臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第899號
上 訴 人
即 被 告 戴敬哲
輔 佐 人 戴敬蓉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院103 年度訴字第672 號，中華民國104 年2 月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度毒偵字第1611號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戴敬哲前因施用第一、二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後 ，於民國94年4 月13日強制戒治期滿執行完畢。其又於上開 強制戒治執行完畢後之5 年內，因施用第一、二級毒品案件 ，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第902 號判決判處有期 徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定。又因過失致死 案件，經本院以98年度交上更㈠字第9 號判決判處有期徒刑 5 月，復經減刑為有期徒刑2 月又15日確定，嗣於98年9 月 8 日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經臺灣 基隆地方法院以99年度基簡字第833 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於99年7 月30日易科罰金執行完畢。二、戴敬哲基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年8 月9 日下午4 時56分許，為警尿回溯24小時內之某時，在不詳地 點，以不詳之方式，施用海洛因1 次。嗣於103 年8 月9 日 下午4 時20分許，行經新北市板橋區長江路1 段106 巷前， 為警所攔查，警於攔查後，發現戴敬哲有多次毒品前科，遂 將之攜回警局進行調查，復對之採集尿液送驗，結果呈嗎啡 、可待因之陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第 23條第2 項定有明文。又92年7 月9 日修正公布、93年1 月 9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年 後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因
其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強 制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷 除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治 之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後 再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘 被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第 三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰。經查，被告戴敬哲有如本判決事實欄一、前案 事實欄㈠、㈢所載之前案紀錄及觀察、勒戒、強制戒治執行 完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足稽。被告不僅 於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施 用毒品罪，嗣後又因犯施用毒品罪經法院判處罪刑後，再犯 本件之施用第一級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，當無再施以觀察 、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官依法追訴。故而， 本件檢察官就被告所犯之施用第一級毒品罪，逕為起訴，程 序上係屬合法，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定 人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為
，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 送請檢察官事前概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號 判決意旨參照）。本案係新北市政府警察局保安警察大隊於 103 年8 月9 日下午4 時56分許徵得被告之同意後，對被告 採集尿液，並經被告親自封緘後，送請台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司鑑驗之程序，該機關長期受囑託鑑定刑事案 件之尿液之毒品反應，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具 有相當之專業及可信度，其鑑定方法及結果詳細載明於檢驗 報告，並無任何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，本案所引 用台灣尖端先進生技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告 （見偵查卷第4 頁），自屬法律規定例外得為證據者，參以 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，自有證據能力。 ㈡卷附新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號 及姓名對照表（見偵查卷第5 頁），性質上為非供述證據， 不受傳聞法則之限制，且無證據證明有公務員違法取證之情 事，並與本案有關聯性，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告戴敬哲矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊並沒有施用第一級毒品海洛因，伊之尿液為何會 驗出有嗎啡及可待因之毒品反應，伊無從得知，但伊曾於10 3 年8 月間開刀後，因髖關節疼痛而有服用止痛藥之情形云 云。經查：
㈠目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分 析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由 於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗 呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行 確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜 儀分析法（GC/ MS），以氣相質譜儀分析法進行確認者，均 不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局曾針對 全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜 儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行 政院衛生署管制藥品管理局於92年6 月20日以管檢字第0000 000000號函示明確。又按常見之海洛因、甲基安非他命、MD MA、大麻等第一、二級毒品施用後可於尿液檢出之時間，依 據Clarke's Isolati onand Identification of Drugs第二 版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液檢出之量可達施用 劑量之80%；口服嗎啡後24小時內約有60%自尿液中排出，業
據行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第000 0000000號闡述在案。本案警方係於103年8月9日下午4時56 分許徵得被告之同意後，對被告採集尿液，並經被告親自封 緘後，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫 分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀為確認檢驗後，驗 得被告尿液之嗎啡及可待因之濃度高達21640ng/ml及4540ng /ml，此有前揭新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿 液檢體編號及姓名對照表及台灣尖端先進生技股份有限公司 出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，足認被告確有於 103年8月9日下午4時56分許警方對其採尿回溯24小時內之某 時，施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈡被告雖以前開情詞以為置辯，然按惟海洛因屬國內禁止醫療 上使用之第一級毒品，故經行政院衛生署核准之合法藥品均 不含海洛因成分；又依毒品危害防制條例附表毒品品項，施 用如海洛因、鴉片及含鴉片製劑、芐基嗎啡、可待因及含可 待因製劑、甲基溴可待因、N-氧化可待因、乙基嗎啡、甲基 溴嗎啡、甲基磺胺嗎啡、N-氧化嗎啡、密羅啡因、菸醯可待 因、菸醯嗎啡、罌粟、罌粟草等毒品，均可能代謝出嗎啡成 分，而於尿液檢出嗎啡陽性反應，此觀行政院衛生署管制藥 品管理局96年7 月13日管檢字第0000000000號、96年11月8 日管檢字第0000000000號函釋即明。再者，被告於103 年8 月9 日為警方驗尿以前，固曾於101 年11月28日於國防醫學 院三軍總醫院松山分院進行診療，惟醫師並未曾開立藥物供 被告長期或短期服用，此業據國防醫學院三軍總醫院松山分 院以103 年12月25日三松醫勤字第0000000000號函復原審在 案（見原審卷第27頁至第28頁）。從而，被告雖一再辯稱因 髖關節疼痛曾有服用止痛藥物，而致其尿液檢出嗎啡及可待 因之成分云云。惟姑不論被告並未指出所服用之止痛藥名稱 ，以供查明其成分，且毒品海洛因並非治療髖關節疼痛之常 用及正當藥物，而海洛因、嗎啡均為昂貴之毒品，一般止痛 藥自不可能含有海洛因或嗎啡之成分，衛生主管機關亦不可 能許可止痛藥中含有毒品海洛因或嗎啡之成分，其所辯顯係 飾卸之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行 堪予認定，應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用第一級毒品前之持有 第一級毒品之低度行為，應為其後施用第一級毒品之高度行 為吸收，不另論罪。被告有如本判決事實欄一所載之前案紀 錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有前揭被告前案紀錄在卷
足憑。被告係於前開有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，及審酌被告為高 職畢業之教育程度（見原審卷第9 頁）；其以往尚有麻藥、 毒品、過失傷害及過失致死等之前案紀錄，有上開被告前案 紀錄表可佐；其曾受觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑 暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健 康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認 其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促 使其戒絕毒品之必要，然施用毒品在本質上係戕害其個人身 心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實 害等一切情狀，量處有期徒刑7 月，核其認事用法並無不當 ，量刑亦屬平允，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯行，為 無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
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