臺灣高等法院刑事判決 104年度金上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 游碧娟
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣新竹地方法院102
年度金訴字第5號，中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第5764號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游碧娟犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、游碧娟明知須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下 稱金管會）之許可，始得經營期貨顧問事業行為，竟在未獲 主管機關金管會許可之情況下，基於非法經營期貨顧問事業 之犯意，先於民國101年3、4月間，在新竹市○○路0段000 號8樓之3住處，以暱稱「BP」之名義，在「玩股網」發表有 關期貨盤勢分析之文章，吸引並結識張優盛、李依霖、劉珮 璇、謝順招、蔡幸芸及黃毓玲等人後，邀集張優盛等人加入 其在「Skype」開設之聊天室，並自同年5月21日起至10月18 日止，在該「Skype」聊天室，陸續提供張優盛等人關於臺 股期貨指數、臺指選擇權等期貨交易之研究分析，並教導張 優盛等人如何運用其所製作提供之指數點位表據以作為買賣 指數期貨之依據，以此方式推介建議張優盛等人於一定指數 價位買進或賣出之意見，張優盛等人則分別於如附表所示之 時間，匯款或轉帳如附表所示之金額予游碧娟作為報酬，而 擅自經營期貨顧問事業以牟利。嗣張優盛投資失利，向金管 會證券期貨局檢舉「BP」涉嫌違反期貨交易法，始循線查悉 上情。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件被
告被訴違反期貨交易法案件，就本判決以下所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告對其證據能 力均表示不爭執（見本院卷第70頁背面、第111頁背面至第 114頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。而本院 審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不 能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
二、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告於本院並未 主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前亦未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無 何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告游碧娟供承有於上開時間以「BP」之名義 ，在玩股網發表有關期貨盤勢分析之文章，並邀請告訴人張 優盛、李依霖、劉珮璇、謝順招、蔡幸芸、黃毓玲等人（下 稱告訴人張優盛等6人）加入其在「Skype」所開設之聊天室 ，及指示張優盛等6人將如附表所示之金額匯入其所指定之 帳戶，且製作有關臺灣加權指數5,500點至8,000點之支撐點 位表資料予告訴人張優盛等6人等事實，惟矢口否認有非法 經營期貨顧問業務之犯行，辯稱：伊不知道人家給付這樣的 報酬是觸法的，伊只是把研究期貨多年的資料提供給張優盛 等人參考，在聊天室的每個成員都有自己的看法，伊沒有向 他們指示買進或賣出，他們下單都是自己的行為，張優盛說 要拜伊為師，並給伊新臺幣（下同）5萬元作為伊提供資料 的代價（分2次，一次3萬元，一次2萬元），李依霖匯錢給 伊的5萬元是伊向他借的，劉珮璇、謝順招、蔡幸芸及黃毓 玲每人匯款1萬2,500元給伊，是因為他們要求伊製作操作期 貨的歷史資料表格，這是屬於伊所應該收取的製作表格費用 。伊不知道這樣的行為是觸法的，伊不是故意或有企圖去經 營期貨事業，但伊現在知道伊的行為是錯誤的云云。二、惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人張優盛等6人指述綦詳，依⑴證 人即告訴人張優盛於警詢時證稱：「BP」向伊收5萬元學費 後，從101年5月至10月間每次台股或國外股市開盤日，均會 透過「Skype」提供有關期貨交易之研究分析意見或推介建 議，「BP」是在伊匯款後才開始教授伊看盤技巧等語（見 102年度偵字第5764號卷（下稱偵5764卷）第9至10頁）；於 偵查中具結證稱：被告打電話跟伊說跟他學要繳紅包5萬元 ，而且說他是外資，知道主力操盤密碼，伊匯5萬元給被告
後，被告把伊拉進「Skype」的聊天室，被告在聊天室裡告 訴成員說期指何時該買，何時該賣及如何看盤，伊跟著被告 的指示操作，被告還給我們一個EXCEL檔，依照裡面的計算 公式可以判斷於何時進出，這是伊繳納5萬元之後被告才給 伊的，伊在繳錢前有跟被告談定，繳5萬元學費後，被告會 在盤中為伊建議如何下單等語（見偵5764卷第88至89頁）； 嗣於原審審理時具結證稱：被告在盤前、盤中及盤後都會具 體跟我們說這個盤勢何時可以買多，何時需賣掉或何時可以 買空，就是教我們買賣期貨，被告要伊匯給他的五萬元是學 費，不是紅包，因為紅包只要幾千元，聊天室其他成員跟被 告請教問題也都有付費給被告，他們付費給被告的目的也是 跟伊一樣的情形，伊繳了學費後，被告跟伊講的點位更清楚 ，被告說他認識很多大咖跟國內外主力可以發動攻勢，左右 盤勢，繳學費後被告給我們那些大盤的點位資料等語（見原 審卷一第190至192頁、第195頁背面）；⑵證人即告訴人李 依霖於警詢時證稱：在「Skype」的聊天室，暱稱「BP」的 人，向伊表示他洞悉主力動向及點位密碼，需付費5萬元， 伊依對方的指示，共匯款5萬元給「BP」，「BP」給伊1個 EXCEL檔案，讓我們自行計算點位，「BP」會提供期貨的點 位及買賣的時機，伊會按照「BP」的指示操作期貨指數等語 （見偵5764卷第14頁）；於偵查中具結證稱：被告說他有期 貨點位，可以教伊，但要收取5萬元學費，伊就匯5萬元給被 告，被告有給伊EXCEL 檔案，檔案裡面有所謂「三關價」的 公式，就是指數期貨的指數關卡，被告有教伊如何看，伊在 匯款後有加入「Skype」群組，在群組裡，被告會在盤中告 訴大家，指數過了哪個點位會上昇或下跌，雖然被告沒有明 確說要買進或要賣出，但是我們看她講的走勢就知道是要買 進、賣出或作空等語（見偵5764卷第112頁）；嗣於原審審 理時具結證稱：被告回答伊有關於期貨買賣的支撐點及壓力 區的問題，有跟伊收取5萬元的學費，被告要伊先付5萬元才 會告訴伊指數點位的資料，伊繳學費後被告跟伊一對一的教 學時，被告有具體說明期貨買進或賣出的時機，並且給伊一 個計算公式，協助伊決定如何投資，伊事後知道被告也有跟 聊天室的其他成員收學費等語（見原審卷一第198頁背面、 第200頁、第204頁）；⑶證人即告訴人謝順招於偵查中具結 證稱：伊在101年8月9日有依據被告的指示匯款1萬2,500元 至後4碼為5483號的帳戶，匯錢給被告的用意是要買她製作 的指數點位圖，而且她說我們聊天室每個人都已經同意繳錢 買指數點位圖，如果伊不繳錢，就沒有辦法待在聊天室聽她 對指數期貨買賣的建議，伊匯錢給被告後，被告有傳1個PDF
檔給伊，裡面的內容是有關於指數的點位資料，就是指數多 少點的時候可以買，多少點的時候可以賣，被告於期貨交易 的營業時間有在「Skype」群組時，就會在盤中、盤後、盤 前給予我們操作期貨指數的建議，伊會照被告的指示或建議 去下單等語（見偵5764卷第96至97頁）；嗣於原審審理時具 結證稱：在玩股網時有看到被告以「BP」名義發表文章，後 來被告有製作一份有關於指數點位的表格給伊，並跟伊收取 1萬2,500元，被告給伊那份指數點位表格，有教伊如何去運 用指數點位表的資料，也有教我們在期貨指數為多少點的 時候可以買進或賣出，被告是在伊匯給她1 萬2,500 元之後 ，才給伊那份指數的點位資料；有一暱稱「LI LI」的女生 也有付學費給被告等語（見原審卷二第50至52頁）；⑷證人 即告訴人蔡幸芸於警詢時證稱：伊在玩股網時，有一位署名 「BP」的人留一個「Skype」帳號要伊加入聊天室，伊進入 聊天室後發現群族裡面有7位成員，「BP」向伊表示她洞悉 主力動向及點位密碼，但需付費5萬元，伊謝絕其好意，後 來某天晚上，伊進入聊天室，「BP」表示她已將5萬元拆成4 份，每位學員只需付1萬2,500元，已有3位聊天室成員同意 支付，伊就同意付費參加，並依「BP」指示匯1萬2,500元至 永豐金銀行王宗漢之00000000000000號帳戶，「BP」是以收 徒弟的名義，向伊收取上開1萬2,500元的學費，匯款之後在 台股或國外股市開盤日，「BP」都會透過「Skype」提供有 關期貨交易之研究分析意見或推介建議，「BP」有給伊一張 指數點位圖，點位圖的內容是有關期貨指數走勢的判斷及如 何操作指數期貨，「BP」會告知我們期貨指數進場及出場的 時間點，伊依照「BP」的指示操作期貨指數，經常虧錢等語 （見偵5764卷第101至102頁）；於偵查中具結證稱：伊匯款 給被告後，被告有傳一份有關指數點位的檔案，並教我們如 何看這個點位表，被告也會在盤中告訴我們現在的盤勢是支 撐，叫我們可以買進，伊匯款1萬2,500元給被告的原因是跟 被告買上述的點位圖，而且被告在伊匯款之後，才給伊比較 具體的建議等語（見偵5764卷第105頁）；⑸證人即告訴人 黃毓玲於偵查中具結證稱：「BP」開一個「Skype」的群組 讓伊加入，並問伊要不要買指數點位資料，伊同意並匯款1 萬2,500元至「BP」指定的帳戶，匯款之後，「BP」有具體 告訴我們何時買進，何時賣出，但大家都賠錢，就沒有再聽 她的等語（見偵5764卷第129至130頁）；⑹證人即告訴人劉 珮璇於警詢時證稱：「BP」表示她洞悉主力動向及點位密碼 ，並且說已將5萬元學費拆成4份，每人只需繳1萬2,500元， 伊按照「BP」指示將錢匯入「BP」指定的王宗漢帳戶，被告
從101年5月至10月期間，於台指及國外股市開盤日，均會透 過「Skyp e」提供有關期貨交易之研究分析意見或推介建議 ，也教授伊指數點位密碼等語（見偵5764卷第12至13頁背面 ）；於偵查中具結證稱：被告在聊天室會給大家買賣期貨指 數、選擇權的建議，繳交1萬2,500元給被告是買被告所提供 的指數點位表，被告說照著指數點位表的數字及她的指示下 單即可等語（見偵5764卷第89至90頁）；復於原審審理時具 結證稱：伊匯1萬2,500元給被告，是跟被告買一張有關於指 數的點位表，被告也會在「Skype」上喊點位等語（見原審 卷二第53頁正背面）。觀諸上述證人之證述前後一致，互核 情節大致相符，渠等證詞足堪採信，並有玩股網頁面列印資 料1份（偵5764卷第20至28頁）、「Skype」對話紀錄1份（ 偵5764卷第39頁背面）、王宗漢之000-000-000000-0號帳戶 存款歷史往來明細查詢資料2份（偵5764卷第44至63頁）、 謝順招之永豐銀行帳戶交易往來明細表、蔡幸芸之永豐銀行 存摺封面及交易明細、李依霖之永豐銀行存摺封面及交易明 細、黃毓玲之國內匯款申請書、合作金庫銀行存摺封面及存 摺交易明細各1份（偵5764第99至100頁、第108至109頁、第 115頁、第133頁、第135至136頁）等在卷可稽；再佐以被告 供稱：係於101年3、4月加入「玩股網」會員，在聊天室及 網頁均係使用「BP」之暱稱，並設立名稱為「BP」之個人部 落格，自101年4月1日起發表文章等情（見偵5764卷第3頁背 面），足認上開於「Skype」聊天室以「BP」名義，發表文 章並向告訴人張優盛等6人收取學費、教授指數點位，並於 期貨交易之開盤時間，向告訴人張優盛等6人提出具體買賣 期貨指數建議者確係被告本人無訛。據此，被告以「BP」名 義邀請告訴人張優盛等6人加入其所設立於「Skype」聊天室 群組，並於聊天室內以其洞悉主力動向及點位密碼為由，吸 引並招攬告訴人張優盛等6人繳交學費向其學習及購買其所 製作而可作為操作期貨指數參考之指數點位圖，復於期貨交 易之開盤時間，於聊天室內對於已繳納5萬元至1萬2,500元 不等金額之告訴人張優盛等6人，具體提供買進或賣出期貨 指數之建議及指示等事實，洵堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟被告於警詢時即供稱：伊與暱稱「PB 」的張優盛協商，以5萬元作為拜師學藝紅包費，伊也有製 作5500點至8000點的指數支撐點位表格給劉珮璇、謝順招、 蔡幸芸及黃毓玲，並跟他們收1萬2,500元的製作費，指數支 撐點位表格是一堆數字，伊透過「Skype」教他們如何運用 數字，伊是先寄檔案再收製作費等語（見偵5764卷第3至5頁 ）；於偵查中供稱：張優盛匯給伊的5萬元是拜師學藝的紅
包，收到張優盛的匯款後，在「Skype」的聊天室時，伊告 訴他張優盛在某個點位附近可以買進多單，也會告訴他停損 點在哪，劉珮璇、謝順招、蔡幸芸、黃毓玲等人要求伊製作 的B花寶典（即上述所稱之指數點位表）是伊多年研究期貨 指數所得的KNOWHOW，伊教他們怎麼運用點位表，同時在線 上看盤時，伊會建議他們設停損點，他們單子是自己操作， 伊只是根據當下的盤勢去判斷，到底是多方強還是空方強等 語（見偵5764卷第116至118頁）；嗣於原審準備程序時復供 稱；伊有提供EXCEL檔案給張優盛及李依霖，檔案是一個算 式的程式，輸入數字值就會產生結果，作為判斷加權指數上 關、中關的壓力，可以作為他們買賣期貨的參考依據，伊每 天晚上跟他們講解如何運用該資料等語（見原審卷一第16頁 、第45頁）；被告明確供承有向告訴人張優盛等人收取費用 後，教導告訴人張優盛等6人如何運用指數點位表作為判斷 盤勢之走勢，並據以作為下單之依據外，並於期貨交易之開 盤時間，透過「Skype」的聊天室即時於盤中提出買進或賣 出期貨指數具體建議等事實，被告辯稱未指示告訴人張優盛 等人期貨買賣云云，殊無可採，則被告顯有經營期貨顧問之 行為甚明；又證人李承龍於原審審理時具結證稱：伊有幫張 優盛及李依霖向被告催討借款，張優盛說他想跟被告要回當 初給被告的5萬元學費，被告說那5萬元是張優盛包給她的紅 包，後來張優盛跟伊說被告還是沒有將5萬元還給他，李依 霖則是說被告欠她9,000元沒還，而且被告有跟她及張優盛 各收取5萬元的學費，但沒跟聊天室的另外4人即劉珮璇、謝 順招、蔡幸芸及黃毓玲收學費不公平，所以被告才將5萬元 拆成4份，跟劉珮璇、謝順招、蔡幸芸及黃毓玲等4人，每人 各收取1萬2,500元等語（見原審卷一第205頁、第207頁、第 208頁），而質之告訴人李依霖與被告之金錢往來，除為向 被告購買及學習上述指數點位圖而於101年7月2日、3日各匯 款3萬元及2萬元，共計5萬元至被告所指定之王宗漢帳戶外 ，另於101年7月10日、9月1日各借款3萬元及5,000元共計3 萬5,000元予被告，被告則於101年10月18日、12月18日以 ATM轉帳方式各匯款2萬6,000元、9,000元共計3萬5,000元， 償還其向告訴人李依霖之上開借款等情，亦有告訴人李依霖 所提出之於帳戶往來明細資料及存摺影本1份存卷可憑（見 原審卷一第214至217頁），核與被告於原審審理時供稱：伊 欠李依霖的3萬5,000元，於101年10月18日以ATM轉帳2次1萬 3,000元及同年12月18日以ATM轉帳9,000元償還予告訴人等 語相符（見原審卷一第160頁背面），益徵告訴人張優盛及 李依霖於附表所示之時間各匯款予被告5萬元之款項，確係
為向被告購買及學習指數點位表所支付之價金無訛。 ㈢又被告於向告訴人張優盛、李依霖各收取5萬元學費、向告 訴人劉珮璇、謝順招、蔡幸芸及黃毓玲各收取1萬2,500元之 學費後，除教導告訴人張優盛等6人如何運用指數點位表作 為判斷盤勢之走勢，並據以作為下單之依據外，並於期貨交 易之開盤時間，透過「Skype」的聊天室即時於盤中提出買 進或賣出期貨指數具體建議等事實，已如上述，並據被告於 警詢及偵查中供述明確，且核與告訴人張優盛等6人上開證 述內容一致，是被告於聊天室內向告訴人張優盛等6人提供 具體操作期貨指數之建議等情，至堪認定。而被告並未受任 何期貨顧問事業所聘僱而執行期貨業務，亦未經金融監督委 員會證券期貨局（下稱證期局）核准經營期貨顧問事業等情 ，亦據被告於偵查中供稱：伊沒有期貨的相關證照等語（見 偵5764卷第118頁），並有證期局102年9月30日證期（期） 字第0000000000號函附卷可稽（見偵5764卷第137頁），是 被告未經主管機關許可經營期貨顧問事業乙節，應堪認定。 ㈣至被告於原審準備程序時雖供稱：告訴人張優盛於101年5月 25日匯2萬元至00000000000000號之帳戶，伊沒看過該帳戶 等語（見原審卷一第16頁）；然證人即告訴人張優盛於原審 審理時具結證稱：被告要伊匯5萬元的學費給她時，一共給 伊2個帳戶，其中1個是王宗漢的帳戶，還有另外1個不是王 宗漢的帳戶，而且被告跟伊借款要伊匯款給他時，也不是每 次都要伊匯到王宗漢的帳戶，有時被告跟A借錢，要還A錢， 就叫C先幫他還給A，變成被告欠C錢，又要D幫她還錢給C等 語（見原審卷一第194頁、第197頁）；而被告於警詢及偵審 中均不否認告訴人張優盛已支付其5萬元之學費或紅包等情 ，則告訴人張優盛係在被告的指示下於101年5月25日將2萬 元匯入上開帳戶並非絕無可能。另告訴人李依霖於101年7月 11日借款3萬元予被告，係匯入告訴人張優盛之帳戶乙情， 有告訴人李依霖之帳戶往來明細資料、永豐商業銀行蘆洲分 行103年12月17日永豐銀蘆洲分行（103）字第00046號、原 審法院公務電話、國泰世華銀行桃園分行103 年12月26日（ 103）國世桃園字第300920號函各1份附卷可考（見原審卷一 第214頁、卷二第19至20頁、28頁、第71頁），然佐以告訴 人張優盛上述證詞，被告於101 年7月11日向告訴人李依霖 所借之3萬元，應係被告為償還其向告訴人張優盛之借款， 而請告訴人李依霖直接將3萬元之款項匯至告訴人張優盛之 帳戶，以償還其向張優盛之借款等事實，應堪認定。 ㈤綜上所述，被告所辯各節，無非係圖卸卸責之詞，不足採信 ，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投 資判斷建議之業務之規範而言，係在建立證券投資顧問之專 業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業 之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事。次按期 貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨經 理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關 之許可並發給許可證照，始得營業。」、期貨顧問事業設置 標準第2條第1項規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲 取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現 貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之 研究分析意見或推介建議者。」是期貨交易法所謂之期貨顧 問事業，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業，又該 營業所為之內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動 。另期貨顧問事業設置標準第2條係參酌投資信託及顧問法 第4條規定，而上開條文則係參照美國1940年投資顧問法第2 條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，是關於構成投資顧 問之報酬認定，應指只要收取任何具有經濟利益者即屬之， 無需與其他收費形式分開，甚至也無需直接從客戶一方收取 才認定為報酬；另關於提供有關期貨之顧問內容部分，則只 要顧問內容或報告本身與期貨商品相關即屬之，是就市場趨 勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供 未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投 資顧問之意見、提供關於投資期貨之優點，均可認屬提供有 關期貨之顧問形態，自應受期貨交易法第82條第1項之規範 。本件被告雖以收取學費或工本費之報酬名義，然所提供服 務內容，並非單純資訊整理，而係提供告訴人張優盛等6人 如何運用其所製作之指數點位表，並依據指數點位表之資料 作為買賣期貨指數之依據，甚且被告於期貨交易之開盤時間 ，透過「Skype」的聊天室，即時對告訴人張優盛等6人提供 具體期貨指數下單的建議，並因而獲取告訴人張優盛等6人 所支付之上開報酬，被告所為自屬獲取報酬而經營期貨商品 投資之研究分析意見，應受期貨交易法第82條第1項之規範 。再按期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨 信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業 之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不 以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其 所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記 ，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘 與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開 事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上
字第3661號判決意旨參照）。可知該條款所稱「經營」者應 指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力 之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法 人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。又刑法上所謂 「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類 之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺 形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否 「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其 成立。被告雖辯稱：伊「Skype」之聊天室內，僅告訴人張 優盛等6人，並無經營之意圖云云，然揆諸上開說明，被告 未經主管機關許可，即提供告訴人張優盛等6人期貨之研究 分析意見及推介建議並受有報酬，仍屬經營期貨顧問業務， 核其所為，係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨顧 問業務罪。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95 年度台上字第1079號判決、95年度台上字第3937號判決、95 年度台上字第4686號判決意旨參照）。查本件被告就所犯期 貨交易法第112條第5款非法經營期貨顧問事業罪，核其行為 性質，本具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑 法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之 「集合犯」，從而雖被告向告訴人張優盛等6人分別收取5萬 元至1萬2,500元不等之費用，並多次提供告訴人張優盛等6 人期貨交易之研究分析、具體建議指數期貨買進或賣出等意 見，仍應僅成立單一之非法經營期貨顧問事業罪。四、原審以被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查犯罪事實應詳載被告犯罪之時間，本件被告於網路上 結識告訴人張優盛等6人，邀集告訴人張優盛等6人加入其在 「Skype」開設的聊天室，而自101年5月21日起分別向告訴 人張優盛等6人收取5萬元至1萬2,500元不等之費用，並因而 多次提供告訴人張優盛等6人期貨交易之研究分析、具體建 議指數期貨買進或賣出等意見，則被告顯係自「101年5月2 日」起因對告訴人張優盛等6人提供具體期貨指數下單的建 議，並因而獲取告訴人張優盛等6人所支付之上開報酬，而 犯本件非法經營期貨顧問事業罪，迄至同年10月18日最後提
供相關資料止。原審於犯罪事實僅載稱被告涉犯本案之時間 為自101年5月起，疏未具體載明確切之犯罪時間，尚有未洽 。是被告上訴意旨猶執陳詞否認有上揭違反期貨交易法犯行 ，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告前無任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可按，素行尚稱良善，因一時失慮而犯本件 非法經營期貨顧問事業，惟其為謀取私利，未經許可即經營 期貨顧問事業，規避主管機關之監理，視公權力之監督為無 物，助長不當投機行為，擾亂國家金融秩序，並致投資人承 擔更高風險，應予非難被告，且犯後猶以不知其所為係為違 法，而否認犯行，並仍未積極與告訴人協商賠償事宜，惟念 被告所犯本件非法經營期貨顧問事業時間非長，所吸引加入 之人數尚非眾多，而獲取之顧問利益並僅15萬元，暨被告高 職畢業之智識程度，已離婚，需扶養一名未成年子女之家庭 狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣4萬元 ，並就所科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至扣案之 王宗漢存摺2本，並非被告所有之物；而扣案之筆記本1本、 文件資料1包、電腦存檔1包及光碟1片雖為被告所有之物， 惟與被告本件犯行均無涉，爰均不另為沒收之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。 附表
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│編號│ 匯款人 │ 匯款時間 │ 金額 │
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│ 1 │ 張優盛 │101年5月21日、5月 │共計5萬元（3萬元│
│ │ │25日 │、2萬元） │
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│ 2 │ 李依霖 │101年7月2日、7月3 │共計5萬元（3萬元│
│ │ │日 │、2萬元） │
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│ 3 │ 劉珮璇 │101年8月9日 │1萬2,500元 │
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│ 4 │ 謝順招 │101年8月9日 │1萬2,500元 │
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│ 5 │ 蔡幸芸 │101年8月9日 │1萬2,500元 │
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│ 6 │ 黃毓玲 │101年8月9日 │1萬2,500元 │
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