臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴緝字第5號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐偉程
選任辯護人 何佳宜律師
黃建霖律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
103年度訴字第41號，中華民國103年6月4日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第22458號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐偉程明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為下列行為 ：
（一）徐偉程於民國102年6月13日晚間11時43分許，以其所有之 門號0000000000號行動電話與吳思賢所持用之門號000000 0000號行動電話聯繫後，由徐偉程於同年月14日凌晨零時 47分許，前往位於新北市土城區青雲路之四海公園，並於 同年月14日凌晨1時5分後某時許（起訴書附表誤載為102 年6月13日晚間11時43分至隔日凌晨1時5分），在上開公 園附近之某釣蝦場（起訴書附表誤載為四海公園某處）， 意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販賣並 交付價值新臺幣（下同）12,000元之第三級毒品愷他命約 40公克（無證據證明純質淨重20公克以上）與吳思賢，吳 思賢當場給付6,000元與徐偉程。嗣吳思賢再於同年月14 日晚間10時58分後某時許，在上開釣蝦場交付餘款6,000 元與徐偉程。
（二）吳思賢於102年6月23日上午10、11時許（起訴書附表誤載 為102年6月23日下午1時12分至同日下午1時24分），前往 徐偉程址設新北市○○區○○路000巷00號4樓住處樓下， 向徐偉程購買第三級毒品愷他命。徐偉程即意圖營利，並 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販賣並交付價值3,00 0元之第三級毒品愷他命約10公克與吳思賢，吳思賢當場 並未交付價金與徐偉程。嗣徐偉程因故於同日下午1時12 分許、1時24分許，以其所有之門號0000000000號行動電 話與吳思賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於同 日下午1時24分後某時許（起訴書附表誤載為當日下午1時 12分），前往吳思賢之某真實姓名年籍不詳，綽號「黑哥
」之友人住處，向吳思賢取回第三級毒品愷他命5公克。（三）劉哲瑋（起訴書附表誤載為劉哲偉，業經原審公訴檢察官 當庭更正）於102年6月25日凌晨4時54分許，以其持用之 門號0000000000號行動電話撥打徐偉程所有之門號000000 0000號行動電話，向徐偉程表示購買3公克愷他命之意， 經徐偉程應允。徐偉程即意圖營利，並基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，於同日凌晨5時30分後某時許（起訴書 附表誤載為102年6月25日凌晨4時25日至5時30分，業經公 訴檢察官當庭更正），前往新北市土城區頂埔國小斜對面 之全家便利超商，販賣並交付價值1,050元之第三級毒品 愷他命3公克與劉哲瑋，劉哲瑋則當場交付現金1,050元與 徐偉程。嗣經警對徐偉程所持用之前揭行動電話施以通訊 監察，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、證人吳思賢於警詢時之證述：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條 之2定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係 指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而 其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察， 有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所 為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之 特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷 之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂 「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可 信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客 觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對 其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不 容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決參照）。（二）經查，證人吳思賢於警詢時之陳述，為被告徐偉程以外之 人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規 定，原則上不具證據能力。然證人吳思賢於警詢時之陳述
為其向被告購買第三級毒品愷他命之過程，係證明被告如 事實欄一(一)、(二)所示犯罪事實存否所必要，而具有必 要性無疑。又證人吳思賢於警詢時之陳述，與其於原審審 判中之陳述不符，而證人吳思賢係於102年8月22日上午7 時15分許為警通知後，經證人吳思賢同意配合調查，而於 同日上午9時3分許在新北市政府警察局海山分局偵查隊製 作調查筆錄，有該調查筆錄附卷足參【詳臺灣新北地方法 院102年度偵字第22458號偵查卷宗卷一（下稱偵一卷）第 29頁】。足見，證人吳思賢係於甫經警通知到案接受調查 後，立即就所知覺之事實向司法警察陳述，是其於警詢時 ，應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，且其 記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險 ，應具有較可信之額外保證。且證人吳思賢於警詢時被告 並未在場，是證人吳思賢直接面對詢問員警所為陳述亦應 較為坦然。嗣其於原審審理時直接面對被告而為陳述，則 可能因對被告有所顧忌或同情，因而較不願陳述不利被告 之事實。又證人吳思賢於警詢時，就其如事實欄一(一)、 (二)所示，向被告購買愷他命之時間、地點、價格、數量 及交付價金之方式，均詳述明確，並核與其以所持用之門 號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號 行動電話之通訊監察內容相符【詳下二(一)所述】。反觀 證人吳思賢於原審審理時證稱：伊於102年6月13日晚間11 時43分許至翌日凌晨1時5分許止與被告聯繫後，有與被告 見面，伊係向被告借款云云（詳原審卷第115頁至第117頁 ），雖核與被告於原審準備程序時辯解之情節相符（詳原 審卷第41頁）。然觀諸被告與證人吳思賢之通訊監察譯文 顯示，被告於102年6月14日晚間10時52分許，以其所有之 門號00000000000號行動電話撥打證人吳思賢所持用之門 號0000000000號行動電話，與其約定見面地點，證人吳思 賢表示『「三六」（音譯）蝦場，我昨天拿錢給你的地方 啊』等語，有原審勘驗筆錄1份在卷可查（詳原審卷第99 頁）。足見，被告與證人吳思賢於102年6月14日凌晨1時5 分後某時許見面時，係由證人吳思賢交付金錢與被告，並 非被告出借款項與證人吳思賢甚明。且證人吳思賢於原審 審理時證稱：伊於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，在 青雲路的公園附近釣蝦場向被告借款2、3千元云云（詳原 審卷第115頁至第117頁），亦核與被告於原審準備程序時 辯稱：伊等有在102年6月14日凌晨1時5分後某時許，在青 雲路的四海公園見面，伊借吳思賢3,000元云云相迥（詳 原審卷第41頁）。另被告於原審準備程序時辯稱：伊於
102年6月23日下午1時12分許、同日下午1時24分許，以電 話與吳思賢聯繫，伊等於同日下午1時24分後某時許見面 ，伊以為吳思賢那天要還伊錢，就是吳思賢於6月13日（ 應為14日）向伊借的3,000元，伊在電話中說伊很急，是 因為伊急著要用錢云云（詳原審卷第41頁），然證人吳思 賢於原審審理時則證稱：伊於102年6月23日下午1時12分 許、同日下午1時24分許與被告以電話聯繫，那時伊與朋 友的朋友在國際路的家喝酒，伊是叫被告過來，因為那時 伊欠伊朋友的朋友錢，伊叫被告過來借伊錢，讓伊還給該 名朋友的朋友云云相異（詳原審卷第116頁）。顯見證人 吳思賢於原審審理中之證詞與被告之辯解彼此矛盾，而有 不足採信之情形。再者，證人吳思賢於原審審理時先稱： 伊於102年6月14日凌晨零時47分許與被告通完電話之後， 隔約1、2分鐘在釣蝦場前面與被告碰面云云（詳原審卷第 117頁、第118頁）；旋即改稱：伊記得過了蠻久伊才去釣 蝦場，伊好像拖了很久，伊剛剛會說1、2分鐘是伊印象中 記得的云云（詳原審卷第118頁）。又證人吳思賢於原審 審理時先稱：被告於102年6月14日凌晨1時5分後某時許有 借伊錢，嗣因伊身上有一點錢要還被告，所以於同日晚間 9時50分許、10時52分許、10時58分許與被告通話，但是 好像沒有碰面，所以沒有還錢，那時被告沒有過來云云（ 詳原審卷第120頁）；並旋即改稱：伊於102年6月14日晚 間10時52分許與被告通話，應該是伊拿錢給被告，要還他 錢，伊有向被告借錢，有還他一點錢云云（詳原審卷第 120頁）；復改稱：伊說當日好像沒有與被告碰面，伊不 太清楚了云云（詳原審卷第120頁）。顯見，證人吳思賢 於原審審理期日時之證詞，明顯呈現前後矛盾而不相符合 之情形。且證人吳思賢於原審審理時，經檢察官質以為何 於102年6月14日凌晨1時5分許傳送內容為：「等我相信我 」之簡訊至被告上開門號行動電話，亦證稱：伊現在也不 清楚，可能伊當時已經喝醉了云云（詳原審卷第118頁） 。可見證人吳思賢於原審審理期日到庭作證，就攸關犯罪 事實成立與否之重要案情，其陳述出現選擇性遺忘之情形 ，益徵其避重就輕，以迴護被告。且查，證人吳思賢於原 審審理時證稱：被告為伊朋友之朋友，那時伊常跟一群朋 友出去，有時會看到被告，就這樣認識了，伊與被告認識 後，一開始並沒有常常往來，之後伊有需要借錢的時候才 會打給被告，順便問被告要不要喝酒，除了借錢以外，伊 與被告僅聯繫1次，係伊打電話叫被告過來，跟他聊天， 問他車子的事情，除此之外沒有伊或被告主動找對方的情
形等語明確（詳原審卷第123頁），則被告與證人吳思賢 並非熟識，感情亦屬一般，然證人吳思賢卻屢向被告借錢 ，且不惜於深夜時分撥打電話向被告借款，且證人吳思賢 向被告借款，卻未親赴被告之處取款，每每由被告持往其 所在出借款項與證人吳思賢，均與常情未合。至於證人吳 思賢雖於原審審理時證稱：警詢筆錄不實在，警詢製作筆 錄的那天早上，警察去我家問我認不認識被告也就是「勾 比」，我說不熟，有1個胖胖的警察問我有沒有跟被告拿 過毒品，我說沒有，警察就打我胸口、推我，然後就再問 我1次認不認識「勾比」、有沒有跟他拿過毒品，我還是 說沒有，他說如果我沒有老實跟他講的話，他就要起訴我 販賣毒品，我也聽不懂他的意思，接著那幾個警察就把我 帶去警局，在車上的時候警察一直說「勾比」有賣過很多 人，還講了1些人的名字，我都不認識，叫我等下作筆錄 的時候也說「勾比」有販賣毒品給我，不然我就會有事， 會被關，所以我在警詢、偵查中講的都不實在，因為當時 我會怕，所以就亂講等語（見原審卷第118-119頁），然 如前所述，證人吳思賢對於被告販賣毒品予伊之情節，於 警詢及偵查中對於時間、數量、金額及連絡過程描述甚為 詳細，若非證人吳思賢確實有向被告購買毒品，而僅是警 察叫證人吳思賢說被告有販毒一事，證人吳思賢斷難將被 告販賣毒品予伊之情節描述如此清楚，再者證人吳思賢於 警察詢問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況下所為，是證人吳思賢上開所言，顯 示事後袒護被告之詞，尚不足採。綜上，足徵證人吳思賢 於警詢時所為之陳述，為證明事實存否所必要，且具有特 別可信之情況，自應依刑事訴訟法第159條之2之規定，認 其於警詢之陳述，具有證據能力。
二、證人吳思賢於偵訊時之陳述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑 定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而 言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證 據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情 況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之 情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最
高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。從而，被 告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項 供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，皆得為證據。查證人吳思賢於偵查時，係以證 人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其 具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔 保其證述之真實性。又證人吳思賢於檢察官訊問時，並無 證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 ，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情 況下所為。從而，證人吳思賢於偵訊時之陳述，既無顯不 可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
（二）又證人吳思賢於偵查中之陳述，固屬未經被告反對詰問之 傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂 無證據能力，且證人吳思賢於原審審理期日已到庭作證， 並經公訴人、被告及辯護人充分之實質詰問，是被告詰問 權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告及辯護人行使予以 補正（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。 是辯護人主張證人吳思賢於偵訊時之證述，屬於審判外之 傳聞證據，且未經被告行使反對詰問權，因而不具證據能 力云云，並無理由。
三、其餘供述證據及非供述證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5亦有明文。查本案公訴人、被告及辯護人於本院調 查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述 證據及非供述證據之證據能力，除如前所述外，均知有不得 為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據 能力，而得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於102年6月13日晚間11時43分許、同年月 14日凌晨零時47分許、同日凌晨1時5分許以其所有之門號 0000000000號行動電話與證人吳思賢所持用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，於同年月14日凌晨1時5分後某時許，
與證人吳思賢見面；又其於同年月23日下午1時12分許、同 日下午1時24分許，以其所有之上開門號行動電話與證人吳 思賢上揭門號行動電話聯繫後，於同日下午1時24分後某時 許，與證人吳思賢見面；又其有如事實欄一(三)所示，販賣 第三級毒品愷他命與證人劉哲瑋等事實不諱，惟矢口否認有 何如事實欄一(一)、(二)所示販賣第三級毒品愷他命與證人 吳思賢之犯行，辯稱：伊於102年6月13日晚間11時43分許、 同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1時5分與證人吳思賢 聯繫，係證人吳思賢要向伊借款3,000元，伊等於102年6月 14日凌晨1時5分後某時許在新北市土城區青雲路之四海公園 見面，伊借證人吳思賢3,000元，當天伊沒有拿愷他命給證 人吳思賢，證人吳思賢也沒有拿錢給伊；伊於同年月23日下 午1時24分許與證人吳思賢聯繫後，伊等有約見面，伊以為 證人吳思賢那天要還伊錢，就是證人吳思賢於102年6月13日 （應為14日）向伊借的3,000元，伊在電話中說伊很急，是 因為伊急著要用錢，當天應該是約在「黑哥」家云云。辯護 人則以：如事實欄一(一)、(二)所示，係證人吳思賢向被告 借錢，事後被告又向證人吳思賢催討，被告並無販賣第三級 毒品愷他命與證人吳思賢，且本案除證人吳思賢於警詢、偵 訊之指述外，並無其他毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物品扣 案，其補強證據已有不足，且自被告與證人吳思賢之通訊監 察譯文觀之，並沒有提到任何有關毒品的暗號或代號，也沒 有提到毒品的數量（或重量）及金額，公訴意旨認被告販賣 第三級毒品與證人吳思賢，罪證即有不足為被告辯護。經查 ：
（一）如事實欄一(一)、(二)部分：
⒈被告於102年6月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零 時47分許、同日凌晨1時5分許，以其所有之門號00000000 00號行動電話與證人吳思賢所持用之門號0000000000號行 動電話聯繫後，於同年月14日凌晨1時5分後某時許，在新 北市土城區青雲路四海公園附近某釣蝦場，與證人吳思賢 見面等情，為被告所不爭執，核與證人吳思賢於警詢、偵 訊及原審審理時證述之情節相符（詳偵一卷第30頁正面、 第98頁、原審卷第117頁），並有被告與證人吳思賢上開 通話之通訊監察譯文及簡訊內容1紙在卷可查（詳偵一卷 第65頁）。又被告與證人吳思賢於上開通聯結束後，於 102年6月14日凌晨1時5分後某時許，在新北市土城區青雲 路四海公園附近某釣蝦場，販賣第三級毒品愷他命約40公 克與證人吳思賢之事實，亦經證人吳思賢於警詢及偵訊時 證稱：被告於同年月14日凌晨1時5分後某時許，到新北市
土城區青雲路之四海公園找伊，伊以12,000元向被告購買 愷他命，但當時伊只有給被告6,000元，另欠款6,000元伊 於同年月14日晚間11時許還給被告等語明確（詳偵一卷第 31頁正面至第31頁正面、第98頁），並有被告與證人吳思 賢於102年6月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時 47分許、同日凌晨1時5分許、同日晚間9時50分許、同日 晚間10時52分許通話之通訊監察譯文及簡訊內容2紙、原 審102年聲監字第000807號通訊監察書及電話附表1紙在卷 可查【詳偵一卷第65頁、第66頁、臺灣新北地方法院檢察 署102年度偵字第22458號偵查卷宗卷二（下稱偵二卷）第 16頁】。且被告嗣於102年6月14日晚間10時52分許，以其 上開門號行動電話與證人吳思賢聯繫見面事宜時，證人吳 思賢主動提議於某釣蝦場見面，並言明係「我昨天拿錢給 你的地方啊」等語，亦經原審勘驗查明屬實，有原審勘驗 筆錄1份在卷可查（詳原審卷第99頁）。足見，被告確於 102年6月14日凌晨1時5分後某時許，在新北市土城區青雲 路四海公園附近某釣蝦場販賣第三級毒品愷他命與證人吳 思賢甚明。
⒉被告於102年6月23日上午10、11時許，在其址設新北市○ ○區○○路000巷00號4樓住處樓下，販賣第三級毒品愷他 命10公克與證人吳思賢等情，業經證人吳思賢於警詢及偵 訊時證稱：伊於102年6月23日上午10、11時許，前往被告 住處樓下找被告購買愷他命，伊係以3,000元向被告購買 10公克愷他命，當天錢沒有給被告，嗣被告於同日下午1 時12分許、1時24分許撥打電話給伊，要跟伊先拿回5公克 ，並於同日下午1時30分許，找伊討回5公克愷他命，另伊 於同年月25日凌晨零時4分許、同日凌晨零時11分許、同 日凌晨31分許，與被告間互傳之簡訊，係因伊該次向被告 購買愷他命5公克，當時並未給付價金1,500元，所以被告 傳送簡訊向伊催討等語甚詳（詳偵一卷第31頁背面至第32 頁背面、第98頁），並有被告於102年6月23日下午1時12 分許、1時24分許，以其門號0000000000號行動電話撥打 證人吳思賢之門號0000000000號行動電話，急尋證人吳思 賢，並趕赴證人吳思賢所在地點與證人吳思賢見面之通訊 監察譯文、被告與證人吳思賢於102年6月25日凌晨零時4 分許、零時11分許、零時31分許、零時36分許互傳簡訊， 由被告向證人吳思賢追討欠款之通訊監察譯文2紙及原審 102年聲監字第000807號通訊監察書及電話附表1紙附卷足 參（詳偵一卷第66頁、第67頁、偵二卷第16頁）。從而， 被告確有於上開時地販賣第三級毒品愷他命與證人吳思賢
之事實，亦堪認定。
⒊被告及辯護人雖亦前詞置辯，然查：
⑴被告雖辯稱：伊於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，與 證人吳思賢在新北市土城區青雲路之四海公園見面，證人 吳思賢向伊借款3,000元云云，雖核與證人吳思賢於原審 審理時證稱：伊於102年6月14日凌晨1時5分後某時許，向 被告借款2、3千元云云大致相符（詳原審卷第116頁）。 然證人吳思賢於警詢時已證稱：伊與被告沒有任何金錢糾 紛等語明確（詳偵一卷第33頁）。且證人吳思賢於原審審 理時，就其於102年6月14日向被告借用款項之數額、當日 借款之過程等節之陳述，與被告辯述情節均有不一，業經 詳述如前【詳理由欄壹一(二)所述】，則證人吳思賢嗣於 原審審理時翻異前詞，改稱其於102年6月14日與被告見面 ，係為了向被告借款云云，應非可採。況自被告與證人吳 思賢於102年6月14日晚間10時52分許之通訊監察譯文觀之 ，證人吳思賢既稱：「我昨天拿錢給你的地方啊」等語， 此有原審勘驗筆錄1份在卷可查（詳原審卷第99頁），足 見102年6月14日凌晨係證人吳思賢交付金錢與被告，並非 被告出借款項與證人吳思賢甚明，益徵被告上開所辯，不 足採信。
⑵再者，被告於偵訊時先稱：102年6月23日下午1時12分許 、1時24分許伊與證人吳思賢通話，證人吳思賢叫伊過去 找他，伊忘記是什麼事情云云（詳偵一卷第54頁），經核 與上開通訊監察譯文顯示，係被告主動詢問證人吳思賢所 在，及趕赴證人吳思賢所在地點之情節不符。嗣被告辯稱 ：伊於102年6月23日下午1時24分後某時許有與證人吳思 賢見面，伊以為證人吳思賢那天要還伊錢云云，亦核與證 人吳思賢於原審審理時證稱：那時伊與朋友之朋友在國際 路的家喝酒，伊叫被告過來，因那時候伊欠朋友之朋友錢 ，伊叫被告過來借伊錢，讓伊還給該人云云相迥（詳原審 卷第116頁）。足見，被告此部分辯解情節，亦不足採信 。
⑶辯護人雖稱本案除證人吳思賢於警詢、偵訊之指述外，並 無其他毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物品扣案，其補強證 據已有不足云云。然按施用毒品者供出毒品來源，因而破 獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品 來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固 不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證 明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本 身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據
而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證 據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確 信者，即足當之（最高法院100年度臺上字第4890號判決 參照）。經查，被告如事實欄一(一)、(二)所示，販賣第 三級毒品愷他命與證人吳思賢之事實，業經證人吳思賢於 警詢及偵訊時證述明確，業如前述。且證人吳思賢於警詢 及偵訊時證稱其於102年6月13日、14日以電話與被告聯繫 見面購買愷他命事宜，嗣被告於102年6月14日凌晨1時5分 後某時許販賣愷他命與證人吳思賢，證人吳思賢先付款 6,000元，嗣於同日晚間10時58分後某時許，再與被告約 在新北市土城區青雲路四海公園附近某釣蝦場見面，清償 餘款6,000元等情節，適與被告與證人吳思賢於102年6月 13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日 凌晨1時5分許、同日晚間9時50分許、同日晚間10時52分 許、同日晚間10時58分許之通訊監察譯文及簡訊內容相合 。另證人吳思賢於警詢、偵訊時指述其於102年6月23日上 午先向被告購買10公克愷他命，嗣被告於同日下午聯繫證 人吳思賢，並趕赴證人吳思賢所在處所取回5公克愷他命 ，及被告嗣以簡訊催討愷他命之價金等情，亦與被告與證 人吳思賢於102年6月23日下午1時12分許、同日下午1時24 分許、同年月25日凌晨零時4分許、零時11分許、零時31 分許、零時36分許之通話及簡訊內容相符，則上開通訊監 察譯文及簡訊內容與證人吳思賢於警詢及偵訊時證述之情 節相互印證，依一般社會通念，已足以確認證人吳思賢於 警詢及偵訊時證述之情節具有相當程度真實性，揆諸前開 最高法院判決意旨，足證被告確有如事實欄一(一)、(二) 所示販賣第三級毒品之犯行。又本案縱未扣得任何毒品或 與販賣毒品相關之物，但於被告販賣第三級毒品犯罪之成 立不生影響（最高法院101年度臺上字第4435號判決參照 ），並不因本案並未自被告處扣得毒品、帳冊、分裝袋、 磅秤等物，而逕為有利被告之認定。
（二）如事實欄一(三)部分：
被告有如事實欄一(三)所示之犯罪事實，業經被告於警詢 、偵訊、原審及本院審理時供認不諱（詳偵一卷第3頁、 第54頁、第55頁、原審卷第41頁、第42頁、第130頁、本 院卷第38頁），核與證人劉哲瑋於警詢及偵訊時證述之情 節相符（詳偵一卷第38頁背面、第126頁），並有被告與 證人劉哲瑋於102年6月25日凌晨4時54分許、同日凌晨5時 30分許之通訊監察譯文1份、原審102年聲監字第000807號 通訊監察書及電話附表1紙附卷可參（詳偵一卷第46頁、
偵二卷第16頁）。綜上，足徵被告該部分任意性之自白與 事實相符，應堪採信。從而，此部分事實事證明確，應依 法論科。
（三）另查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然 為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可 一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑 罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋 扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品 罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘 冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職 是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除 別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。 是應足認被告販賣愷他命與證人吳思賢、劉哲瑋時，確係 出於營利之意圖，至為灼然。
（四）綜上，被告上開辯解均不足採信。本案事證已臻明確，被 告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。又被告如事實欄一(三)所示，於偵查 及審判中均自白犯罪，就被告所犯如事實欄一(三)所示販 賣第三級毒品之罪，爰依同條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減輕 或免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提 ，亦即須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調 查，並因而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規 定。經查，被告雖於警詢時供其毒品來源為案外人王宗業 等語（詳偵一卷第3頁、第6頁），並經警報請檢察官偵辦 ，惟於各相關偵查作為後，並未查得上訴人所述王宗業販 賣毒品之相關情事，有新北市政府警察局海山分局103年2 月11日新北警海刑字第0000000000號暨所附移送書（見原 審卷26至30頁），係移送王宗業於102年12月12間之意圖
販賣而持有第三級毒品之犯行可稽，與被告本案所販賣愷 他命之來源無關。既然有偵查犯罪職權之公務員並未因被 告之供述而查獲王宗業涉有販賣本案愷他命毒品予被告之 具體事證，無法就此部分為進一步之調查、偵辦，即不符 合「因而查獲」之前提要件，是被告自無從依同條例第17 條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
（三）再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。核諸被告於本案所為販賣第三級毒 品次數達三次，且僅坦承一次犯行，另二次犯行則否認， 且被告於犯本次犯行前，其於101年間因販賣第三級毒品 經臺灣新北地方法院以102年少訴字第2號判處有期徒刑4 年5月，經本院以102年少訴字第16號駁回上訴，再經最高 法院以103年度臺上字第1291號駁回上訴確定，此有本院 被告前案記錄表在卷可稽，是被告之行為客觀上並不足以 引起一般同情，難認有刑法第59條減輕其刑規定之適用， 附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告徐偉程意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意，於102年6月22日凌晨2時許，在新北市土城區青雲 路德霖技術學院某處，販賣第三級毒品愷他命5公克與證人 陶俊廷，證人陶俊廷並當場交付現金1,500元與被告；另於 102年6月25日上午11時32分（起訴書附表誤載為上午1時32 分，業經原審公訴檢察官當庭更正）至同日晚間10時7分許 ，在新北市板橋區四川路2段之太平洋撞球館，販賣第三級 毒品愷他命20公克與證人陶俊廷（起訴書附表誤載為劉哲瑋 ，業經原審公訴檢察官當庭更正），證人陶俊廷當場交付 5,000元與被告。因認被告此部分所為，亦均涉嫌毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年 臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參 照）。
三、檢察官認為被告涉嫌此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以 證人陶俊廷於警詢、偵訊時之證述及被告所有之門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告固 坦承其有於102年6月21日、同年月25日，以其所有之門號 0000000000號行動電話與證人陶俊廷持用之門號0000000000 號行動電話聯繫，且於同年月22日凌晨2時11分後某時許前 往陶俊廷住處，另於102年6月25日晚間10時7分後某時許， 前往新北市板橋區四川路2段之太平洋撞球館與證人陶俊廷 見面等事實不諱，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命與 證人陶俊廷之事實，辯稱：伊於同年月22日前往證人陶俊廷 住處，係伊向陶俊廷購買愷他命，並非伊販賣愷他命與陶俊 廷，另伊於同年月25日晚間10時7分後某時許前往太平洋撞 球館，係要支付伊前於同年月22日向證人陶俊廷購買愷他命 之價金等語。