臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第929號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 董增益
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3 年度訴字第727 號，中華民國104 年3 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第17510 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告董增益明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得 販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，多次要求呂柏毅代 為尋找買受毒品之人。嗣因呂柏毅不勝被告多次煩擾，乃向 員警檢舉，並於民國103 年6 月17日19時20分許，偕同喬裝 之員警郭文吉等2 人，前往被告位於新北市○○區○○街00 巷0 0 號2 樓居所，佯向被告購買第二級毒品甲基安非他命 ，被告當場請呂柏毅等人稍待，旋即前往其居所外之華新街 30巷巷口，以新臺幣（下同）2000元之代價，向蔡子翔購買 第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.817 公克，驗後餘重 0.8168公克，蔡子翔所涉轉讓毒品部分，另經檢察官提起公 訴），蔡子翔並給予被告300 元之酒錢作為酬勞，被告旋即 返回上開居所，並於同日19時30分許，以2000元之代價，將 上開自蔡子翔處取得之第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予 呂柏毅，郭文吉等員警乃當場查獲被告。因認被告所為，係 涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級 毒品未遂罪等語。
二、證據裁判原則：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信 ，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例 意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其
指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知【即結果責 任】（刑事妥速審判法第6條規定及最高法院92 年度台上字 第128號判例足資參照）。
三、公訴意旨及被告辯解：本件公訴意旨認被告董增益涉犯上開 販賣第二級毒品未遂罪，無非係以被告於警詢、偵查中之供 述、證人即員警郭文吉、洪靖盛於偵查中之證述、證人呂柏 毅、蔡子翔於警詢、偵查中之證述及扣案毒品甲基安非他命 1 包暨其鑑定書、扣案現金2000元為其主要論據。訊據被告 固坦承於上開時、地受呂柏毅之託以2000元之代價向蔡子翔 拿取甲基安非他命1 包，蔡子翔並給伊現金300 元酒錢花用 ，及嗣後返回住處欲將該包甲基安非他命交予呂柏毅等事實 ，惟堅決否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：本案係 呂柏毅一直找伊要買甲基安非他命，伊受不了，才幫呂柏毅 向蔡子翔拿取甲基安非他命，並非伊販賣毒品予呂柏毅，又 蔡子翔係伊緬甸同鄉，所以給伊300 元買酒花用，並非販賣 毒品之報酬等語。
四、經查：為審究本件被告是否構成公訴意旨所指上開販賣第二 級毒品未遂罪，爰依序就本件交付毒品之客觀事實、證人呂 柏毅檢舉內容之憑信性、本件是否構成陷害教唆等節加以說 明：
(一)~S2;本件交付毒品之客觀事實~S1;：查本案被告與呂柏毅原係朋友關 係，呂柏毅於103年6月17日中午至新北市政府警察局板橋分 局大觀派出所檢舉被告涉嫌販賣甲基安非他命，並於同日1 時在該派出所內製作檢舉筆錄，嗣警方請其配合找出被告， 呂柏毅遂與警方相約在新北市中和區華新街、興南路口之便 利商店，雙方於當日晚間7 時許在該處會合後，呂柏毅即帶 同警員郭文吉等人至被告住處，向被告佯稱欲購買甲基安非 他命1 包之意思，被告要呂柏毅等人稍等之後，旋以電話連 絡蔡子翔，相約至上開華新街30巷巷口會面後，以新臺幣（ 下同）2000元之代價，向蔡子翔拿取甲基安非他命1 包（淨 重0.817 公克，驗後餘重0.8168公克），蔡子翔並當場給予 被告300 元酒錢，被告取得該包甲基安非他命後返回住處， 欲將毒品交付呂柏毅時，乃遭警員郭文吉等人當場逮捕等事 實，業據被告供承不諱，核與證人呂柏毅、郭文吉（員警） 、洪靖盛（員警）於偵查及原審審理中、證人蔡子翔於警詢 、偵查及原審審理中所為之證述內容，均相符合，並有警員 郭文吉所製作之偵查報告1 份、被告所持0000000000號、呂 柏毅所持0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄各1 份附 卷可稽，並有甲基安非他命1 包、現金2000元扣案可資佐證
。又上開扣案白色結晶塊1 包經送鑑定結果確實含有甲基安 非他命成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103 年7 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參，是 此部分交付毒品之客觀事實固堪認定，合先敘明。(二)~S2;證人呂柏毅檢舉內容之憑信性~S1;：本案雖存在上開客觀交付毒 品之事實，惟檢舉人呂柏毅檢舉內容之憑信性為何，係能否 足以證明（證明力問題）被告構成公訴意旨所指上開販賣第 二級毒品未遂罪之關鍵。查：⒈本案係呂柏毅帶同警方告知 被告佯稱欲購買甲基安非他命，被告始臨時向蔡子翔取得甲 基安非他命後欲交付呂柏毅等情，已如前述，惟就證人呂柏 毅向員警檢舉被告販毒之動機問題，證人呂柏毅雖於偵查及 原審審理中均證稱係被告一再打電話給伊，應該有超過10次 以上，要伊過去聊天，見面時要伊幫忙找人買安非他命，電 話都是半夜12點多，1、2點打來，因為被告很煩，伊受不了 才向警方檢舉等語（見103 年度偵字第17510號偵查卷第109 頁、原審卷第116、117頁），針對證人上開所述，經原審調 閱被告所持0000000000號及呂柏毅所持0000000000號行動電 話門號103 年5 、6 月間之雙向通聯紀錄結果，僅發現被告 於1 03年5 月11日15時41分許、5 月26日23時17分許、6 月 15日8 時43分許、10時30分許、18時24分許、23時3 分許有 撥打電話（被告為發話方）給呂柏毅之紀錄，共計6 通，且 主要集中在6 月15日當天，而呂柏毅則於103 年5 月11日19 時36分許、6 月14日17時8 分許、6 月15日8 時59分許、10 時42分許、6 月17日10時20分許曾撥打電話（被告為受話方 ）給被告（統計至呂柏毅於同年6 月17日中午12時許報警為 止），共計5 通，除無呂柏毅所稱被告打超過10通電話以上 ，且都是在半夜12點到2 點間打來之情形外，在呂柏毅報警 前一天即同年6 月16日，並無被告撥打電話給呂柏毅之紀錄 ，反而在呂柏毅報警前係其在當天上午10時20分許主動撥打 電話給被告，通話秒數為61秒（參見原審卷第51頁背面）， 此亦顯示證人呂柏毅就其報警動機之說詞與通聯紀錄之內容 不符。⒉又販賣毒品係重罪，一般毒販為免遭人檢舉而為警 查獲，多小心翼翼避免洩漏自己有販賣毒品之行為，此為本 院審理此類案件職務上已知之事實，本案依證人呂柏毅於原 審審理中所述，其與被告係施作玻璃帷幕之同事，自103 年 初認識至案發時約3 、4 個月，伊之前雖曾經施用過安非他 命，但案發時已經沒有施用被告知道伊沒有在「玩」（指施 用安非他命），之前沒有向被告購買過安非他命，也沒有幫 被告銷售過安非他命，伊並沒有告訴過被告伊認識很多在施 用毒品的朋友等語（參見原審卷第115 頁背面至117 頁背面
），則被告縱使不向呂柏毅避諱自己有施用及販賣甲基安非 他命之行為，然在呂柏毅本人已不施用甲基安非他命，呂柏 毅也未曾告訴過被告伊認識有施用毒品朋友之情形下，被告 又有何必要一再在半夜凌晨打電話要求僅認識3 、4 個月之 呂柏毅幫忙找人買甲基安非他命？況且呂柏毅縱使認為被告 很煩、「很盧」，直接拒絕被告即可，甚且斷絕朋友關係、 拒接電話也可，雙方既無其他仇怨，亦難想像呂柏毅何以要 更麻煩地主動向警方檢舉並配合警方查獲被告？又證人呂柏 毅自承案發當天是從林口下班要回到新莊住處，經過浮洲橋 時看到大觀派出所就直接進去等語（參見原審卷第118 頁背 面、第119 頁），然查由林口至新莊僅需經由五股或樹林即 可到新莊，殊無大費周章繞道至位在板橋之大觀派出所之必 要，是證人呂柏毅所述報案舉發被告之動機，及選擇大觀派 出所報案之原因，不僅與常情有違，亦與上開通聯紀錄所顯 之事實不符。~S2;綜上，證人呂柏毅上開所述本案導因於被告一 再要其幫忙找人購買毒品等內容之憑信性頗值存疑，已削弱 其就本案所為供述之證據價值，證明力自較一般無利害關係 證人之證詞為低。~S1;
(三)~S2;本件是否構成陷害教唆~S1;：按刑事法上「誘捕偵查」、「陷害 教唆」在具體個案中證據採擇之意義迥不相同，學理上所稱 之「陷害教唆」，屬於廣義「誘捕偵查」型態之一，而廣義 「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型， 其一為「創造犯意型之誘捕偵查」，其二為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者即刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指行 為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之 人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪 決意，此型態大多係具有司法警察權者之設計誘陷而來，待 被教唆人形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕。 實務認為，此情況下所得證據資料，係司法警察以引誘或教 唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而 實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱 其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權 之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維 護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應 不具證據能力。後者則指行為人本即有犯罪之意思，具有司 法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會， 以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，實務上 稱此為「釣魚偵查」，警察人員縱有實施此種提供機會之誘 捕釣魚偵查方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹
起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方 法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由 意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違 反比例原則，則驅使「巧妙」之手段、方法，使潛在化之犯 罪（無寧認為係偵查技巧之合理運用），浮出於水面上，而 加以檢舉摘發，而未超越「容許限度」之情形（亦即，未違 反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性），在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之 依據（最高法院97年台上5667號、97年台上6311號、98年台 上7699號、99年台上5645號、102年台上3245號、104年度台 上40號、104 年台上1022號等多數判決參照）。故本案應審 酌者，乃被告究竟係本即有販賣安非他命之犯意，而警方僅 係以前述「釣魚」之方式誘捕被告？抑或係被告本無販賣之 犯意，而係因配合警方之呂柏毅請託，方萌生販賣甲基安非 他命，或幫助呂柏毅購買甲基安非他命之犯意？經查：１．被告供稱：本案係因證人呂柏毅一直找伊要買甲基安非他命 而起，而案發那天，伊喝醉了，呂柏毅一直來盧問伊沒有沒 類似的，伊說沒有，呂柏毅仍一直打電話給伊，又與另2 名 便衣員警到伊住處，一見面就問伊有沒有安非他命，並拿給 伊2000元，伊受不了，就去問蔡子翔，15分鐘後才幫證人呂 柏毅向蔡子翔拿到甲基安非他命，伊轉交該2000元給蔡子翔 ，蔡子翔問伊有沒有零用錢，伊說沒有錢喝酒，蔡子翔乃主 動給伊300 元買酒錢，並非伊販賣毒品予呂柏毅；而伊去找 蔡子翔時，呂柏毅和2名便衣員警在伊住處等待等語明確（ 見原審卷第30頁背面至31頁正面、第143頁背面至144頁；本 院卷第41至43頁）。倘被告上開供述內容屬實，則可知本件 被告一開始並沒有販賣毒品予呂柏毅之意思。查證人蔡子翔 則到庭證稱：被告都是做臨時工，經濟狀況不是很好，因為 愛喝酒，賺的錢常喝酒喝掉了，103年6月17日是被告先打電 話給伊，跟伊說要安非他命，被告沒有跟伊講數量，被告喝 醉了，講話不清楚，問伊這邊有沒有東西，因為伊身上就只 有這包安非他命而已，伊也不是專門在賣安非他命的，剛好 只剩那包，伊不想用了，這包安非他命伊買蠻久了，當時伊 就是買2 千元，這包伊還沒有用過，被告自己本身應該有施 用安非他命，故當天伊就交付給被告了，被告向伊拿這包大 概1公克安非他命時，有拿現金2千元給伊，是一手交錢，一 手交貨，而因為彼此都是華興街的人，常常碰到，看到被告 身上沒錢就拿錢給他喝酒，這次伊有拿3 百元給被告，當時 也不知道被告身上有沒有錢，因為被告問伊有沒有東西，被 告喝醉了，伊剛好身上有1包，被告拿出2千元給伊，伊問被
告說：你這樣有沒有錢吃飯？被告說沒有錢喝酒，伊就拿 3 百元給被告，伊不知道當時被告身上還有沒有錢，伊和被告 是好朋友，大家都是華興街的華僑，伊工作上需要臨時工都 找華僑去做，跟被告算好朋友，過去華興街的朋友有時候大 家碰到都會拿錢買酒，很少拿酒錢給被告，但有時候會拿 1 百、2 百，本次因為伊向被告拿了2 千元之後，怕被告身上 沒錢才會問他有沒有錢等語（見原審卷123 至125 頁）。足 見證人蔡子翔就上開如何臨時接到被告之電話，而相約交付 上開毒品乙情，與被告所述情節相符，而證人當時係在新店 戒治所執行觀察勒戒中（見原審卷第123頁），復由檢察官 聲請詰問，自無從與被告就上開交易細節有何勾串之可能， 其證述內容之憑信性自係較高，再衡以本件並無證據證明被 告與證人蔡子翔有買賣毒品之慣行或事先早有聯絡欲販賣毒 品之情事，準此，參以前述本件交付毒品之客觀事實之認定 ，可見本件之事實應係證人呂柏毅主動找上門欲向被告購買 毒品，而被告在酒後臨時找蔡子翔買毒品以便交付呂柏毅， 被告一開始並沒有販賣毒品予呂柏毅之意思，全係因呂柏毅 之要求而臨時向蔡子翔拿取上開毒品交付呂柏毅。至於呂柏 毅前揭被告一再叫伊找人前來購買毒品之證詞，因與事實不 符而憑信性不高，業如前述，反較難以採為對被告不利之證 據。否則，倘被告早有販賣毒品之意，應早已備妥毒品便於 販賣予呂柏毅，何以呂柏毅至被告住處時，被告身上並無上 開毒品，而要臨時轉而向蔡子翔取貨？
⒉再查，當時擔任大觀派出所所長之證人洪靖盛、證人即查獲 被告之警員郭文吉雖於偵查及原審審理中均否認有指示呂柏 毅撥打電話予被告佯稱要購買毒品之行為，證人洪靖盛僅表 示當時呂柏毅稱到了現場被告就會拿出毒品來、呂柏毅自己 說他打電話被告就知道等語（參見原審卷第121 頁及上開偵 查卷第132 頁背面），然證人呂柏毅於原審審理中明確證稱 ：就當時警察如何要求伊配合乙節，警察叫伊打電話給被告 ，然後就說要買安非他命，要買多少沒有說等語明確（參見 原審卷第117 頁），參以證人洪靖盛於偵查中證稱當時出動 8 名員警乙節，可徵警方於呂柏毅報案後應有指示呂柏毅撥 打電話給被告佯稱要購買毒品，且對於案情有一定之掌握程 度，否則在被告事前不知呂柏毅到場是要購買毒品之情形下 ，身邊或住處未必放有毒品，亦未必能即時覓得毒品上游取 得毒品後轉賣給呂柏毅，撲空之可能性不低，則警方又豈會 貿然出動多達8 名警力？更況，在僅有單一不認識之證人呂 柏毅突然前來舉報有人販毒，在無其他任何證據足以佐憑之 情形下，若非刻意安排證人故意唆使被告販賣毒品，員警豈
有貿然動用8 名警力前往圍捕無憑無據之販毒行為之理？再 依前揭通聯紀錄所示，呂柏毅103 年6 月17日中午報警後， 與被告間僅於當日18時48分許及19時10分許有電話通聯（參 原審卷第51頁背面、第52頁），且均係呂柏毅撥打給被告， 並無被告主動撥打電話予呂柏毅之情事，是由上情可知，在 在顯示本案應係呂柏毅依警方指示撥打電話予被告表示要購 買甲基安非他命無疑。
⒊據此，本案應係由警方指示呂柏毅撥打電話佯稱欲向被告購 買甲基安非他命後，被告始向蔡子翔取得扣案甲基安非他欲 交付給呂柏毅，而依前所述，證人呂柏毅之證詞與常情有違 ，並與卷附通聯紀錄有所出入，證明力不足（證據價值已被 削弱），則在無足夠之積極證據證明被告原已有販賣甲基安 非他命犯意之情形下，依「罪疑惟有利於被告」之原則，自 應為有利於被告之認定，~S2;亦即本案僅能認被告係因受警方指 示之呂柏毅佯稱欲購買甲基安非他命，方萌生販賣甲基安非 他命或替呂柏毅代購甲基安非他命之犯意，即屬前述「陷害 教唆」之情形。換言之，警方於本案中係以引誘犯罪之不正 當手段，使可能原無犯罪故意之被告因之萌生犯意而實行犯 罪行為，警員再進而蒐集其所實行犯罪之證據予以逮捕偵辦 ，手段已逾越偵查犯罪之必要程度，揆諸前揭說明，再基於 「公平審判」與「導正紀律」之證據使用禁止功能，基此所 取得之被告於警詢、偵查中之供述，上開扣案物品暨所派生 之毒品成分鑑驗報告等證據，均無從取以充當不利於被告事 實之認定。~S1;
五、綜上所述，被告於警詢、偵查中之供述，上開扣案物品暨所 派生之毒品成分鑑驗報告等證據，既均不得作為證據，而證 人洪靖盛、郭文吉僅係在呂柏毅報案後設法查獲被告之警員 ，並不知被告與呂柏毅先前之聯絡內容，所述不足為不利被 告之認定，而證人呂柏毅稱係被告先前一再主動向其兜售或 請其幫忙銷售毒品之證述，憑信性復尚有疑慮，業如前述， 是本件依調查所得之證據，尚無足夠之積極證據可資證明被 告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之 犯行，亦即，檢察官所提出之證據，無從說服本院以形成被 告有罪之心證，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告 犯罪，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林心念
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日