臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第664號
上 訴 人
即 被 告 謝環濃
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院102年度訴字第1519號，中華民國103年12月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16037號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝環濃前因酒後駕車公共危險案件，經臺灣新北地方法院以 96年度交簡字第1992號判決判處有期徒刑4月確定，而於民 國97年11月14日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。二、詎謝環濃猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非 經中央主管機關許可，不得無故持有，詎謝環濃基於持有具 有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於94、95年間某日許，在 雲林縣口湖鄉某處工寮內，向某真實姓名年籍資料不詳綽號 「阿賜」之成年男子取得可發射子彈、具有殺傷力之仿半自 動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號 ，含彈匣1個）及具有殺傷力之金屬彈頭直徑8.98mm非制式 子彈1顆、具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm 非制式子彈8顆（共9顆）而持有之。嗣於102年6月13日下午 15、16時許，因其友人毛振良表示與黃勝輝間有債務糾紛， 而在其前位於新北市○○區○○路0段000○0號5樓居處，向 毛振良表示其可代為處理債務問題，隨後將上開槍枝、子彈 放置於其背包內，持之與毛振良、蔡亞霖3人於同日晚間某 時許一同前往新北市新莊區後港一路上之「大拇指海產店」 飲酒，席間因毛振良接獲友人沈逢得之電話邀約，遂與謝環 濃、蔡亞霖於同日晚間9時許，再一同轉往新北市○○區○ ○街000號之「三五好友海產店」（下稱本案海產店）與沈 逢得飲酒，席間沈逢得即以電話聯絡黃勝輝到場，黃勝輝遂 於同日晚間9時30分許抵達本案海產店，抵達後，蔡亞霖立 即上前徒手搭住黃勝輝肩膀，將黃勝輝帶往本案海產店旁之 巷子內，毛振良見狀便上前阻止，頓時現場大亂，謝環濃遂 自隨身攜帶之上揭背包內取出上開槍枝朝本案海產店內天花 板開擊1槍，開槍後旋將上開槍枝及尚未擊發之子彈8顆放回 上揭背包內，並交付予蔡亞霖。
三、蔡亞霖亦明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥
刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機 關許可，不得無故寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力改造手槍 、子彈之犯意，將上揭背包取走後，帶往新北市○○區○○ 路0 段000 ○0 號6 樓之消防箱內予以藏放之（蔡亞霖所涉 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另行審理中）。嗣經警據報 前往現場扣得上開擊發後之彈頭1顆，另蔡亞霖於翌日（即 102年6月14日）凌晨4時35分許主動到案並供承寄藏槍彈地 點，為警在新北市○○區○○路0段000○0號6樓之消防箱內 扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈8顆，始循線查 悉上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指 於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具 有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事 物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審 判之參考。準此，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均 應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事 訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍 屬於傳聞證據，然對於司法警察機關調查中之案件，或有量 大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定（參照法務部92年9 月1 日法檢字第 0000000000號函釋意旨）。而內政部警政署刑事警察局就「 槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括 選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日 檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑 事警察局102 年6 月27日刑鑑字第0000000000號、102 年7 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖係由新北市政府警 察局新莊分局移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託 鑑定，是則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具 之上揭槍彈鑑定書，乃屬下列刑事訴訟法第159 條第1 項規 定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，自屬 傳聞證據之例外，應有證據能力（最高法院95年度臺上字第 6648號判決意旨參照)。
二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定，被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。惟同法第159 條之5 已明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，乃排除其證據能力，惟若當事人已放棄對原供述 之人之反對詰問權，於審判程序中表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示 「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為 證據之同意（最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨參照 ）。此亦係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防 禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加 反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反 對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判決意旨 參照）。經查，本案被告謝環濃、辯護人等及檢察官於本院 審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，並未爭執其證 據能力，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，本院復審酌上開證據作成時之情況，認應無違 法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之 作為證據應屬適當，是參照上開說明，本案經調查之證據， 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝環濃對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第56頁正 面），核與證人即同案被告蔡亞霖於警詢、偵訊及原審訊問 時之證述；證人毛振良、黃勝輝於警詢及偵訊時之證述；證 人沈逢得、徐通清、陳素華於警詢時之證述情節相符（見10 2年度偵字第16037號卷【下稱偵字卷】第15頁至第18頁、第 132頁至第133頁、原審卷二第154頁背面、偵字卷第20頁、
第83頁、第134頁、第23頁、第132頁、第26頁、第29頁、第 32頁），並有上開仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之金 屬彈頭直徑8.98mm非制式子彈彈頭1顆、具有殺傷力之由金 屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm非制式子彈8顆等物扣案可資 佐證，復有證人毛振良提供之102年6月5日授權委託書1份、 支票（票號DB0000000、DB0000000）2紙、新北市政府警察 局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警 察局槍枝初步檢視報告表各1份、槍枝照片共6張、犯嫌藏匿 槍枝地點之現場照片共8張、新北市○○○○○○○○○○ ○○○街000號槍擊案現場照片共8張、新北市政府警察局新 莊分局102年7月1日新北警新刑字第0000000000號函文暨所 附徐清通餐廳遭槍擊案現場勘查報告、原審103年11月20日 勘驗筆錄各1份在卷可稽（見偵字卷第51頁至第52頁、第42 頁至第43頁、第48頁至第50頁背面、第54頁至第57頁、第73 頁至第76頁、第151頁至第190頁、原審卷二第63頁至第68頁 ），且上開改造手槍1枝及子彈8顆、彈頭1顆經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果均認為：「送鑑手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」；「送鑑子彈8顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金 屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」； 「送鑑彈頭1顆，認係直徑8.98m m之非制式金屬彈頭。」等 語，有該局102年7月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、10 2年6月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份暨照片6張在 卷可按（見原審卷一第30頁、第31頁、偵字卷第192頁）。 綜上，堪認被告之自白核與事實相符，堪以採信。據此，本 案事證明確，被告之犯行洵足認定，應予依法論科。二、按所謂寄藏，係受他人之託而將他人所有物受寄代藏者言。 惟徵諸本件被告於警詢供稱：上揭槍彈係於94、95年間為「 阿賜」所寄放，「阿賜」後來被殺死亡等語（見偵字卷第12 頁至第13頁）；嗣於本院審理時則供稱：現場情況可能會有 衝突，所以帶著上揭槍彈防身等語（見本院卷第56頁背面） ；再者，被告果於衝突後向本案海產店擊發子彈，綜此足認 本件被告將槍彈攜出之目的，已逾越寄藏範圍，而有供自己 利用之意圖，應構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定 之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項規定之未經許可持有子彈罪，附此敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告未經許可持有改 造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之 繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其 犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最 高法院90年度臺非字第21號判決意旨參照）。而被告以一行 為同時持有上開具殺傷力之改造手槍1枝、子彈共9顆，係以 一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法 第55條規定，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪處斷。查被告有如事實欄一所示之犯罪科刑 執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有 期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈡又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於偵查或審判中 自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始 有其適用，該條項規定甚明。是依上開規定，必須被告將自 己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，均 交代清楚，且因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲 相關涉案者，或者因而防止他人利用該違禁物而發生重大危 害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年度臺上 字第5649號判決意旨參照）。經查，本件被告僅於102年6月 14日警詢時陳稱：扣案之改造手槍及子彈都是綽號阿賜之男 子於94、95年間打電話告訴伊，槍彈放在雲林縣口湖鄉某工 寮內，伊有需要可以拿去使用；伊取得槍彈後，就帶上北部 放在伊住處；伊不知道阿賜的年籍資料，伊等是20幾年的好 朋友，後來阿賜因另案被人刺死等語（見偵字卷第12頁、第 13頁），顯見被告並未明確供出本案槍彈之來源而使檢警人 員得以一併查獲之情甚明。又查，同案被告蔡亞霖係於案發 後即翌日凌晨4時35分許先主動帶同警員前往上開新北市○ ○區○○路0段000○0號6樓外之消防箱內查獲本案改造手槍 1枝（含彈匣1個）、子彈8顆，並隨即於102年6月14日「凌 晨5時51分」開始製作警詢筆錄，復於該警詢筆錄中明確供 述：是伊帶同警員前往而起出改造手槍1枝（含彈匣1個）、 子彈8顆等物，扣案槍彈是被告謝環濃所有等語（見偵字卷 第14頁、第15頁），嗣後經警告知被告謝環濃上情，被告謝 環濃始由原否認犯行之供述轉而改口坦承犯行，並於102年6 月14日「凌晨8時17分」繼續製作警詢筆錄乙節，亦有被告 謝環濃警詢筆錄及原審勘驗筆錄在卷可證（見偵字卷第10頁
至第12頁、原審卷二第65頁、第66頁），由此足徵本件警察 機關得以查獲扣案槍彈，係因同案被告蔡亞霖之供述及先行 主動帶同警員前往所致，被告謝環濃初始並未坦承犯行、更 未交代槍彈去向。基上，本件被告謝環濃確實並未提供具體 資料以供檢警查獲槍彈之來源及去向，足堪認定，從而，揆 諸首揭判決意旨，本件要無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項之供述槍砲來源及去向因而查獲之減輕或免除其刑規定 之適用甚明，被告及其辯護人此部分主張，並無理由；至辯 護人聲請傳訊證人蔡亞霖，欲證明被告將槍彈交予蔡亞霖後 ，是否為被告要求蔡亞霖交付槍彈，蔡亞霖方向警方供述寄 藏本案槍彈之事實；惟衡情，倘係被告要求蔡亞霖主動交付 本案槍彈，則被告又豈須於警詢開始時即否認上情，而迨蔡 亞霖遭查獲本案槍彈後，自知無法匿飾始自白上情，足認蔡 亞霖遭警查獲寄藏槍彈乙節，並非被告要求其交出槍彈所致 ，本案事證已臻明確，尚無調查蔡亞霖之必要。 ㈢辯護意旨另略以：被告雖有持槍行為，惟並非出於犯罪之目 的而持有，也未以之作為犯罪工具，縱有對空擊發之舉，然 斯時被告已係酒酣耳熱之際，判斷力已顯著下降，言行舉止 難免失控，惟被告仍未進一步之不法行為，是若量處法定最 低刑度3年有期徒刑，恐有情輕法重之嫌等語。惟查： ⑴刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」 其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用 ，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修 法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分 立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣 意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊 嚴。
⑵是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。最高法院100年 度台上字第2060號判決指出：「按刑法第59條規定之犯罪情 狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之 規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是 否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可
為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」 闡釋甚明。最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第 1165號判例、51年台上字第899號判例，亦採相同之看法。 ⑶具有殺傷力之槍枝、子彈，其破壞性強，屬高度危險之物品 ，非經主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，政府一再嚴加 取締黑槍，即因非法槍、彈，對他人身體、生命安全潛在危 害甚鉅。再者，被告僅因為人處理債務糾紛，而對本案海產 店擊發子彈，對社會治安之危害非輕，而被告前有公共危險 、傷害、妨害自由及恐嚇取財等紀錄，有本院被告前案紀錄 表可憑，竟仍漠視法令，非屬偶觸法網之情況，客觀上尚無 何堪憫之處，不得援引刑法第59條酌減其刑。辯護人上開所 辯，即有未合，無法採納。
㈣原審調查後同此認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條 、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌邇 來非法持有槍械子彈之情形日益猖獗，使用槍械之暴力犯罪 層出不窮，檢警機關查獲非法持有槍械子彈及使用槍械暴力 犯罪之新聞亦時有所聞，被告業已成年，自有相當之智識知 悉非法持有槍、彈乃係嚴重之違法行為，詎仍視法律禁令為 無物，不知檢束慎行，猶於上揭時間，未經許可而持有本件 扣案具殺傷力之槍枝1枝、子彈共9顆，持有時間甚長，對於 社會治安之危害至深且大，後因處理債務糾紛，更有開槍示 警之舉，對於法律秩序所造成之危害誠非輕微，且被告有妨 害自由及恐嚇等不良前科犯行，有本院被告前案紀錄表1份 在卷可憑，兼衡被告於犯後終知坦承犯行，態度尚可，暨被 告自陳為國小畢業之教育程度、目前從事養文蛤工作之生活 狀況（見偵字卷第8頁調查筆錄受詢問人欄資料、原審卷二 第74頁背面），犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情 狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣8萬元（含從刑 ），及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。經核原審認事 用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告執詞提起上訴，為無理 由，應予駁回。
㈤扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之由金屬彈殼組 合直徑9.0mm±0.5mm非制式子彈5顆，經鑑定結果具有殺傷 力，業如前述，即屬違禁物，不問係何人所有，均應依刑法 第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至具有殺傷力之由金屬 彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm非制式子彈3顆，皆業經鑑定試 射而不具子彈之外形及功能，已失其效能，爰均不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。