確有遲延情事，伊並以本件訴訟中答辯狀之送達 於程明桂為解除系爭契約之意思表示，一併陳明。㈢、程明桂主張伊追加每坪鋼筋100公斤及 將1樓至6樓外牆拆除 ，重新施作外推20公分及申請外水外電及14個電表等工程項 目，為追加工程，伊否認之。簽定系爭契約時，即以系爭建 物現有狀態為基礎，約定程明桂後續工程範圍、進度。亦即 簽立系爭契約時，系爭建物主體結構包含房屋前後外牆打掉 擴建、 頂樓增建、1樓挑高6米增加夾層成為2層使用等二次 施工範圍均已完成，為程明桂於本件審理程序中所自承，而 系爭契約簽定時，伊即依現行工程進度給付程明桂工程款1, 800萬元，程明桂前述工程費用即已含蓋於前述1,800萬元範



圍內。 後續工程範圍工程款合計700萬元，則約定依工程進 度付款， 故總計工程款為2,500萬元，核與系爭契約所定相 符。是以， 程明桂所主張之追加每坪鋼筋100公斤、將1至6 樓外牆拆除重新施作外推20公分等工程項目，本即為契約訂 定時已完工項目，要無於契約範圍外要求伊給付追加工程款 之理。至於「申請外水外電及台電電表」工程亦為系爭契約 內容所明定，顯非追加工程，故程明桂所主張之追加工程均 與客觀證據不相符合而難採信。
㈣、剩餘700萬元工程款部分， 係依工程進度付款，而工程及付 款進度共分為11項，其中第1至4項之工程款業經伊自100年4 月17日起至同年6月21日止分次以現款、 匯款予程明桂帳戶 等方式支付共計300萬元，依契約意旨程明桂理應完成第1至 4項，再者:
１、其中第2項「立窗、立門框之裝設」， 程明桂遲至100年9月 28日才將水泥、楣樑等原料進貨工地，故最遲至100年9月30 日程明桂就門、窗框未施作。
２、第3、4項「內部粉光」、「外部打底」等泥作工程項目，程 明桂於100年9月30日始初步開始內部疊磚隔間， 遲至100年 11月13日尚未完成；
３、第5項「外部貼磚、拆架」、第6項「電梯工程」遲至100年8 月29日始將未組裝之電梯零件送至工地，於100年9月25日方 完成。
４、第7項「貼地磚工程」、第8項「衛浴工程」、 第9項「水電 工程」、第10項「油漆工程」、第11項「交屋」（含後續保 固），亦未於所定履行期前完工。
５、貼磚工程（除7、8、9樓地磚外） 因程明桂拒絕施作，由伊 自行發包施作。而第5項「外部貼磚工程」之磁磚費用、第7 項貼地磚費用及磁磚材料費由伊墊付。另第8項 「衛浴工程 」、第9項「水電工程」則全由伊獨立發包完成， 衛浴設備 之材料費亦為伊支付。 而第10項「油漆工程」至100年9月5 日大部分未完成，直至101年1月6日方全部完工。 而電錶係 伊解約後自行申請，於100年11月25日台電通知領錶。６、程明桂僅完成電梯及拆架工程並付款，其餘部分均係伊墊付 工程款或自行發包完成。因此，兩造間既有依工程進度實支 付款之約定，程明桂完成預定工程進度前，伊主張同時履行 抗辯而不負給付後續工程款義務，且程明桂遲延工期又拒絕 施作，伊終止契約，自屬有據。
㈤、伊否認程明桂所主張借款50萬元予伊，用以購買磁磚，並開 立50萬元支票。該50萬元係為支付伊代墊磁磚材料費用共計 107萬2,688元中之部分款項，基於兩造間統包承攬契約之意



旨，自應由程明桂償還代墊材料費用。又程明桂對其開立50 萬元支票予伊，係用以支付伊所代墊之磁磚材料費，先後陳 述不一，先於起訴狀中主張此50萬元係伊強行借貸用以購買 磁磚，係廣義工程款範圍，後則於準備書狀主張此部分係追 加磁磚材料費用，復再稱係伊向其拿取以購買磁磚；後再稱 程明桂表示須先支付追加磁磚費，故由程明桂簽發50萬元支 票以為給付云云，前後供述非一致。再者，程明桂竟委託訴 外人許沐寬處理兩造間系爭契約爭議，經訴外人許沐寬以非 合法手段自100年10月1日起強佔伊工地禁止施工，除要求伊 就程明桂所積欠代墊費用僅得請求50萬元外，尚要求伊簽立 系爭協議書同意由程明桂繼續承攬系爭工程並向伊強索「處 理費用」共計20萬元，此部分業據伊提出刑事告訴，現由新 竹地檢署以100年度他字第2728號案件偵查中， 且系爭協議 書既非出於伊自由意志下所簽立，有意思表示不自由之情事 ，伊業於原審以訴狀送達程明桂為該表意行為之撤銷，且兩 造亦均不爭執就此未達成協議。
㈥、系爭工程於100年8月15日工期屆滿後，伊曾有多次促請程明 桂盡速施工，均未見成效，伊僅得於100年9月15日自行發包 後續工程， 並於100年10月25日寄發存證信函終止(解除)兩 造間之承攬關係。而程明桂遲延工程之原因有二﹕一為自身 承攬工程過多。二者，程明桂為自身於系爭契約所訂工程款 外藉故加價，向伊索取額外費用未果，遂任意要求下包停工 而致工期遲延，顯可歸責於程明桂。而系爭建物於99年11月 26日申請使用執照時外觀已達8層樓高， 系爭工程既全權委 由程明桂統包設計施工，就其可行性與否，自難諉為不知。㈦、程明桂雖施工至100年10月10日， 惟主體結構尚未完工，鷹 架是伊於100年10月14日請人拆除， 且100年9月15日自行發 包是經過程明桂同意，況程明桂縱未同意，程明桂既已遲延 工期逾20日，伊依約自可自行發包。
㈧、程明桂100年10月1日找黑道介入系爭工地，且其之下包拒絕 進場施作，亦不讓伊所找人員施作，伊自行向原廠商訂購之 門扇，程明桂亦不准廠商出貨，而不同廠牌無法安裝，伊不 得已，只好將原門框打掉，並非更改尺寸，且亦是在自行發 包後為之。而油漆與防水工程係於100年12月20日完工， 並 由伊付款，而非程明桂所稱8月19日前即已完工， 且原證16 僅為承包商出具說明工程項目之估價，程明桂竟稱係其完成 末端油漆及防水工程之事證，要無可採。
㈨、程明桂分別於4月及8月停工，此與檢舉違建無關，程明桂的 下包符先生表示係程明桂要求停工，並非未付工程款，況至 100年10月10日尚有依工程進度付款， 且另有墊付工程款，



程明桂有溢領工程款之情。又伊為興建系爭建物向銀行貸款 ，又向家人借貸，金額高達3,000餘萬元， 自希望早日完工 出租，焉會阻止程明桂施作。
㈩、系爭建物2樓以上於100年12月間全部出租 ，1樓及地下室部 分則係在101年1月6完工，因係套房， 無需太多裝潢，只要 有家具及牆面粉光即可出租。
、依伊所提出之被證四所示於100年11月底 時系爭建物尚有許 多工程未完工。而原審假扣押系爭建物為101年1月間之事， 程明桂偽稱係100年11月間查封，顯係虛偽。 再依證人吳惠 民之證述可知系爭工程並無追加鋼筋之事，且程明桂承攬系 爭工程之始即知有二次施工之合意，為因應二次增建所需， 程明桂自基礎工程即使用8鋼筋施作至請領使用執照止， 且 依程明桂所提出之原證15之單據，除第14至16頁外，其餘日 期均在系爭契約訂前，故二次施工含系爭建物前後、外牆打 掉擴建均已完成，並無追加。而第14、15頁之單據係施作地 下車道而將樓板抬高所需之材料、第16頁則係製作電梯機坑 及地下一樓至二樓電梯井之材料，末頁地下室車道則係因系 爭工程地下室無樓梯，地下室車道為出入所必要，地下室、 電梯及地下室車道均屬程明桂施作範圍，自非追加工程，而 係下包向程明桂請款之單據，所謂增建係指二次施工，並非 追加鋼筋。至證人彭德煒之證述，事實上亦不清楚有無追加 之情。而原審一卷第20頁之資料僅為計算二次施工所使用總 鋼筋之數量，1樓至5樓牆面打掉外推，綁鋼筋之主要結構體 最遲於100年2月28日已完工，係於系爭契約簽訂之前，故可 知並無追加鋼筋之事。再者，依證人張貴淼之證詞可知未繼 續施作是因程明桂之要求所致， 且至100年10月底尚未完工 ，程明桂確有給付遲延之情。至證人徐永霖所述與被證十一 、十三、十四所示不符，係有意迴護彭俊霖之詞，不足採信 。
、系爭工地未遭主管機關停止施工，亦未收到相關函文，此有 新竹市政府工務處函文可稽，停工全係程明桂濫行要求增加 工程款未果而擅自要求其下包停工以為要脅。 至伊雖於100 年9月30日拒絕訴外人林儀樺進入工地， 是因已超過工期71 天，程明桂又拒絕施作，應回歸伊自行管理工地。況系爭契 約解除後，程明桂之下包只要願意施作，伊均予同意，並願 給付工程款，並無由特定下包施作之情。
、伊至100年6月21日止已給付300萬元工程款， 另已墊付1,49 萬6,006元，故解除系爭契約前， 伊業已支付449萬6,006元 ，已有溢付之情。 爰依系爭契約、民法227條第1項、502條 第1項規定，提起本件反訴。




三、程明桂於原審起訴聲明：㈠彭俊霖應給付伊648萬4,600元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計 算之利息。㈡訴訟費用由被彭俊霖負擔。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。彭俊霖於原審則為答辯聲明：㈠程明桂之訴駁 回。㈡願供擔保免為假執行；並另為反訴聲明：㈠程明桂應 給付伊1,203萬9,670元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執 行。程明桂則就反訴部分聲明：㈠彭俊霖之反訴及假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。原審就本訴部分為程明桂敗訴之判決並駁回程明桂假執 行之聲請；就反訴部分判決㈠程明桂應給付彭俊霖578萬1,3 84元，及自101年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈡彭俊霖其餘之訴駁回。兩造均對原審判決不服，提起 上訴，程明桂上訴聲明：㈠原判決關於命程明桂給付彭俊霖 578萬1,384元及101年1月20日起至清償日止之按年息5%計算 之利息，與該部分假執行之聲請；及駁回上訴人本訴部分之 裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分並請判決：１、彭俊霖在第一 審反訴及假執行之聲請均駁回。２、彭俊霖應給付程明桂 648萬4,600元，及自彭俊霖收受起訴狀繕本之翌日起至清償 日止，按年息5%之利息。３、程明桂願供擔保，請准為假執 行之宣告。就彭俊霖上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。彭俊 霖則上訴聲明：本訴部分：上訴駁回；反訴減縮聲明為㈠原 判決反訴部分不利部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，程明桂應 再給付516萬3,286元。㈢、願供擔保請准宣告假執行。 (彭 俊霖於原審敗訴之4萬5,000元及【520萬8,286元自101年1月 20日起至清償日止】之法定利息部分，彭俊霖未聲明不服， 前開部分均已確定，非本院審理範圍，茲不贅述)四、本件不爭執事項
㈠、彭俊霖向程明桂購買系爭土地，並將系爭建物之興建工程（ 下稱系爭工程）發包由程明桂承攬施作（兩造間承攬關係， 下稱系爭承攬契約）， 約定土地之買賣價金為1,400萬元、 承攬報酬為2,500萬元， 彭俊霖業將系爭土地之買賣價金給 付完畢，程明桂亦將系爭土地移轉登記予彭俊霖（原審審建 卷第27、28頁之系爭土地登記謄本，均影本)。㈡、彭俊霖已給付系爭工程2,100萬元之工程款， 最後一筆工程 款給付日為100年6月21日。
㈢、系爭建物於99年12月28日辦理第一次保存登記，門牌號碼編 為新竹市○○○街00號，登記為5層樓、突出物2層之鋼筋混 凝土造建物（原審審建卷第29、30頁之系爭建物登記謄本， 均影本）。




㈣、兩造於100年4月17日就系爭工程簽訂「新竹市○○○街00號 彭俊霖先生自用住宅新建工程契約書」(即系爭契約)，約定 應於100年8月15日前完工，斯時系爭建物之主體結構已完成 ，包含二次施工， 即建物前後外牆打掉擴建、頂樓增建、1 樓挑高6米增加夾層成為二層使用(原審審建卷第16至19頁之 系爭契約影本)。
㈤、兩造於100年10月1日就原證六協議書，並未達成協議 (原審 審建卷第69頁之協議書影本)。
㈥、程明桂簽發發票日為100年10月1日， 支票號碼為CUO182942 號、付款人為有限責任新竹第三信用合作社、面額為50萬元 之支票予彭俊霖，屆期經彭俊霖提示兌領 (原審審建卷第26 頁之支票影本)。
㈦、系爭工程，程明桂施作至100年10月10日。㈧、程明桂就系爭契約之付款方式所列第8項衛浴部分， 尚未完 成(其餘工項尚有爭執)。
㈨、彭俊霖以程明桂於100年10月25日以竹北光明第511號郵局存 證信函(下稱0000000存證信函)， 向程明桂為終止系爭承攬 契約之意思表示，業經程明桂於同年月27日收受 (原審審建 卷第192頁、第242、243頁之0000000存證信函影本)。五、經本院於103年12月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為(本 院三卷第159頁， 並依本院論述之先後與妥適，而調整其順 序、內容）：
㈠、兩造有無合意延長工期？延長至何時？
㈡、程明桂就系爭契約之付款方式所列 第2至7、9至11項部分， 有無遲延工期及拒絕施作情事？
１、第2項立窗、立門框部分？
２、第3、4項內部粉光、外部打底部分？
３、第5項外部貼磚、拆價部分？
４、第6項電梯部分？
５、第7項貼地磚部分？
６、第9項水電部分？
７、第10項油漆部分？
８、第11項交屋部分？
㈢、系爭工程倘有遲延工期，是否非可歸責於程明桂？㈣、系爭工程有無追加1至6樓外牆打掉外推20公分及每坪鋼筋10 0公斤等工程(下稱系爭外推工程)？ 或原屬於系爭工程範圍 內？程明桂得否請求追加工程款238萬4,600元？㈤、系爭工程有無追加將一面磁磚變更為四面磁磚之工程 (下稱 系爭磁磚工程) ？或原屬於系爭工程範圍內？程明桂得否請 求追加磁磚費50萬元？




㈥、彭俊霖就程明桂系爭工程已施作完成部分，有無工程款未給 付？程明桂得否依系爭契約，請求剩餘工程款400萬元？㈦、彭俊霖得否依系爭契約之約定，終止系爭承攬契約？系爭承 攬契約是否業經終止？何時終止？
㈧、彭俊霖得否依系爭契約之約定，解除系爭承攬契約？系爭承 攬契約是否業經解除？何時解除？
㈨、彭俊霖得否依民法第502條規定， 解除止系爭承攬契約？系 爭承攬契約是否業經解除？何時解除？
㈩、彭俊霖得否類推適用民法第254條規定， 終止系爭承攬契約 ？系爭承攬契約是否業經終止？何時終止？
、彭俊霖得否依民法第227條第1項、民法第226條第1項、第23 1條第1項規定，請求程明桂賠償代墊工程款損害772萬6,340 元？
、彭俊霖得否依系爭契約備註第2項約定， 要求程明桂給付違 約金350萬元 (自100年8月16日起至100年10月25日止，以70 日按每日5萬元計算)？
、彭俊霖得否依民法第502條第1項、第231條第1項規定，請求 程明桂賠償租金收入損害81萬3,330元 （自100年8月16日起 至100年10月25日止，以70日按每月36萬0,200元計算）？、程明桂得否依民法第511條規定， 向彭俊霖請求損害賠償？ 其請求權是否已罹於時效？得請求金額若干？
、程明桂得否依民法第184條第2項規定，向彭俊霖請求損害賠 償？得請求金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下：
㈠、兩造有無合意延長工期？延長至何時？
１、程明桂主張系爭契約約定施工至100年8月15日，彭俊霖於10 0年8月15日之後未催伊盡速完工， 遲至100年10月25日始終 止契約， 主張自100年8月15日至100年10月25日止為雙方合 意延長工期，不得計算違約金。彭俊霖則否認之。２、查兩造就100年10月1日協議書，並未達成協議 (原審卷第69 頁之協議書影本)，為兩造所不爭執 (四、不爭執事項㈤)， 職是之故，彭俊霖辯稱兩造並無於100年10月1日有何協議， 即可採信。
３、查系爭契約有關於「金山八街附件明細」之第15條，約定「 完工日期為中華民國100年8月15日」，有系爭契約在卷可稽 (原審審訴卷第47頁)，職是之故，程明桂逾100年8月15日尚 未完成系爭工程，自是逾期未完工， 雖彭俊霖至100年10月 25日始致函終止系爭承攬契約，程明桂既未能舉證證明兩造 間就系爭承攬契約有何合意延長工期，自無從以彭俊霖於10 0年10月25日始為終止契約之表示， 遽推論兩造間就系爭承



攬契約有何延長工期之合意，程明桂上開主張，自無可採信 。
４、再者，程明桂主張彭俊霖同意延期完工云云，惟查，於訴外 人蔡雅萍於100年9月30日至施工現場量測泥作施作數量為彭 俊霖拒絕進入及訴外人即程明桂之下包蘇進義於100年9月底 欲進入系爭工地，彭俊霖亦不同意，且報警處理，則果彭俊 霖同意程明桂延期完工，豈有拒絕程明桂之下包進場施工之 理。程明桂主張兩造合意延長工期未能舉證以實其說，程明 桂此部分主張，洵無足採。
㈡、程明桂就系爭契約之付款方式所列 第2至7、9至11項部分， 有無遲延工期及拒絕施作情事？
１、系爭契約付款方式第2項立窗、立門框部分？⑴、查系爭契約之付款方式約定如下：1.復工50萬元。2.立窗、 立門框部完成50萬元。3.內部粉工完成100萬元 。4.外部打 底完成100萬元。5.外部貼磚完成.拆架完成50萬元正。6.電 梯完成50萬元。7.貼地磚完成100萬元 。8.衛浴完成50萬元 。9.水電完成50萬元。10.油漆完成50萬元。11.交屋完成50 萬元。有系爭契約書在卷可考(原審審建卷第46、47頁)。⑵、查，程明桂主張業已完成第2項立窗、立門框部分， 主張依 伊所提出之於附表一(本院三卷第16頁)之項次20、32，伊已 施作，且彭俊霖已於100年5月11日匯款50萬元，並提出存摺 明細為證，查程明桂所提出之存摺明細固有彭俊霖分別於10 0年5月6日、5月11日、5月24日各匯50萬元予程明桂， 有程 明桂之存摺明細在卷可稽（原審審訴卷第25頁），固可認彭 俊霖確有於上開期日3次各匯50萬元予程明桂， 惟僅能據以 憑認彭俊霖確有匯款，尚無從憑以推論程明桂是否有完成第 2項之立窗、立門框工程。再程明桂於101年2月6日反訴答辯 狀所提出之原證10中， 固有張貴淼於100年10月31日出具之 「硫化銅門」60萬元之請款單（原審審訴卷第161頁)，惟既 是請款單，僅得以證明張貴淼有向程明桂為請款，尚無從以 之證明程明桂業已完成立門之工程。再觀之彭俊霖於100年9 月30日於系爭房屋所拍攝之照片，可認門窗並無全數已安裝 完成之情事(原審審訴卷第231、232頁)，且為程明桂所未否 認， 從而彭俊霖主張程明桂就第2項立窗、立門框部分尚未 完成，即屬可信。
⑶、查證人即施作系爭工程門部分之張貴淼，亦即程明桂所提出 於100年10月31日出具之 「硫化銅門」60萬元請款單之廠商 ，證稱﹕「．．．六月初我都已經將二到九樓門框裝設好， 因為九月時，被告(即彭俊霖，以下逕改稱為彭俊霖)催我去 裝一樓後面三間套房的門框．．．」、「彭俊霖請我做一樓



大門的時候（即100年10月初）， 地磚還沒有做好，先裝設 門框，再鋪水泥，粉刷好再做地磚，牆壁的油漆上好後，才 能裝門。十月初裝一樓套房門框時，我有上去看，地磚都已 經貼的差不多。」、「「．．．但是泥作比較好，牆壁都弄 好，油漆有在做，但是還沒有完成，大約是十月底十一月中 旬之前。」(原審一卷第17頁反面至19頁反面)。已足認十月 初始裝一樓套房門框。
⑷、再證人即施作鋁門、鋁窗之徐永霖於原審到庭陳稱「二樓到 十樓全部完成，那時候大家都在趕工期，我的部分是原告 ( 即程明桂，以下逕改稱程明桂 )叫我進場趕工，至於請我趕 工期是何時，我不記得。二樓到十樓全部完成，一樓及地下 室我裝設門框後，讓他們粉刷，應該是九月多的事情。」、 「剛才所述進場施作，地磚是二樓以上全部貼好，因為我有 跟程明桂說，地磚師傅做的超過我的界面，紗門無法運作； 浴室的地磚一定事先貼好，但是浴室內的玻璃檯面、水龍頭 是否已經裝設好，我沒有印象。那時候浴室的窗戶已經裝好 ，剛才所述是去裝設浴室的門，他們要完成，我才能進場。 我去裝設浴室的門時，陽台、窗戶的框都已經裝好，至於玻 璃的部份不是我承包的範圍。我進場要去裝設浴室的門時， 浴室的門框已經裝好。至於牆面的油漆已經上了顏色，我才