臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第668號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔣佳偉
指定辯護人 鐘烱錺 法律扶助律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第386號，中華民國104年1月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第171號）
，提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本院認定被告犯罪尚屬不能證明之證據、理由，同於原審認 定，引用如下：
一、公訴意旨略以：被告蔣佳偉意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命犯意，以所持用0000000000號行動電話作為聯 繫交易甲基安非他命工具，民國100 年1月3日凌晨1、2時許 ，與吳雨淳所持用0000000000號行動電話聯繫販賣甲基安非 他命事宜，待被告蔣佳偉談妥欲以新臺幣（下同）500 元或 1000元價格販賣吳雨淳 0.3公克甲基安非他命後，即在桃園 縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區，以下仍稱舊制）○○路 0段000號之7-11便利商店前，販賣前述價量甲基安非他命予 吳雨淳，後因被告蔣佳偉於100年5月17日14時40分許因另案 遭警在桃園縣蘆竹鄉坑口村12鄰產業道路上查獲，並自當場 所扣得之前述門號行動電話中清查簡訊後，循線查悉上情， 因認被告蔣佳偉涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證 明被告犯罪，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項及 第301條第1項分別明文。認定不利於被告之事實，需依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利證據；又事實認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積 極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，致使無從形成有 罪確信，根據「罪證有疑、利於被告」證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字
第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意 旨可資參照）。施用毒品者所稱其向某人買受毒品之證據， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要證據，以 察其是否與事實相符。良以施用毒品者供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲，法律復規定 得減輕其刑，有為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實 性自有合理懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述 ，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事 訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院102 年度台 上字第5197號判決亦可參照）。
三、公訴意旨認被告蔣佳偉涉犯上述罪嫌，無非係以被告供述、 證人吳雨淳、葉明德及SRICHAROEN CHAIYASIT各於警詢及偵 查中之證述、證人吳雨淳指認犯罪嫌疑人之紀錄表1 份、被 告所持門號簡訊內容翻拍照片1 張及被告所持門號與證人吳 雨淳所持門號間雙向通聯記錄1 份為其論據。被告堅詞否認 有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「100年1月 3 日凌晨1、2時許並無與吳雨淳有何甲基安非他命交易之情 。」等語。
四、經查：
（一）0000000000 號行動電話確為被告所有，且吳雨淳前於100 年1 月3日0時39分許確有以所持用之0000000000號行動電 話，發送內容為「哥哥你在哪裡我想拿五百我心情有點不 好我想玩」之簡訊1 則至被告所有門號等情，經被告坦承 ，核與證人吳雨淳之證述情節相符（見偵卷第39頁反面至 40頁、143 頁，偵續卷第19至20頁）；並有簡訊內容翻拍 照片1張（見偵卷第42頁）及被告上述門號於100年1月3日 之雙向通聯記錄1 份（見偵卷第50頁）可憑，此部分事實 ，可以認定。因此，被告於收受吳雨淳發送之前述內容簡 訊後之同日凌晨1、2時許，究有無在桃園縣蘆竹鄉○○路 0段000號7-11便利商店前，以500元或1000元價格販賣0.3 公克甲基安非他命予吳雨淳，即為本件審認重點。（二）證人吳雨淳於警詢中證稱：「我於100 年1月3日以上述門 號所傳送至被告門號之簡訊內容，是要跟『哥哥』買甲基 安非他命，『哥哥』即如桃園縣政府警察局蘆竹分局指認 犯罪嫌疑人紀錄表中編號2 之該名男子（即被告，見偵卷 第43頁），我約向蔣佳偉購買安非他命約8、9次，時間約 自99年11月間至100年5月初，交易時間我不記得了，平均 每個月會跟蔣佳偉購買1、2次安非他命以供自己施用，交 易地點都在蘆竹鄉○○路0段000號之7-11便利商店前，每 次交易金額約500元的安非他命1小包，重量我不清楚。」
等語（見偵卷第39至40頁反面），第1次偵訊中證稱：「 我是透過朋友介紹認識蔣佳偉，他是乾哥哥，蔣佳偉曾販 賣安非他命給我，我不記得買過幾次，交易地點在大園鄉 果林過去一點點的某家7-11便利商店，我於100 年1月3日 傳送給蔣佳偉之內容簡訊，是要跟蔣佳偉拿500 元的安非 他命，後來有拿到安非他命，錢也有拿給蔣佳偉，地點是 在我所說果林附近的便利商店。」等語（見偵卷第142 、 143頁），於第2次偵訊中證稱：「我有向蔣佳偉購買安非 他命，100年1月3日凌晨0時39分我有寄送簡訊給蔣佳偉， 內容是向他購買安非他命，100 年1月3日這次有交易成功 ，是以500元或1000元購買0.3公克安非他命，地點在蘆竹 鄉果林附近的便利商店，當時我在大園住處以簡訊詢問蔣 佳偉是否有500 或1000元的安非他命可購買，蔣佳偉告知 有並約定交易地點，蔣佳偉快到交易地點時會打電話通知 我準備出門，大約是在凌晨1、2時許進行並完成此次毒品 交易。」等語（見偵續卷第19至20頁），固就於上述時間 證人以其所持門號所傳送至被告門號如上所示內容之該通 簡訊，是欲向被告購買甲基安非他命等情，證述一致，且 於偵訊中並先後均證稱於100 年1月3日，確有在某7-11便 利商店前向被告以至少500 元價格購得甲基安非他命；然 證人吳雨淳之證述，既係本於施用毒品者身分而就渠向被 告買受毒品經過所為，是否真實，自尚具合理懷疑而仍須 視有無其他補強證據為佐以為判斷，自難僅憑證人吳雨淳 單一證述，即遽認被告確有證人吳雨淳所指之販賣甲基安 非他命犯行。
（三）依被告所有門號與證人吳雨淳門號間於100 年1月3日之雙 向通聯紀錄，被告於100年1月3日0時39分40秒許接收證人 吳雨淳所發送上述內容簡訊時，被告基地台位置位於臺北 市○○區○○路00號，而證人吳雨淳嗣於同日1時9分17秒 許致電被告門號通話時，被告門號基地台位置則係在臺北 市○○區○○路0 段000號、174號10樓樓頂等情，有被告 門號100 年1月3日雙向通聯紀錄可參（見偵卷第50頁）， 可知被告於100年1月3日0時39分40秒許接收證人吳雨淳所 發送簡訊，以及證人吳雨淳嗣於同日1時9分17秒許致電被 告聯繫之際，均係位處上述臺北市市區內之基地台址附近 ，而非於桃園縣境內，即可認定，被告於該二時點期間， 自無至起訴書所載位處桃園縣蘆竹鄉○○路0段000號便利 商店進而販賣甲基安非他命與證人吳雨淳之可能。又證人 吳雨淳前於偵訊中既證稱當日與被告約於凌晨1、2時許進 行毒品交易，且渠等於約妥交易地點後，被告在快到交易
地點時會致電通知渠準備出門以為交易等語如上，倘被告 當日於100 年1月3日1時9分17秒許與證人吳雨淳通話後， 確有自臺北前往證人吳雨淳證述所指之桃園縣蘆竹鄉處以 為毒品交易，被告理當在當日嗣後抵達桃園縣而接近證人 吳雨淳所指交易地點前，以所有門號致電證人吳雨淳門號 以通知證人吳雨淳準備出發進行交易，如此方與證人吳雨 淳有關當日進行毒品交易聯絡過程所為之證述，有所相符 。然依被告門號與證人吳雨淳門號之當日通聯紀錄，證人 吳雨淳於當日1時9分17秒許致電被告而為31秒之通話後， 兩人當日間即未有任何受話、發話之通話紀錄，直至 100 年1月5日16時30分許，始由證人吳雨淳以上述門號發送簡 訊至被告門號而為聯絡，則被告於100 年1月3日1時9分17 秒許接聽證人吳雨淳來電之際既仍位在臺北市區，且渠等 於當日1時9分17秒許為通話聯繫後，當日即未再有何通話 聯繫，而與證人吳雨淳關於被告當日於快到桃園縣蘆竹鄉 上址便利商店前時會致電以通知渠出門交易之證述情節顯 有扞格，則證人吳雨淳有關渠於上述時、地確有與被告進 行毒品交易進而購得甲基安非他命之證述，非無瑕疵，而 難逕認全屬真實。
（四）縱認證人吳雨淳於100年1月3日0時39分40秒許所傳送與被 告之簡訊內容確意在向被告購買價值500 元之甲基安非他 命，然針對被告嗣於同日1時9分17秒許經證人吳雨淳致電 而為之通話內容究係為何，卷內並無經依法實施通訊監察 所得之通訊監察譯文為證，從而未能藉此窺知被告與證人 吳雨淳於該通通話中，渠等間究有無針對當日欲以何價、 量達成甲基安非他命買賣交易之合意此等攸關被告當日究 有無欲販賣甲基安非他命與證人吳雨淳犯意之認定，自亦 無法僅憑證人吳雨淳於當日所發送與被告之簡訊內容，以 及當日渠等間如上述之通聯紀錄，即遽認證人吳雨淳關於 當日有在上述時、地向被告購得甲基安非他命之情節為真 。基上，證人吳雨淳有關渠於上述時、地確有向被告以50 0 元價格購得甲基安非他命之證述，既有上述顯具瑕疵而 難逕行採認為真之瑕疵，且亦乏其他諸如通訊監察譯文等 證據，藉以佐證證人吳雨淳證述之真實性，又檢察官雖另 以證人葉明德及SRICHAROEN CHAIYASIT各於警詢及偵查中 之證述以欲為指訴被告犯行之佐證，然依證人葉明德及SR ICHAROEN CHAIYASIT之證述內容，至多僅足作為被告與證 人葉明德及SRICHAROEN CHAIYASIT間有無毒品往來之認定 依憑之一，實與被告於上述時、地究有無販賣甲基安非他 命予證人吳雨淳之事實全然無關，證人葉明德及SRICHARO
EN CHAIYASIT之證述，自亦均不足採為不利被告認定之佐 證，徒憑證人吳雨淳具有瑕疵之單一證述，實不足認被告 於起訴書所載時、地有何販賣甲基安非他命與證人吳雨淳 之情。
貳、檢察官上訴意旨略以：「證人吳雨淳前後證述一致，亦無誣 陷被告可能，而臺北市○○區○○路0段000號與本件案發桃 園縣蘆竹鄉○○路0段000號便利商店相距31.6公里，開車僅 需38分鐘，被告於100 年1月3日1時9分17秒許與證人吳雨淳 結束通話後，當有充足時間自臺北抵達桃園，也與證人吳雨 淳證述交易時間在當日凌晨1、2時相符，益證證人吳雨淳證 述可信，且本件亦有可能兩人為通話時，即已約定好交易時 間地點，況被告與證人曾有8、9次交易，對於交易時間地點 當有一定默契，不需每每至電通知確認，原審應有違誤。」 等語。
參、本院之判斷：
一、證人吳雨淳一再指證向被告蔣佳偉購買甲基安非他命等事 實，固然得認被告蔣佳偉犯罪嫌疑重大；但證人吳雨淳本 於施用毒品者身分所為證述，既存在合理懷疑，如上所述 ，自不得僅憑證人吳雨淳單一證述即認定被告觸犯販賣第 二級毒品甲基安非他命罪行。
二、證人吳雨淳證稱：「100年1月3日凌晨0時39分我有寄送簡 訊給蔣佳偉，內容是向他購買安非他命。蔣佳偉快到交易 地點時會打電話通知我準備出門，大約是在凌晨1、2時許 進行並完成此次毒品交易。」云云（見偵續卷第19至20頁 ）。然查，通聯紀錄顯示證人吳雨淳曾於100年1月3日1時 9 分17秒許聯繫被告，之後未再聯絡；而兩人於100年1月 3日1時9 分17秒通聯當時，被告身處距離證人吳雨淳所稱 交易地點約30公里外之臺北市○○區○○路0段000號附近 ，缺乏證據證明被告於數分鐘後即抵達桃園南崁與證人吳 雨淳完成毒品交易，並且上述1時9分17秒許之通聯內容為 何？並無通訊監察之類證據足以證明。而檢察官據以起訴 ，另案扣得翻拍自被告所持行動電話之簡訊內容，卻僅有 證人吳雨淳發送，擬向被告購毒之簡訊，並無被告回覆之 訊息紀錄，也不足以證明被告與證人吳雨淳曾經就毒品買 賣達成合意且已完成交易。
肆、駁回上訴之理由：
公訴意旨所舉事證不足以確認被告確實觸犯意圖營利販賣甲 基安非他命犯行。原審以犯罪尚屬不能證明，諭知被告無罪 ，認事用法並無不當。檢察官上訴以雙方「有可能」約定好 交易的時間地點、「當有」一定默契等擬制推測之詞，指稱
原判決不當，並未提出更積極有力事證，自難推翻原審認定 。上訴核無理由，應予駁回。
伍、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。檢察官上訴應符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日