臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第901號
上 訴 人 邵長正
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院103 年度訴字第281號，中華民國104年3月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第6924號）
，提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、民國103年6月初，甲○○基於未經許可寄藏具有殺傷力改造 槍枝、子彈犯意，於新竹市○區○○路00巷00弄0 號住處， 收受不詳成年男子交付具有殺傷力仿半自動手槍，換裝土造 金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號000000 0000號）、直徑8.9±0.5mm金屬彈頭非制式子彈2 顆及直徑 9.3mm金屬彈頭非制式子彈1顆，藏置於上址，欲伺機代售。二、103年6月17日下午5 時許，經警於上址，持原審核發之搜索 票，當場扣得前述槍、彈。
三、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如 下：
一、證據能力部分：
（一）內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103 年8 月 7 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1 份，係該局依檢 察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依 刑事訴訟法第208 條第1 項規定，無須準用鑑定人具結之 規定，且屬同法第159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例 外，自得作為證據。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規
定。被告及其辯護人對原判決所引用被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述均同意有證據能力。於審理時提示上 開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其 辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判 外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告 已有將該等審判外陳述作為證據之同意。審酌該等被告以 外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情 形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有 關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。（三）下列引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審準備程序 及審理時均坦承不諱（見偵卷第13至14、15頁反面至16、 43、139 頁、原審卷第22頁反面、53頁反面至54頁），核 與證人徐銘基於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵卷第 109 頁反面至112頁反面、135頁反面至136頁），復有103 年度聲搜字第279 號搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片15張等附卷可查 （見偵卷第17至22、他卷第26至31、36至37頁），並有改 造手槍1枝（含彈匣2 個）、非制式子彈3顆扣案可資佐證 。又扣案之槍彈經刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：一、送 鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造 手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 。二、送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑8.9 ±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發 ，認具殺傷力。三、送鑑子彈1 顆，認均係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑9.3㎜ 金屬彈頭而成，經試射，可擊 發，認具殺傷力。」等情，有刑事警察局103 年8月7日刑 鑑字第0000000000 號鑑定書1份及所附照片11張存卷為憑 （見偵卷第84至85頁反面），足徵被告之自白與事實相符 ，堪以採信。
（二）綜上，被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子 彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）寄藏與持有均將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有 他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受 人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之
持有係受寄之當然結果。單純之「持有」，固不包括「寄 藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所 為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅 就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論 罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被 告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非 法寄藏子彈罪。被告持有上開槍、彈行為係寄藏上開槍、 彈之當然結果，不另論罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏 上開改造手槍及子彈，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條規定，從一重非法寄藏可發射子彈具有殺 傷力槍枝罪處斷。
（二）爰審酌被告所為，對他人之生命、身體及社會治安造成潛 在危險，其行為實值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態 度尚可，已有悔意，寄藏槍彈之時間非長，所幸並無證據 顯示扣案槍彈有遭被告或他人持以犯罪之用，未發生實際 之危害，並兼衡被告高中肄業之智識程度、職業為油漆工 ，每月薪資約新臺幣3萬元，除須負擔與前妻所生2名子女 之教養費用，家中尚有母親、妻子及2 名幼兒賴其扶養之 生活狀況（見原審卷第23、36至38頁）及扣案槍彈之數量 、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。四、原審辯護人為被告辯護被告已坦承犯行且將槍枝來源交代清 楚，被告已婚育有2 子，亟需被告工作養家，請依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4 項及刑法第59條之規定減輕其刑等 語；惟查：
（一）「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述 不實者，得加重其刑至三分之一。」槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4 項定有明文，其立法意旨重在鼓勵具體供出 提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品 之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫 ，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘 未因其自白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防 止重大危害治安事件之發生者，自不得執此邀本條規定之 寬減。被告雖於警詢及偵訊均一致供稱扣案槍彈來源係徐 銘基所有云云；然徐銘基業已到案否認其事，且另案執行 中，並未查獲槍砲罪嫌等情，有臺灣新竹地方法院檢察署 103年12月8日竹檢坤愛103偵6924字第034724號函可稽（
見原審卷第27頁）。顯見本案並無因被告之供述，因而查 獲或防止重大危害治安事件之事實，自與前開法條減免其 刑之要件不合。
（二）刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上 字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時， 必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（ 最高法院88年度台上字第6683號判決參照）。經查被告所 犯寄藏（原判決誤載為「持有」應予更正）槍彈之目的、 動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特 別可原宥之處，審酌具殺傷力之槍彈對社會治安危害甚大 ，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告無故寄藏槍彈，已對 社會治安造成潛在危害，綜觀辯護人所稱被告坦承犯行， 已婚且家中有2 名幼兒要扶養等情，殊難認另有特殊原因 或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，衡 諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，已於量刑上 分別審酌被告之一切情狀（詳如前述），是被告在客觀上 無足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之事由，自無再 依刑法第59條規定減輕其刑。
五、扣案改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號 ）及非制式子彈1 顆，業經刑事警察局鑑定具有殺傷力，係 違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而業經 取樣試射之非制式子彈2 顆，已於鑑定時經試射擊發而喪失 子彈效用，非屬違禁物，故不予諭知沒收。扣案滑套1 個、 槍管4 枝、槍枝零件1批、彈簧1包，因非屬或未列入公告之 槍砲主要組成零件，有內政部104年1月14日內授警字第0000 000000號函可憑（見原審卷第30至31頁）；扣案手持式電鑽 1支、手持式砂輪機1支、電鑽鑽頭1盒、工具盒3盒、教育用 手榴彈1 顆、非制式彈頭（鉛彈頭）12顆、非制式彈殼16顆 、非制式彈頭（銅彈頭）2 顆，均非屬違禁物，均不予宣告 沒收。
貳、被告上訴仍辯稱槍、彈來自於徐銘基，已經被告交代清楚， 應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕刑罰，並 請求宣告緩刑云云，就原審已經調查審理之事實重覆爭辯。 並於本院審理期日翻異前詞，矢口否認犯行，辯稱：「我不 知情，是徐銘基蓄意把槍枝寄藏在我家中，我根本不知道家
裡面有槍枝。」云云。
參、對於被告辯解的判斷：
一、被告供稱：「問：你上述筆錄指稱徐銘基在103年6月搬走， 他是否同時把槍支取走？為何又留下1 支改造槍枝？答：當 時他有拿走4-5支，他有跟我說留1支在我家，跟我說看有誰 要，1支要以新台幣4-5萬元出售，要我幫忙找買家，我跟他 說應該沒有人要買。」（見偵6924卷第16頁）、「我取得此 槍枝之過程如起訴書所載，…，均是徐銘基給我的。」、「 問：這把槍你是否有拿出來使用過？答：徐銘基在用的時候 我有拿來看，拿來把玩。」（見原審卷第22頁反面、53頁反 面）。足證被告辯稱不知扣案物是槍、彈云云，不能採信。二、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：「犯本條例之罪 ，於偵查『或』審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。」被告雖於偵查及原審對於起訴犯 罪事實，均坦白認罪；然因刑事訴訟法第二審採覆審制，就 被告案件經上訴部分，關於事實認定、法律適用及刑罰量定 ，為完全重覆審理，有關被告於本院審理矢口否認犯行，辯 稱不知扣案物是違禁物槍、彈云云，本於覆審制原理，審判 程序既經本院完全重新再一次審理，被告於本院翻異前詞否 認犯行，雖不符合「審判中自白」要件，尚符合「或於偵查 中自白」；惟因本案並無因而查獲被告所指槍、彈上游徐銘 基涉犯槍砲罪嫌之事實，已經臺灣新竹地方法院檢察署明確 函覆（見原審卷第27頁），並不存在槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用問題，可以認定。 而同時所犯想像競合之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍 枝與子彈罪，應從一重罪處斷之槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，法定本刑 處3 年以上10年以下有期徒刑，且併科罰金，並不符合緩刑 要件，被告請求宣告緩刑，不應准許。
肆、駁回上訴之理由：
一、原判決依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條 、第42條第3項前段、第38條第1項第1 款規定，審酌如上科 刑理由等一切情狀，對於偵查及原審中均坦承犯行之被告從 輕量處有期徒刑3年1月，併科罰金新臺幣8 萬元，並諭知罰 金易服勞役折算標準以新臺幣1000元折算1 日，且就扣案物 詳為論述如上所述。
二、被告上訴矢口否認犯行，並無理由，已經論述如上，上訴應 予駁回。
伍、依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。