臺灣高等法院刑事判決 104年度軍上訴字第4號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳冠宇
選任辯護人 許朝昇律師
上 訴 人
即 被 告 羅約瑟
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 王昱翔
選任辯護人 林珪嬪律師
上 訴 人
即 被 告 陳東居
選任辯護人 林鈺雄律師
李典穎律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院103年度訴字第687號，中華民國104年1月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第17840號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除關於附表編號5-8被告四人無罪部分外，均撤銷。陳冠宇犯如附表編號1-1至5-7、5-9至12-2所示之罪，各處如各該附表編號所示之主刑與從刑，應執行有期徒刑拾年，扣案之愷他命壹包（驗餘毛重肆點壹伍陸捌公克）、愷他命伍包（驗餘毛重共拾陸點零玖肆肆公克）均沒收，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣陸萬伍仟叁佰元應予沒收，其中伍仟貳佰元與陳東居連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳東居之財產連帶抵償之，其中貳萬柒仟陸佰元與羅約瑟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與羅約瑟之財產連帶抵償之，其中叁萬貳仟伍佰元與王昱翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王昱翔之財產連帶抵償之。
羅約瑟犯如附表編號1-2、2-2、4-1、5-1至5-3、5-6、5-9至6-4、7-2、8-2、9-1、9-2、9-4、10-1至11-3、11-6、12-1所示之罪，各處如各該附表編號所示之主刑與從刑，應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳萬柒仟陸佰元應與陳冠宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宇之財產連帶抵償之。
王昱翔犯如附表編號1-3至1-5、3-1、3-2、4-2、4-3、5-4、5-5、5-7、7-1至8-1、8-3至8-6、9-3、9-5、9-6、9-8、11-3至11-5、11-7、12-2所示之罪，各處如各該附表編號所示之主刑與從
刑，應執行有期徒刑陸年，扣案之愷他命壹包（驗餘毛重肆點壹伍陸捌公克）沒收，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣叁萬貳仟伍佰元應與陳冠宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宇之財產連帶抵償之。
陳東居犯如附表編號1-1、2-1、3-1、9-7所示之罪，各處如各該附表編號所示之主刑與從刑，應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之愷他命伍包（驗餘毛重共拾陸點零玖肆肆公克）均沒收，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣伍仟貳佰元應與陳冠宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠宇之財產連帶抵償之。 事 實
一、陳冠宇、羅約瑟（綽號小胖）、王昱翔（綽號肥翔、胖翔、 胖子）、陳東居（綽號乩童、GG）等人均明知愷他命（Keta mine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒 品，不得非法販賣，因覬覦販賣愷他命可獲取利得，陳冠宇 竟於民國103年1月起至8月間，先邀同羅約瑟，羅約瑟再邀 同王昱翔、陳東居共組販毒集團，對外以「胖寶水鑽」自稱 ，由陳冠宇負責向不知名之毒品上游購入大量愷他命後，視 購入價格及所欲圖得之利潤，以每小包2至4公克之重量分裝 ，並提供集團所用之手機與SIM卡（即「公機」）專供販毒 使用，而指示羅約瑟、王昱翔、陳東居等人每日24小時輪班 接聽「公機」後將愷他命送往購買毒品之人處（送毒品者俗 稱「小蜜蜂」）並收取價金，每包愷他命售價為新台幣（下 同）1200元或1300元，與購毒者成功交易之「小蜜蜂」每售 出1包愷他命可自價金內抽新臺幣（下同）200至300元作為 酬勞，餘款再繳回給陳冠宇。陳冠宇與羅約瑟、王昱翔、陳 東居分別為下列之販賣愷他命行為：
（一）陳冠宇與附表編號1-1至2-2、3-2至5-7、5-9至6-2、7-1 、8-1至11-2、11-4至12-2「出面交易者」欄所示之人共 同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於各該附表編 號所示時、地，持用各該附表編號「販毒者所用之行動電 話門號」欄所示之門號與「販賣對象」欄所示之人聯絡， 以各該附表編號所示之數量及金額販賣愷他命予「販賣對 象」欄所示之人。
（二）陳冠宇與羅約瑟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，於附表編號6-3、6-4 所示之時、地，持用如附表編 號6-3、6-4所示之手機門號與柯凱詔聯絡，並循如同前次 （即附表編號6-1、6-2部分）之販賣毒品模式約定時間地 點及價格數量，欲以1200元販賣1小包愷他命予柯凱詔， 然雙方因故並未見面，因而該2次並未成功販賣愷他命予 柯凱詔。
（三）陳冠宇與陳東居共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，俟游姿嬿欲向該集團購買愷他命，撥打如附表編號3 -1所示之「公機」時，王昱翔基於幫助陳冠宇、陳東居販 賣第三級毒品愷他命之犯意，接聽該公機後，將游姿嬿欲 購買愷他命之意告知陳東居，陳東居遂持該門號聯絡游姿 嬿，並約定交易之時間、地點、數額、價格，而於附表編 號3-1所示之時、地以附表編號3-1所示之價格販賣1小包 愷他命予游姿嬿。
（四）陳冠宇與羅約瑟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，俟張祐瑋欲向該集團購買愷他命，撥打如附表編號7- 2所示之「公機」時，王昱翔基於幫助陳冠宇、羅約瑟販 賣第三級毒品愷他命之犯意，接聽該公機後，將張祐瑋欲 購買愷他命之意告知羅約瑟，羅約瑟遂持該門號聯絡張祐 瑋，並約定交易之時間、地點、數額、價格，而於附表編 號7-2所示之時、地以附表編號7-2所示之價格販賣1小包 愷他命予張祐瑋。
（五）陳冠宇與王昱翔共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，俟張心慧欲向該集團購買愷他命，撥打如附表編號11 -3所示之「公機」時，羅約瑟基於幫助陳冠宇、王昱翔販 賣第三級毒品愷他命之犯意，接聽該公機後，將張心慧欲 購買愷他命之意告知王昱翔，王昱翔遂持該門號聯絡張心 慧，並約定交易之時間、地點、數額、價格，而於附表編 號11-3所示之時、地以附表編號11-3所示之價格販賣1小 包愷他命予張心慧。
二、嗣經警依法進行通訊監察及搜索程序，於羅約瑟、陳東居位 於桃園市○○區○○○路0段000號之1（3樓）住處扣得愷他 命5包、行動電話SIM卡5張（0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000、0000000000號）及其配用之手機5支 、現金11000元，在陳冠宇位於桃園市○○區○○街00○0號 3樓之住處扣得愷他命1包、研磨愷他命所用之卡片及盤子、 行動電話SIM卡1張（0000000000號）及其配用之手機1支等 物，始循線查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局 移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
本件檢察官僅就原判決理由肆、三、㈡部分，即關於被告羅 約瑟、王昱翔、陳東居三人各次交易未實際參與者所為無罪 判決部分，提起上訴；就原判決理由肆、三、㈠即附表編號
5-8被告四人均無罪部分，並未提起上訴。又被告等均係對 原判決有罪部分提起上訴；是原判決除附表編號5-8部分已 判決確定外，餘均為本院審理範圍，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本 判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢 察官、被告等及其辯護人於本院審判期日均表示同意有證據 能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情 況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證 據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項 規定，應均有證據能力。
三、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能 力。
貳、認定事實之證據及理由
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告4人於原審及本院審理時 均坦承不諱，核與證人即購毒者林員平、鍾梓娸、游姿嬿、 鄭智豪、楊煜瀚、柯凱詔、張祐瑋、簡辰諱、范辰光、沈婉 君、張心慧、游竣聖（原判決誤載為游竣盛，應予更正）等 人所述相符（見偵卷一第63-66、90-93、128-130、152-155 頁；偵卷二第27-31、56-60、80-82、99-102、124-127、14 1-150、169-171、197-199頁），且有通訊監察譯文及原審 勘驗通訊監察錄音之勘驗結果在卷可稽，亦有扣案之愷他命 等物可佐，被告等自白應與事實相符。
二、附表編號9-7部分，雖被告陳東居於原審準備程序中稱「當 天我是與王昱翔一起去萊爾富找范辰光，由王昱翔販賣愷他 命壹包給范辰光，錢是王昱翔收的，但是在他們面交之前范 辰光有打一通電話來，該電話是我接的，因為王昱翔在忙， 所以王昱翔叫我幫他接公機，與范辰光約好在萊爾富，王昱 翔騎機車載我去萊爾富與范辰光交易，至於王昱翔以多少錢 販賣愷他命給范辰光我不清楚，但我們可以抽取的200元報 酬是由王昱翔抽取的，因為當時是王昱翔在值班」云云（原 審卷第187頁），惟其與購毒者范辰光證稱當時對方係一個 人騎機車至萊爾富超商交易等語（偵卷一第128頁，另偵查 中並無詢問被告王昱翔、羅約瑟等人有關該次交易之詳情） 不符，又別無其他證據可證王昱翔確有參與該次交易，自不
能以之遽認王昱翔亦係此次交易之共犯。另陳東居於警詢及 偵訊時皆稱附表編號9-7當次是自己去找范辰光聊天（偵卷 三第123、151頁，偵卷四第31頁）云云，然范辰光本有施用 愷他命之習慣，係以其持用之手機撥打該集團公機00000000 00號門號，與接聽該公機之人不認識、也不知道該人之身分 與被告4人皆不認識，只是自己要購買愷他命時就撥打該販 毒公機，且范辰光甚至對其中幾次送毒品來給自己的人沒有 印象一情，為范辰光證述在卷（偵卷一第124頁背面、144頁 ），且有桃園縣政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真 實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103年9月 26日濫用藥物檢驗報告（偵卷一第148至150、原審卷一第14 9頁）在卷可佐，可見范辰光於被告4人並無任何情誼交情， 僅是因購買愷他命才有接觸，根本並無特意撥打該集團販毒 專線聯絡陳東居聊天之可能，故陳東居於警、偵訊時所述顯 不可採。
三、起訴書附表1-2、1-4、2-2、3-1、4-3所載之交易時間與卷 內譯文（偵卷一第59、60、102、186頁，偵卷二第188頁） 有所出入，應屬誤載，而附表編號4-3部分係鄭智豪一次以 5000元之價格購買5小包愷他命等情，為王昱翔於警詢、偵 訊及原審準備程序時供述在卷（偵卷三第10頁背面、43頁， 偵卷四第35頁，原審卷一第85頁），而非起訴書所載之以13 00元購買1小包等情，然上揭部分業經原審到庭實行公訴之 檢察官更正如附表所示，併予敘明。
四、起訴書應更正之部分：
（一）關於每次販毒之重量及金額，係陳冠宇購入愷他命後以每 小包毛重約3.5公克之重量分裝，然其會因進價增減每小 包所裝之愷他命重量，故而每次販出之一小包愷他命數量 係約2至4公克不等，而每小包售出價格於該集團前期僅有 陳冠宇及羅約瑟二人時，陳冠宇遂訂價每小包（不論所包 裝之重量為何）售1200元，而後期（約103年1月左右）陳 東居及王昱翔加入後，陳冠宇發覺其他販毒集團皆將售價 訂為1300元，始調整售價為每小包（不論所包裝之重量為 何）1300元，然雖陳冠宇訂出上揭價格，實際與買家交易 之「小蜜蜂」（即負責持送毒品予購買者之人）陳東居、 王昱翔、羅約瑟等人，會因應個別狀況決定其實際售價， 但王昱翔、羅約瑟多是以1200元一包之價格售出等情，業 據被告陳冠宇（原審卷二第8頁）、羅約瑟（原審卷一第8 8至89頁）、王昱翔（原審卷一第83頁）供述在卷，雖購 毒者林員平、游姿嬿、楊煜瀚等人就實際交易價格為何與 被告所供略有出入，然既是「小蜜蜂」親自將毒品交付予
購毒者並收取現金，且「小蜜蜂」所決定之實際販售價格 直接影響到其可獲得之利益，故實際交易價格應以「小蜜 蜂」之印象較為深刻，因而若購毒者與「小蜜蜂」對實際 交易之價格或數量有不符者，應以後者所述為準。（二）附表編號3-1部分，係游姿嬿先撥打該集團所共同使用之 「公機」0000000000號門號，表明自己購買毒品之意，當 時係被告王昱翔先行接聽，然王昱翔因故不願前往，故告 知被告陳東居對方欲購買毒品之意後，由陳東居將1小包 愷他命在桃園縣八德市介壽路口中國信託前交予游姿嬿並 收取1300元價金因而完成交易一情，業據證人游姿嬿證述 、被告陳東居、被告王昱翔供述在卷（偵卷二第177、178 、198頁，偵卷三第122、150頁，原審卷一第188頁背面） ；雖被告王昱翔於警詢及偵訊時曾供稱是其一人前往交易 云云（偵卷三第8頁背面、偵卷四第34頁），被告陳東居 稱當時是自己與王昱翔騎機車前往交易云云（偵卷三第12 2、150頁，原審卷一第188頁背面）；然經原審當庭勘驗 游姿嬿與0000000000號於該次交易時所用以聯絡之103年1 月29日下午1時29分、1時57分通訊監察錄音並予被告陳東 居、羅約瑟、王昱翔辨認後，確認第一通與游姿嬿通話之 人為被告王昱翔、第二通為被告陳東居（原審卷一第188 頁背面、原審卷二第27頁背面），且證人游姿嬿對於當次 交易之情形亦證稱：是陳東居一人走路過來交易等語（偵 卷二第178頁）在卷，故基於罪疑惟輕原則，應認被告王 昱翔於該次交易中僅有負責接聽第一通電話，而後續之面 交係由被告陳東居為之。
（三）附表編號5-3部分，出面交易之被告羅約瑟（偵卷三第63 頁背面、104頁）與購毒者楊煜瀚（偵卷二第28至29頁） 皆稱交易之地點是在桃園市桃園區A+汽車旅館503號房， 故起訴書所載之交易地點「桃園市○○區○○路○段00○ 0號全家超商」顯屬誤載，應予更正。
（四）附表編號5-7部分，購毒者楊煜瀚（偵卷二第29至30頁） 及被告王昱翔（偵卷三第12、44頁，偵卷四第36頁）皆稱 係王昱翔出面至戀情汽車旅館交易愷他命，而偵查中負責 偵辦之員警與檢察官皆未就此部分犯罪事實訊問被告羅約 瑟，故而該次出面交易之「小蜜蜂」應為王昱翔。（五）附表編號6-1部分，購毒者柯凱詔雖曾稱係被告王昱翔將 毒品送至交易地點云云（偵卷二第105、106、125頁）， 然據被告王昱翔供稱，該次應係羅約瑟接聽柯凱詔來電及 出面交易等語（偵卷三第13、44頁，偵卷四第36頁）；附 表編號6-2部分，購毒者柯凱詔、被告王昱翔皆稱當次為
羅約瑟前往交易（偵卷二第126頁、偵卷三第44頁）；而 經原審當庭勘驗0000000000號門號與柯凱詔持用之000000 000號門號與附表編號6-1相關（即103年1月29日下午4時 41分49秒、下午5時15分45秒、下午5時19分50秒通話）及 附表編號6-2相關之通話（即103年1月29日下午5時50分5 秒、下午6時17分51秒、下午6時29分46秒）之通話錄音， 並播放予被告王昱翔、羅約瑟辨認之結果（原審卷二第28 頁），與柯凱詔對話及確認交易地點者皆是被告羅約瑟， 故起訴書所載該二次係由王昱翔出面交易，顯屬有誤，應 予更正。
（六）附表編號6-3、6-4部分，柯凱詔證稱編號6-3部分因對方 後來沒有接電話，故未購買成功，編號6-4部分係自己在 桃園縣桃園市三民路桃園國中對面巷口永和豆漿店前向被 告羅約瑟購得1包愷他命等語（偵卷二第108、126頁）， 被告羅約瑟供稱編號6-3是柯凱詔後來有事沒有等我，編 號6-4是到約定地點時沒有看到柯凱詔，故皆未交易成功 等語（偵卷三第68、106頁），而自編號6-3、6-4相關之 通訊監察譯文（即0000000000與柯凱詔持用0000000000於 103年1月29日下午10時41分22秒、103年3月10日下午5時 45分57秒、5時52分33秒、5時56分43秒，偵卷二第114、 115頁）內容，無法認定渠等已然見面並交付毒品完畢， 自應為有利被告之認定；然於該二次交易中，柯凱詔僅對 羅約瑟說出要其至某一地點、並詢問其何時可到達，可見 因渠等先前之交易模式，已達成只要購買者撥打「販毒公 機」說出地點，負責之「小蜜蜂」即會將愷他命持往該處 交易收款，故應認該二次被告羅約瑟已與購買者柯凱詔約 定地點交易，然因故並未交付毒品。
（七）附表編號7-1 部分，購毒者張祐瑋及出面交易之被告王昱 翔皆證稱交易地點是在桃園縣八德市忠勇街附近之全家便 利商店等語（偵卷二第64、81頁，偵卷三第14、45頁，偵 卷四第37頁），此與渠等以電話約同交易時之基地台位置 （即0000000000號與張祐瑋持用之0000000000號於103年7 月2日下午3時23分30秒之通話，偵卷二第71頁）位於桃園 縣八德市忠勇五街附近之情相符，起訴書將交易地點載為 「桃園市○○區○○街00號」，應予更正。附表編號7-2 部分，雖購毒者張祐瑋證稱當次係王昱翔出面與之交易云 云（偵卷二第64、82頁），經原審勘驗相關之通話錄音（ 即0000000000號門號與張祐瑋持用之0000000000號門號於 103年7月2日下午6時30分32秒、下午7時20分36秒、下午7 時38分16秒之通話）予被告陳東居、羅約瑟、王昱翔辨識
之結果，第一通雖確為王昱翔接聽，然因王昱翔因故不想 前往交易，故由羅約瑟前往，而其後皆為羅約瑟與張祐瑋 通話並確認交易地點（原審卷二第28頁），為被告王昱翔 、羅約瑟供述在卷（原審卷二第28頁背面），雖被告陳東 居稱第二、三通為己接聽，然此與被告王昱翔及羅約瑟之 供述不符，為本院所不採。
（八）附表編號10-2、10-3部分，雖起訴書將出面交易者載為被 告王昱翔，然購毒者沈婉君與被告王昱翔皆稱該次是被告 羅約瑟前往交易（偵卷一第72、73、91、92頁，偵卷三第 20至21、48），且經原審當庭勘驗相關譯文（即00000000 00號門號與沈婉君持用之0000000000號門號於103年3月8 日下午5時45分51秒、下午6時12分47秒、103年3月10日下 午6時54分10秒、下午7時37分30秒）之通話錄音，並播放 予被告王昱翔、羅約瑟辨認之結果（原審卷二第29頁）， 與沈婉君對話及確認交易地點者皆是被告羅約瑟，故起訴 書所載該二次係由王昱翔出面交易，顯屬有誤，應予更正 。
（九）附表編號11-3部分，雖起訴書認出面交易者為羅約瑟，然 購毒者張心慧及被告羅約瑟均稱係王昱翔一個人駕車前往 約定地點交易（偵卷二第37、58頁，偵卷三第74、109頁 ），經原審當庭勘驗相關譯文（即0000000000號門號與張 心慧持用之0000000000號門號於103年3月11日於上午4時 38分49秒、上午5時54分6秒、上午5時55分3秒、上午6時 12分5秒、上午6時17分37秒）之通話錄音，並播放予被告 王昱翔、羅約瑟辨認之結果（原審卷二第29頁），第一通 與張心慧通話、並告知張心慧需要1個小時才能至張心慧 所在地點之人為羅約瑟，然其後與張心慧聯絡並確認到達 約定地點者為王昱翔，自應認該次交易是羅約瑟接聽第一 通來電後，由王昱翔一人持毒品前往交易收款。（十）附表編號12-2部分（即起訴書附表12-2、12-3部分），雖 起訴書認係2 次不同之交易，然觀諸相關通訊監察譯文之 內容（即0000000000號門號與游竣聖持用之0000000000號 門號於103 年5 月27日下午9 時23分12秒、9 時53分41秒 、10時6 分57秒、10時12分51秒、10時58分22秒、11時20 分27秒、11時21分22秒、103 年5 月28日上午1 時14分37 秒、1 時17分33秒、1 時30分34秒之通話，偵卷二第158 頁），游竣聖於103 年5 月27日下午9 時53分左右自王昱 翔處取得毒品後，於同日下午10時6 分許撥打電話予王昱 翔質問「怎麼差這麼多」，顯然係游竣聖認為毒品數量有 所短少，王昱翔立即表示「我再補給你」，其後雙方即再
度約定時間、地點，由王昱翔再交付一次毒品予游竣聖， 故渠等於103 年5 月28日上午1 時30分許之交易（即起訴 書附表12-3部分）應係前次交易之接續延伸，而非另行起 意販賣愷他命甚明，故應亦無再次收取價金之情形，僅能 認該次販毒價金於103 年5 月27日下午9 時53分左右交易 時已然由游竣聖交付予王昱翔。
五、又毒品愷他命為政府所列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不 易，苟被告等無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出 讓愷他命以換取金錢之舉？又販賣愷他命屬違法行為，非可 公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價 格以備查考，無論瓶盛、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量， 每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、 需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所 不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及 價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或 量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。愷他命之取得既 屬不易，價值不菲，則被告等不辭危險與勞費，猶先後賣出 愷他命予附表「販毒對象」所示之人，乃基於營利之意圖而 為，實灼然可見。綜上所述，被告4人犯行均堪認定，均應 依法論科。
六、被告等行為後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品 罪於104年2月4日修正公布，法定刑度調高為七年以上有期 徒刑，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害 防制條例第4條第3項規定對被告較為有利。核被告陳冠宇於 附表編號1-1至5-7、5-9至6-2、7-1至12-2所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，於 附表編號6-3、6-4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告陳東居於 附表編號1-1、2-1、3-1所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，於附表編號9-7所為 ，係犯陸海空軍刑法第77條、修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之現役軍人販賣第三級毒品罪，起訴書未論以陸海 空軍刑法第77條，尚有未恰，惟其基本社會事實既為相同， 本院自得逕予變更起訴法條；被告羅約瑟於附表編號1-2、2 -2、4-1、5-1至5-3、5-6、5-9、6-1、6-2、7-2、8-2、9-1 、9-2、9-4、10-1至11-2、11-6、12-1所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，附表編 號6-3、6-4，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪，於附表編號11-3所為，係 犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項
之幫助販賣第三級毒品罪；被告王昱翔於附表1-3至1-5、3 -2、4-2、4-3、5-4、5-5、5-7、7-1、8-1、8-3至8-6、9-3 、9-5、9-6、9-8、11-3至11-5、11-7、12-2所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪， 於附表編號3-1、7-2所為，係犯刑法第30條第1項、修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。七、被告4人意圖販賣而持有愷他命之低度行為，均為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。又按意圖營利而販入毒品後， 第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不 論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不 能認係基於概括犯意之連續二行為，第二次以後單純賣出行 為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付為判斷既遂或 未遂之準據，不能認嗣後任一次賣出行為，不論是否既遂， 均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院96年度 台上第5530號判決參照），故被告陳冠宇意圖販售營利而向 不知名他人購入愷他命之行為，自為其後各次販賣毒品行為 所含括，不另論罪。
八、被告陳冠宇與附表「出面交易者」欄所示出面交易毒品之人 （於附表編號3-1部分為陳東居、附表編號7-2部分為羅約瑟 、附表編號11-3部分為王昱翔）就各該次販賣第三級毒品犯 行，均各具犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。按單 純代為接聽電話並轉達他人，而未就交易毒品之細節與買家 洽談之行為，亦非販賣毒品罪之構成要件行為，且亦無證據 證明代為接聽電話之人可與面交毒品之小蜜蜂共享該次販毒 之抽佣所得，是被告王昱翔於附表編號3-1及7-2、被告羅約 瑟於附表編號11-3部分，僅係接聽購毒者來電，並將其欲購 買愷他命之情轉告出面交易之人，自難謂其有何基於自己犯 罪之意思或為構成要件行為之情形，自應論以幫助犯，並依 正犯之刑減輕之，起訴意旨認被告王昱翔、羅約瑟於該等部 分係犯販賣第三級毒品罪，稍有未洽，然因既遂與未遂、正 犯與幫助犯犯罪態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同 ，並不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第20 2號判決意旨參照），是此部分尚無庸變更起訴法條。被告4 人所犯上開各罪，均係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。九、被告羅約瑟曾於102年7月間因違反毒品危害防制條例（轉讓 愷他命）案件，經原審以102年度桃簡字第2115號判處有期 徒刑2月確定，並於103年4月8日易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表1份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件附表編號5-6、5-9、7-2、8-2、10-4 、11-6、12-1所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，就各該次
犯行應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告陳冠宇、 羅約瑟涉犯附表編號6-3、6-4部分，應依既遂犯之刑減輕之 。除被告陳東居於偵查中對附表編號9-7部分未曾坦承犯行 外，被告4人對於本件所有販賣第三級毒品犯行，均於偵查 及本院審理中自白不諱，故除被告陳東居所犯附表編號9-7 外，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 ，被告陳冠宇、羅約瑟涉犯附表編號6-3、6-4部分，並遞減 之。末查，本件被告4人於上揭時、地販賣第三級毒品愷他 命數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害 社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與 大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒 梟有間，且犯後配合警察及檢察官訊問調查、提供其所知資 訊，對其犯行坦承不諱，本院參酌上情及其素行、犯罪動機 、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告4人所為之 犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客 觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾 ，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減 刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其 所犯販賣第三級毒品罪要存堪值憫恕之處，被告4人均依刑 法第59條之規定，酌減其刑，除被告陳東居如附表編號9-7 以外，其餘被告有多數減輕事由者，均遞減之，被告羅約瑟 如附表編號5-6、5-9、7-2、8-2、10-4、11-6、12-1之部分 （原判決漏載7-2）並應先加再遞減之。
十、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，原判決事實記載被告 等覬覦販賣愷他命可獲取利得，但未於理由中說明被告等如 何有營利意圖而為本件犯行，尚有未洽；次按法律上屬於自 由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權 之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應 受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念， 體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部 性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪 併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其 就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱 發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告 刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外 部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁 量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修 正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於 刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之
誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各 別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評 價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為 所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應 、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪 例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷妥適裁 量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。本件被告 四人於行為時，分別為19至22歲之人，年輕識淺，思慮未週 ，犯後渠等均坦承犯行，知所悔改，堪認均具有較高之可教 化性，參諸愷他命相較於其他毒品，係成癮性、濫用性及對 社會危害性較低之第三級毒品，被告等每次販賣獲利僅數百 元，就行為整體觀之，不應給予太高之非難評價，原審就被 告等各該犯行適用刑法第59條後，每次就被告等所犯各罪分 別量處有期徒刑9月至1年6月不等之刑期，然卻分別定其應 執行刑16年、8年10月、8年3月及4年，尚嫌過重，有違罪刑 相當原則，被告上訴意旨指摘於此，為有理由，自應由本院 將原判決關於被告四人有罪暨定執行刑部分，均予以撤銷改 判，爰審酌被告陳冠宇、羅約瑟、王昱翔、陳東居均甫成年 ，身體健全，不思以正途獲取財物，竟販賣愷他命以營利， 戕害他人之身心健康，又其為求一己之私利，竟組成販毒集 團以「公機」、「小蜜蜂」模式運作，輪班販賣第三級毒品 愷他命予他人施用，而危害國民健康。又陳冠宇、羅約瑟於 103年2月間因違反毒品危害防制條例（轉讓愷他命），均經 原審以103年度桃簡字第2033號判處有期徒刑4月，緩刑2年 ，並於103年2月5日確定（緩刑期間為103年2月5日至105年2 月4日），竟不知記取教訓、遠離毒品；惟渠等皆年紀尚輕 ，為求一時快速獲利而鑄此大錯，且除陳冠宇於偵查之初曾 否認犯行且虛構自己之毒品來源及幕後主使者為「寬哥」， 及陳東居於偵查中否認附表編號9-7犯行外，被告4人於警詢 、偵訊、原審及本院審理時均始終坦承上揭犯行勇於認錯、 表達悔悟之意並接受法律制裁，犯後態度尚稱良好，及分別 審酌渠等之角色分工、獲利多寡、參加該販毒之時間及販賣 次數，及其犯罪動機、目的、手段、家庭狀況、智識程度等 一切情狀，各量處如附表各該編號「主文」欄所示之刑，並 分別定其應執行之刑如主文第2至5項所示，以示懲儆。十一、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條 例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法
使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為， 分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰 性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級 毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特 於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第1 8條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由 而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、 四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第