臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第639號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 巫欣怡
黃意嵉
共 同
選任辯護人 金鑫律師
呂靜玟律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院 103
年度訴字第 425號，中華民國104年1月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第21716號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號瞳瞳）、丙○○（綽號研 研）為址設桃園市○○區○○街00號「金讚酒店」之服務小 姐，竟分別基於意圖供人觀覽而公然為猥褻行為以營利之犯 意，於民國102年12月 2日晚間某時許，進入金讚酒店203號 包廂內，在熱舞、玩遊戲期間，於喬裝酒客之員警邱正宗、 黃永學、民力 1名及少爺可隨時進出包廂，服務小姐隨時會 轉檯之情況下，脫去全身衣物，供在場之人觀覽。因認被告 甲○○、丙○○均涉犯刑法第234條第2項之公然猥褻罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（ 最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟 上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其 主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉 證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告 無罪之諭知。
三、又按以性交方式保存種族固為生物之本能，人類自亦受上開
本能之支配，故性之關連行為乃社會存在之根本條件，惟為 維繫社會之正常運作，亦必須維護性之道德，而所謂公然猥 褻行為，乃有害於社會健全之性感情及善良風俗、破壞社會 秩序，故為刑法所禁止之行為，故在解釋適用公然猥褻罪時 ，當需依循上開立法本旨為之，不能僅注重文義細節即以刑 責相繩。刑法之公然猥褻罪，乃規定於該法第 234條，其中 第1項係規定普通公然猥褻罪，第2項則於普通公然猥褻罪之 基礎上，再加上「意圖營利」之要件，成為營利公然猥褻罪 而加重其法定刑，觀諸刑法第234條第1項之普通公然猥褻罪 ，除需有「公然為猥褻之行為」之客觀構成要件行為外，尚 需有「意圖供人觀覽」之主觀構成要件要素，兩者缺一不可 ，此所謂「猥褻」，乃指足以刺激、挑起或滿足行為人或他 人性慾，且有害於一般人正常之性羞恥心、違反善良之性道 義觀念者而言，而所謂「公然」，則指不特定人或多數人得 以共見共聞之狀況（司法院院字第2033號解釋意旨參照）， 且並不以實際上果已共見共聞為必要，只要事實上有使不特 定人或多數人得以共見或共聞之狀況即屬之，亦即不特定人 或多數人有對於猥褻行為共見或共聞之可能性，即屬公然； 又所謂「意圖供人觀覽」，則係指為猥褻行為之行為人對於 其猥褻行為係不特定人或多數人得以共見共聞之情狀有所認 識，猶進而決意為猥褻行為之主觀故意，至所謂「不特定人 」，乃指得以共見共聞之人數隨時可以增加，而達於多數人 之狀態，而所謂「多數人」，則兼指不特定之多數人及特定 之多數人在內，然多數人乃具價值判斷之不特定法律概念， 以刑法各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨 及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院釋字第 145號 解釋意旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○、丙○○均涉有公然猥褻罪嫌，無非 係以被告甲○○、丙○○之供述、證人即員警邱正宗、黃永 學於偵查中證述、職務報告、扣押物品目錄表、桃園縣政府 警察局桃園分局103年1月28日桃警分刑字第0000000000號函 、蒐證光碟、蒐證光碟翻拍照片、勘驗筆錄、臺灣桃園地方 法院檢察署100年度偵字第423號聲請簡易判決處刑書、本院 100年度桃簡字第539號判決、100年度簡上字第539號判決各 1份為其主要論據。
五、訊據被告甲○○、丙○○ 2人固不諱言其二人均為金讚酒店 之服務小姐，有於102年12月2日晚間某時許，在金讚酒店20 3 號包廂內，於熱舞、玩遊戲期間，裸露其等胸部乳房，供 在場喬裝酒客之員警邱正宗、黃永學、民力 1名觀覽之情， 惟堅詞否認有何公然猥褻犯行，辯稱：伊等所為裸露胸部乳
房之猥褻行為，僅係供包廂內喬裝酒客之員警邱正宗、黃永 學、民力 1名觀覽，進入該包廂者需使用感應磁卡，且包廂 具有隱密性，並不足以使邱正宗、黃永學等人以外之不特定 人或多數人得以共見共聞，且酒店少爺進入該包廂時，伊等 會以彎腰抱胸等動作遮掩裸露之胸部，故亦無意圖供人觀覽 之主觀意思等語。經查：
㈠被告甲○○、丙○○均有於上揭時地，於熱舞、玩遊戲期 間，裸露其等胸部乳房，供在場喬裝酒客之員警邱正宗、 黃永學、民力1名觀覽之事實，業據被告甲○○、丙○○2 人坦承不諱（見偵卷一第23至25、第28至30頁，偵卷二第 2至7頁、第61至70頁，原審卷第25至26頁、第65頁反面、 第 169頁正反面、本院卷第33頁、第67頁），核與證人邱 正宗、黃永學於偵訊時所述情節大致相符（見偵卷二第45 至50頁），並有公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢） 紀錄表、職務報告、蒐證錄影光碟畫面翻拍照片、現場照 片、勘驗筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局103年1月28日 桃警分刑字第0000000000號函暨職務報告、蒐證錄影光碟 畫面翻拍照片（見偵卷一第50至59頁，偵卷二第51、97至 99頁，光碟存放袋）在卷可稽，此部份事實首堪認定。至 證人邱正宗、黃永學雖另證稱被告甲○○有裸露下體云云 （見偵卷二第47頁），惟訊之被告甲○○則否認此情，且 觀諸卷附蒐證錄影光碟畫面翻拍照片（見偵卷一第52至56 頁），亦無從辨識被告甲○○確有裸露下體之情，自無從 遽為被告甲○○不利之認定，亦此敘明。
㈡被告甲○○、丙○○於男客尋歡作樂而前往消費之金讚酒 店 203包廂內，以裸露胸部乳房之方式取悅男客、刺激男 客之性慾，依前開說明，自屬猥褻之行為無疑；惟喬裝酒 客之員警邱正宗、黃永學、民力 1名，依前揭說明，尚不 足以該當「多數人」之要件，檢察官上訴意旨指：縱僅以 喬裝酒客之員警邱正宗、黃永學、民力1名為限，亦屬「 特定多數人」云云，自非有據；至檢察官另提出臺灣桃園 地方法院檢察署100年度偵字第423號聲請簡易判決處刑書 、臺灣桃園地方法院100年度桃簡字第 539號判決、100年 度簡上字第 539號判決為證（實為同一案件之起訴書及歷 審判決，見偵卷二第94至96頁），欲證明僅有 4人在場共 見共聞即屬公然云云，然本院並不受其他個案法律見解之 拘束，況細繹上開案件乃公然侮辱案件，亦與本件被訴公 然猥褻案件之事實關係不同，自無從逕予比附援引，附此 敘明。
㈢公訴意旨復以：金讚酒店之少爺（按即男服務生）得隨時
進入上開包廂，故仍已該當於刑法公然猥褻罪之構成要件 云云，惟查，被告 2人於裸露胸部乳房時，上開包廂乃房 門關閉之狀態，雖房門中間有「口」字形之壓克力透明窗 （中間為房號銘板），然證人即金讚酒店男服務生楊凱翔 業證稱：可以藉此看到包廂內部，但是濛濛的，只可以看 到電視螢幕的方向，並無法看到座位那邊的情形等語（見 原審卷第 148頁正反面），又證人即金讚酒店另一名男服 務生林逢慶亦證稱：透過上開壓克力透明窗僅能看到電視 機的前面，無法看到沙發位置的情形（見原審卷第 153頁 ），核被告 2人裸露胸部乳房之位置均在沙發區，有卷附 蒐證錄影光碟畫面翻拍照片（見偵卷一第52至56頁）可稽 ，自難認不特定人得藉由上開壓克力透明窗窺視被告 2人 之猥褻行為，自與公然之要件不符；又訊之證人邱正宗、 黃永學固證稱被告 2人裸露胸部乳房時上開包廂房門並無 上鎖云云（見偵卷二第47頁），然訊之證人楊凱翔、林逢 慶則證稱：該 203號包廂有自動上鎖之裝置，必須憑感應 卡始能進入等語（見原審卷第145頁正面、第152頁反面） ，且該 203號包廂旁確有設置感應卡讀卡設備及開門按鍵 ，亦有現場照片附卷可稽（見偵卷二第57、58頁），堪信 證人楊凱翔、林逢慶上開證言較為可採，則未持用感應卡 之人員亦無從擅自開啟上開包廂房門而見聞被告 2人之猥 褻行為；另訊之證人楊凱翔、林逢慶復證稱：金讚酒店內 持有感應卡的僅有楊凱翔、林逢慶及酒店負責人楊智雄 3 人等語（見原審卷第145頁正反面、第153頁反面），是除 喬裝酒客而實際上在場觀覽被告 2人猥褻行為之員警邱正 宗、黃永學、民力外，尚得進入該包廂者，僅有持用感應 卡之楊凱翔、林逢慶及楊智雄 3人而已，此等人非惟均屬 特定之人，亦未達於立法者處罰公然猥褻行為所要求之多 數人程度，核與公然之要件不符；至其他未持有感應卡之 人員可否向楊凱翔、林逢慶及楊智雄 3人商借感應卡進入 203 號包廂，則未見檢察官舉證以明，且亦無證據證明確 有楊凱翔、林逢慶以外之男服務生於當晚進入 203號包廂 內，自無從為被告 2人不利之認定；況訊之證人楊凱翔、 林逢慶復證稱：伊等當日進入 203號包廂時，包廂內之小 姐有穿衣服，並無看到小姐有裸露之情形（見原審卷第14 5頁、第153頁），另證人邱正宗、黃永學亦證稱：被告甲 ○○脫上衣時，少爺有進來，被告甲○○會稍微彎腰遮一 下胸部，另被告甲○○、丙○○在少爺進來時有用手稍微 抱一下胸部等語（見偵卷二第47頁），是證人楊凱翔、林 逢慶是否亦得共見共聞被告2人之猥褻行為？被告2人有無
供員警邱正宗、黃永學、民力外之其他人觀覽其等猥褻行 為之意圖？更非無疑。檢察官上訴意旨徒以證人楊凱翔、 林逢慶可能不定時進入包廂遞送毛巾、酒、飲料或其他物 品，即認上開包廂已屬不特定人或多數人得以共見共聞之 狀態云云，置楊凱翔、林逢慶仍屬特定人，且合計人數仍 未達於多數人之程度，依當時情形楊凱翔、林逢慶更無從 得以共見共聞被告 2人之猥褻行為等情於不顧，核屬誤解 立法者對於公然猥褻罪之誡命，不當擴大公然之定義，自 非可採。
六、綜上所述，被告 2人雖確有於上開時地為猥褻行為之情，然 就其等為猥褻行為之地點、在場人數等客觀環境觀之，並參 酌公然猥褻罪之立法意旨及本案實際情形，尚難認被告 2人 有意圖供人觀覽之主觀犯意，亦難認客觀上已達於公然之要 件，自無從遽以公然猥褻之罪名相繩；此外，復查無其他積 極證據，足資證明被告甲○○、丙○○ 2人有公訴人所指之 本件犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認 事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原 判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日