臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第59號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周林村
選任辯護人 吳弘鵬律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院102年度訴字第187號，中華民國 103年11月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第16496
號、第16728號、第19561號、第19664號、第22079號、102 年度
偵字第4410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
周林村共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與曾智偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話貳具（分別含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚、門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與曾智偉連帶追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、周林村（綽號「鴨兄」、「鴨仔」）前於民國99年間因施用 第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3319 號判處3罪刑應執行有期徒刑6月確定，於100年5月2日易科 罰金執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟與曾智偉 （綽號「大尾」、「大偉」，業經原審另行審結、判處罪刑 ）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由周林 村以其所有之門號0000000000號行動電話、曾智偉以其所有 之門號0000000000號行動電話，作為買家與其等聯繫購毒暨 其等相互間聯繫販毒事宜之用，而由曾智偉於101年5月6日 凌晨1時32分許接聽麥天奇來電洽購甲基安非他命時，指示 麥天奇可向周林村洽詢，並告以上開周林村之行動電話門號 ，麥天奇旋於同日凌晨1時36分許撥打該門號與周林村聯繫 ，談妥交易時、地後，周林村旋於同日凌晨1時38分許去電 向曾智偉確認麥天奇係依曾智偉之指示來電，再由周林村於 同日凌晨2時10分許之後未久，在臺北市中山區民生東路與 吉林路口之「勝立百貨」，交付數量不詳之甲基安非他命1 包與麥天奇，並向麥天奇收取購毒價金新臺幣（下同）2000 元，以此方式共同販賣甲基安非他命與麥天奇1次。嗣為警 於同年9月19日下午3時35分許持搜索票至臺北市○○區○○
街0號2樓之1周林村與謝麗香共同經營之賭場執行搜索，扣 得如附表二編號1至4所示之物，另於同年月20日中午12時40 分許在新北市○○區○○路0段0巷00號騎樓盤查劉春福，經 劉春福帶同員警至其與曾智偉同居之該址2樓住處執行搜索 ，並起獲如附表二編號5至13所示之物，始悉上情。二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局、新竹市警察局第一 分局、臺北市政府警察局中正第二分局、文山第二分局、新 北市政府警察局中和第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、關於證人麥天奇於偵查中所為之證述：
㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制 度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問 為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第1項規定，得為證據；偵查中向檢察官所為之陳述，依同 條第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證 據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為 證據之被告以外之人於審判外向法官、偵查中向檢察官所為 之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查 之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。 又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄 詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪 被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4365號、 98年度台上字第2221號判決意旨參照）。 ㈡證人麥天奇於偵查中以證人身分依法具結後向檢察官所為之 陳述，查無證據足認檢察官有違法取供或該證人有非出於自 由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴 訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。至其雖未經檢 察官及辯護人交互詰問，並使被告周林村有對質詰問之機會 ，惟其經原審傳拘不到（見原審訴字卷三第91頁、第190至 194頁），復經本院合法傳喚未到、拘提無著（見本院卷一 第196至199頁、卷二第6至14頁），客觀上已有不能受詰問
之情形，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可 言。茲證人麥天奇於偵查中所為之證述，既經本院依法提示 ，自應認業經合法調查，而得為證據。是被告辯稱證人麥天 奇於偵查中所為證述無證據能力云云，並不足採。二、至本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159 條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於前揭時間接獲麥天奇來電，並與麥天奇 相約於上開地點見面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒 品犯行，辯稱：伊不認識麥天奇，某次曾智偉叫麥天奇打電 話給伊說有事找伊，見面時再講，伊不知係何事，嗣伊與麥 天奇見面時，麥天奇詢問伊有無甲基安非他命，伊說沒有， 隨後各自離開云云。經查：
㈠前揭事實，業據共犯曾智偉於原審審理時坦承不諱（見原審 訴字卷一第146至147頁、卷二第76頁），核與證人麥天奇於 偵查中證稱：伊見過被告，稱呼被告為「鴨兄」，曾向被告 購買甲基安非他命1次，伊大部分是向綽號「大尾」之曾智 偉及綽號「姐阿」之柯淑萍購毒，這次剛好「大尾」說身上 沒貨，要伊去找「鴨兄」購買，伊才會向被告購買甲基安非 他命，這次係以2000元之價格向被告購買重量不詳之甲基安 非他命1包，由被告親自交付並收取現金，交易地點在民生 東路與吉林路口，該交岔路口有一間「勝立百貨」，如附表 一所示之通訊監察譯文確為伊向被告購買甲基安非他命之通 話紀錄；伊先前有跟「鴨兄」見過1次面，「大尾」跟伊說 可以找「鴨兄」拿等語大致相符（見他字第2847號卷第42頁 至第43頁反面），並有麥天奇持用之0000000000號、曾智偉 持用之0000000000號暨被告持用之0000000000號行動電話門 號通訊監察譯文附卷可稽（內容及所在卷頁均詳如附表一所 示），被告亦不否認於前揭時間接獲麥天奇來電，旋去電向 曾智偉確認麥天奇係依曾智偉之指示來電，後與麥天奇在上 述約定地點見面時，麥天奇即向其洽購甲基安非他命等事實 （見偵字第22079號卷第6至9頁），足見被告與曾智偉就此 部分販賣犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，其等以前述方式 共同販賣甲基安非他命與麥天奇之事實，應堪認定。 ㈡被告雖辯稱：曾智偉叫麥天奇打電話給伊說有事找伊，見面
時再講，伊不知係何事，嗣伊與麥天奇見面時，麥天奇詢問 伊有無甲基安非他命，伊說沒有云云。而細譯卷附上開通訊 監察譯文顯示，麥天奇係先以電話向曾智偉洽購毒品，經曾 智偉告以現無毒品，指示麥天奇向被告取毒，並將被告之行 動電話門號告知麥天奇，麥天奇旋去電向被告自稱係「曾智 偉之小弟『阿奇』」，僅告以「我有事情要拜託你」、「我 們見面再講，我找你見面再講好嗎」等語，並相約在吉林路 與民生東路口見面，固未於電話中言明所指何事，然被告與 麥天奇通話完畢後，旋去電向曾智偉確認是否有指示麥天奇 來電，並質問曾智偉何以未先來電知會，後詢問曾智偉所為 何事，經曾智偉告以「他就是要找你……拜託你那個」等語 ，被告聞言，即答稱：「嗯，好啦，好。」等語，嗣麥天奇 抵達上開約定地點，即以電話聯絡被告，確認彼此所在位置 為「勝立百貨」等情（詳如附表一所示），參以麥天奇係曾 智偉之友人，被告與麥天奇並非熟識，此亦據被告及證人麥 天奇陳述明確（見原審訴字卷一第166頁反面、他字第2847 號卷第43頁），倘被告確不知麥天奇來電之真意，豈有與麥 天奇相約見面之可能？況曾智偉於電話中既已向被告表示「 他就是要找你……拜託你那個」等語，而未言明所指為何， 苟被告就曾智偉言下之意確無所悉，衡情理當加以問明，然 其竟立即應允，對於麥天奇來電所為何事完全未表疑問，足 見其就麥天奇急於求見之目的，應已知悉，且曾智偉於上開 通話中所稱之「那個」，必係指違禁物或非法勾當，否則焉 有以「那個」此一暗語相稱之必要？再就被告、曾智偉與麥 天奇間上述通話情形以觀，核與一般毒品買主與賣家在電話 中以暗語談妥毒品買賣，約定交易地點後迅速會面以完成取 毒、付款之交易模式相符，益徵證人麥天奇、曾智偉、被告 於前揭通話中所言，確係指毒品買賣無訛，被告對於麥天奇 所欲「拜託之事」係向其購毒乙節，亦必知之甚詳，於此情 形下，如無毒品可供交易，或未依約攜帶毒品，又豈有大費 周章在「勝立百貨」與麥天奇見面之必要？足見共犯曾智偉 於原審所為認罪自白暨證人麥天奇於偵查中證述其向被告購 得甲基安非他命等情，均屬非虛。被告所辯，除與共犯曾智 偉、證人麥天奇所述互核不符外，更與其等3人間上開通話 內容迥異，且有違常情，顯屬事後卸責之詞，不足採信。 ㈢辯護人另以：被告當時正在民生東路與吉林路口之「勝立百 貨」購物，不可能隨身攜帶毒品以販售與麥天奇云云。然若 被告於接獲麥天奇來電時，正在外購物，而未隨身攜帶毒品 可供交易，衡情理當在電話中直接拒絕麥天奇之請，焉有仍 與麥天奇相約見面，再當場告以無毒可售之必要？況被告售
與麥天奇之甲基安非他命1包，價值僅2000元，衡諸市售該 種毒品之行情，足見麥天奇購得之毒品數量非鉅，體積不大 ，顯可輕易以其他物品加以包裝、遮蔽而掩人耳目，如此亦 可避免毒品受潮致價值貶損之不利益風險，是被告隨身攜帶 少量之甲基安非他命至「勝立百貨」交付與麥天奇，實非無 可能，辯護人此部分所辯，要非可採。
㈣辯護人復謂：證人麥天奇於101年6月26日警詢時先稱不識「 周林村」，後於同年7月26日警詢時又稱係向「周林村」購 毒，所述顯有出入，並不足取云云。然細譯證人麥天奇上開 2次警詢筆錄記載，其第一次應訊時先稱：伊不知道「鴨兄 」姓名，但見過「鴨兄」，綽號「大尾」提供綽號「鴨兄」 電話給伊；伊不認識也沒聽過「周林村」等語，嗣經警提供 犯罪嫌疑人照片供其指認，其稱：經觀閱後，編號F（按： 係指被告）是綽號「鴨兄」，伊向「鴨兄」買過2000元毒品 1次，係撥打「鴨兄」行動電話門號0000000000號等語（見 偵字第22079號卷第24至30頁），迨第二次應訊之初，仍供 稱不識「周林村」、「曾智偉」等人，嗣經警提供男性犯罪 嫌疑人指認紀錄表供其觀覽後，其指稱：編號1綽號「鴨兄 」、編號4綽號「大尾」，為販賣毒品給伊之人等語，再經 警告知其中編號1名為「周林村」、編號2則為「曾智偉」， 其至此始知綽號「鴨兄」之人之真名（見偵字第22079號卷 第31至38頁），此觀其於偵查中證稱：伊看過被告，都稱呼 被告「鴨兄」，到警局作筆錄時才知被告之本名等語亦明（ 見偵字第22079號卷第93至96頁）。是其於警詢應訊之初， 因不識被告之姓名而為上開陳述，實屬人之常情，尚難執此 遽認其證述全不可採。況其與被告並非熟識，亦無怨隙，此 亦為被告所是認，衡情當無設詞攀誣被告、甘犯偽證重罪之 必要，是其所為不利於被告之證言，應非虛妄。辯護人徒以 證人麥天奇關於其是否認識被告乙節所為之陳述，質疑其證 言之可信性，洵屬無稽。
㈤至辯護人另以：曾智偉於偵查中供稱其於101年3月間受被告 之託前去向郭文淵拿取安非他命，其駕車至桃園市與郭文淵 會合，郭文淵上其車後，載其去桃園中正路等語，嗣於原審 審理時又稱其與郭文淵見面後，郭文淵要其跟著去另一個地 方，其開一部車，郭文淵開另一部車等語，前後說詞不同， 故其供述不足採信云云。惟查：
⒈綜觀曾智偉歷次陳述，關於其接獲麥天奇來電洽購毒品時， 告以現無毒品，可另向被告洽詢，並提供被告之行動電話門 號等基本事實之陳述不惟始終相符，且與卷附通訊監察譯文 互核一致，況其係被告之友人，彼此間並無怨隙，此亦為被
告所是認，衡情苟非確有其事，其何以始終堅稱於麥天奇來 電洽購毒品時，告以現無毒品，可另向被告洽詢，並提供被 告之行動電話門號等情不移？遑論其有何虛捏其詞攀誣被告 之可能，亦當無於原審審理時就此部分犯行認罪、自陷於販 毒重罪並設詞構陷被告而為此損人不利己陳述之必要，是其 所為此部分陳述，實屬可信。
⒉至其關於另案簡宏吉、郭文淵販毒與被告之部分細節所述雖 有上開辯護人所指前後不符之情形，然其於原審審理時證稱 ：「（問：為何在偵查中表示當天是郭文淵坐你的車帶你去 桃園的中正路，與今日所述兩人各開一台車的情節不符？） 後來我記得是一人開一台車，時間隔了那麼久我真的不是記 得很清楚，我不敢肯定，但是確實是郭文淵帶我去一個地方 遇到簡宏吉之後，拿了一包東西就走，地點是在桃園的中正 路，……」等語，是其就過程細節之記憶，或因案發時間已 久而難免缺漏有誤，核屬人情之常，其就另案細節之證言縱 略有歧異，亦無礙於其陳述之可信性。辯護人徒以曾智偉就 另案部分細節所述前後略有不符為由，遽謂其所言全不足採 云云，亦屬無據。
㈥又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一，況被告、曾智偉與麥天奇並非至親好友，衡諸常情，茍 非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售毒 品與麥天奇之理，是其等販賣毒品有利可圖，確有從中賺取 買賣價差或量差牟利之意圖，應堪認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為 ，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與曾智偉間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈢被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以99年度簡字第3319號判處3罪刑應執行有期徒刑6月確定 ，於100年5月2日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀 錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪， 為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法 不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣被告有無刑之減輕事由：
⒈關於毒品危害防制條例第17條第1項部分： ⑴按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1項雖有明文，然所稱「供出毒品來源 ，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲 」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理 上須具有先後且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被 告所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人 ，始足當之；非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475 號、98年度台上字第6331號、99年度台非字第293號、99年 度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照 ）。
⑵被告於警詢時雖供稱其毒品來源為簡宏吉、郭文淵，然員警 於101年9月20日拘捕被告到案前，已懷疑簡宏吉、郭文淵有 販賣毒品罪嫌，向法院聲請實施通訊監察，因而於同年8月7 日查獲簡宏吉、郭文淵販賣毒品與被告之事證，此有行政院 海岸巡防署北部地區巡防局101年8月7日新竹機自字第00000 00000號刑事案件報告書、通訊監察書及電話附表、臺北市 政府警察局文山第二分局101年9月20日北市警文二分刑字第 00000000000號刑事案件移送書附卷可憑（見偵字第16728號 卷第1至3頁、第52至67頁、偵字第19664號卷第206至207頁 ），是本案顯係調查或偵查犯罪之公務員已合理懷疑簡宏吉 、郭文淵有販賣毒品行為而列為查緝監聽對象，並非因被告 之供述而查獲，故被告縱供出其毒品來源為簡宏吉、郭文淵 ，亦無適用上開規定減輕其刑之餘地。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項部分： 被告於偵查及審判中俱未自白其與曾智偉於前述時、地共同 販賣第二級毒品與麥天奇之犯行，是亦無毒品危害防制條例 第17條第2項規定之適用。
⒊關於刑法第59條部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參 照）。被告販賣第二級毒品，次數、對象固屬單一，然為圖 一己私利而販賣第二級毒品供他人施用，所為不僅危害國民 身心健康，亦嚴重影響社會秩序，並助長毒品交易之風，難 認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之 處，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈤撤銷改判之理由：
原審認被告此部分罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟 查販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重 ，原判決就此部分依累犯規定加重其刑，自有未合。另扣案 如附表二編號5、6、9所示之甲基安非他命及分裝袋，係在 曾智偉與劉春福同居住處起獲，其中甲基安非他命部分，乃 曾智偉於101年9月19日凌晨1時許向綽號「東東」之人所購 得，為曾智偉所有、供其自己吸食或販賣與他人所用，分裝 袋則係其所有、供其分裝販賣毒品所用之物，業據其供明在 卷（見偵字第19664號卷第9至11頁、第91至96頁），均難認 與本案被告及曾智偉共同販賣毒品與麥天奇之行為有何關連 ，原審分別諭知沒收銷燬或沒收，亦有未洽。被告就此部分 提起上訴，猶執前詞，或否認犯罪，或請求從輕量刑，固均 無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可 維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。 ㈥科刑：
⒈爰審酌被告有上述前科，素行不良，明知第二級毒品甲基安 非他命屬違禁物，仍為圖己利，漠視法令禁制而加以販賣， 助長毒品濫用之風氣，戕害他人身心健康，危害社會秩序， 販賣數量及犯罪所得雖非至鉅，然犯後飾詞卸責，態度不佳 ，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（ 見偵字第19664號卷第21頁）、犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉關於沒收部分：
⑴按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收 或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵 償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其 他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵 其價額或以其財產連帶抵償之。惟若應沒收之物係屬特定之 物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收
之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院100年度台上 字第3692號、98年度台上字第4003號判決意旨參照）。 ⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含該門號SIM卡） ，雖為不詳人士所申辦，然已交由被告全權使用，而屬被告 所有，未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含該門號 SIM卡），則係曾智偉向他人購得，為曾智偉所有，業據其 等供明在卷（見偵字第22079號卷第6至9頁、第10至11頁） 且該等行動電話（均含SIM卡），係供被告與曾智偉共同販 賣毒品與麥天奇所用之物，已如前述，均應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定暨共犯連帶理論，宣告沒收（因係屬 特定之物，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必 要），如全部或一部不能沒收時，與曾智偉連帶追徵其價額 。未扣案之販賣第二級毒品所得2000元，亦應依同項規定暨 共犯連帶理論，宣告與曾智偉連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
⑶至其餘扣案物，既無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣 告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分（即如附表三、四部分）：
一、公訴意旨略以：
㈠被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三 編號1至3所示之時間，販售第二級毒品甲基安非他命與曾智 偉得逞。
㈡被告與曾智偉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，先向簡宏吉及不詳毒品上手販入第二級毒品甲基安非 他命，再分別於附表三編號4至17所示之時、地，以不詳價 格販售第二級毒品甲基安非他命與各該編號所示之人，獲取 如各該編號所示之款項得逞，而牟取價差利益。 ㈢被告與曾智偉共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡， 於101年9月16日下午7時許，在臺北市○○區○○街0號2樓 之1，以5000元之價格，販售如附表三編號18所示之海洛因1 公克與謝志芳得逞，而牟取價差利益。
㈣被告另與謝麗香共同以臺北市○○區○○街0號2樓之1房屋 供作賭場使用（其等所涉意圖營利供給賭博場所聚眾賭博罪 嫌，另經原審以102年度簡字第489號分別判處有期徒刑3月 確定），被告為利誘聚集不特定賭客至上開賭場賭博以抽頭 ，竟與曾智偉共同基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻及甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表四所示之時間，轉讓第二級毒 品大麻、甲基安非他命與如附表四所示之謝志芳等人得逞。 ㈤因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品及藥事法
第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度 台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。 再按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其 所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以 限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之 指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有 獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性， 為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以 令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認 定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證 據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以 證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高 法院99年度台上字第6303號、第6128號判決意旨參照）。三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、證人曾 智偉、麥天奇、謝麗香、謝志芳之證述及卷附交通部民用航 空局航空醫務中心毒品鑑定書、採證照片、通訊監察譯文暨 前揭扣案物等，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊僅有施用毒品行 為，別無販賣或轉讓，扣案之毒品等物亦非伊所有等語。經 查：
㈠關於被告被訴如附表三編號1至3所示之販賣第二級毒品甲基 安非他命與曾智偉部分：
被告於警詢時供承：「（問：你是否有和郭文淵共同販賣安 非他命毒品？）我是自己食用，有時候轉讓給朋友，有時候 轉讓給曾智偉，轉讓給曾智偉的安非他命毒品價格，就是我 向簡宏吉賣給我的價格，我共轉讓3次給曾智偉」等語（見 偵字第19664號卷第22頁），除未坦承販賣毒品與曾智偉外 ，更未具體供述其交付毒品與曾智偉之時、地、過程等情， 從而，能否僅憑其前開供述，遽認其有如附表三編號1至3所 示之販賣甲基安非他命與曾智偉之行為，已非無疑。至證人 曾智偉於原審審理時雖證稱：伊知被告向別人拿毒品價格會 較便宜，故伊請被告幫伊代購，一起買價格會較便宜；伊不 清楚被告係向何人購買，伊不知被告跟人家怎麼算價格，但 被告告訴伊的價格那時好像是一兩3萬元或6萬多元，伊現在 記不清楚；伊是拿現金給被告，然後被告拿貨回來給伊；被 告幫我代購之情形在101年間有發生過1、2次等語（見原審 卷三第223頁正、反面），然其既未能就其向被告購入毒品 之時間、數量及價格為明確之指證，自難僅憑其此部分含糊 之證言，逕為不利於被告之認定。況公訴意旨所指此部分犯 行，除前揭證人曾智偉片面且不明確之指述外，卷內復查無 其他具體事證或補強證據諸如通訊監察譯文、帳冊或價款、 毒品等扣案可佐證人曾智偉關於此部分證述之真實性，從而 ，公訴意旨徒憑證人曾智偉上開陳述，推論被告有如附表三 編號1至3所示之3次販賣毒品與曾智偉之事實，自屬無據。 ㈡關於被告被訴如附表三編號4、11所示之共同販賣第二級毒 品甲基安非他命與麥天奇部分：
細譯證人麥天奇於警詢、偵查中之指證，其始終陳稱僅曾向 被告購買甲基安非他命1次，價格2000元，除此之外，別無 其他交易；而被告該次販賣毒品與麥天奇之犯行，亦經本院 認定如前；至證人麥天奇於警詢時固曾證稱：101年4月1日 上午6時14分12秒之電話（即附表五編號1之⑶所示之通訊監 察譯文）為伊所撥打，通話內容為伊友人「妙妙」要跟曾智 偉購買安非他命；同年5月14日上午6時13分36秒之電話（即 附表五編號8所示之通訊監察譯文）亦係伊所撥打，通話內 容為伊要去跟曾智偉購買3000元安非他命；又曾智偉之毒品 來源為被告等語（見他字第2847號卷第33頁反面至第34頁、 第35頁至第36頁反面、第37頁反面、第39頁），然如附表五 編號1、8所示之通訊監察譯文顯示，通話對象均為麥天奇與 曾智偉，難認曾智偉此部分販賣行為與被告有關，另證人麥 天奇所述曾智偉毒品來源為被告乙節，除未據其具體陳明其
此部分證述之依據為何外，被告究如何提供曾智偉毒品、所 提供之毒品種類、時間、地點、數量、過程如何，亦俱屬不 明，復查無其他積極證據足證被告就曾智偉此部分販賣毒品 犯行有何犯意聯絡及行為分擔，自難僅憑證人麥天奇上開指 證，遽為不利於被告之認定。
㈢關於被告被訴如附表三編號5至10、12至15所示之共同販賣 第二級毒品甲基安非他命與戴宇祥、綽號「啤酒」之成年男 子部分：
由卷附與此部分事實相關之通訊監察譯文顯示（詳如附表五 編號2至7、9至12所示），通話對象俱為曾智偉與戴宇祥， 且證人戴宇祥於原審審理時明確證稱：上開通訊監察譯文並 非與「鴨仔」（即被告）聯繫，伊以前就認識「鴨仔」，但 不知「鴨仔」與曾智偉有何關係，「鴨仔」亦無與曾智偉住 在一起等語（見原審卷三第14頁正、反面），是難認上開通 話與被告有何關連，檢察官復未舉證證明被告與曾智偉間就 此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，要難逕以販賣第二級毒 品罪相繩。
㈣關於被告被訴如附表三編號16所示之共同販賣第二級毒品甲 基安非他命與謝麗香部分：
證人謝麗香於警詢時證稱：安非他命係伊向「大偉」（即曾 智偉）以每公克2500元購得，伊最後一次是在1至2個星期前 （即附表三編號16所示之時間），在臺北市○○區○○街0 號2樓之1以62000元向「大偉」購買35公克安非他命，該次 被告有向「大偉」交待算伊便宜一點；被告沒有販賣毒品給 伊等語（見偵字第19664號卷第220頁），於偵查中證稱：約 9月初有一天晚上「大尾」（即曾智偉）來伊塔城街住處， 伊向「大尾」買62000元，電話先講好，「大尾」當晚9點多 就帶35克安非他命過來，伊當場付給「大尾」62000元，「 大尾」就交給伊1包安非他命，當時講好就是35克等語（見 偵字第19664號卷第107頁），於原審審理時證稱：伊與被告 從頭到尾沒有卡到藥、買賣的部分；購買35公克安非他命這 次與被告無關等語（見原審卷二第172頁正、反面、第174頁 ），綜觀其歷次陳述，始終指證係向曾智偉購毒，已難認與 被告有何關連，至其雖曾指陳被告交待曾智偉以較低之價格 出售毒品與其乙節，然此部分除其單一證述外，別無其他補 強證據可資擔保其陳述之真實性，況接聽其洽購毒品電話、 前來約定地點交付毒品、收取價款之人既均為曾智偉，復查 無其他證據足認被告就該次毒品交易確有犯意聯絡及行為分 擔，自難僅憑證人謝麗香之單一指證，遽為不利於被告之認 定。
㈤關於被告被訴如附表三編號17、18所示之共同販賣第二級毒 品甲基安非他命及第一級毒品海洛因與謝志芳部分： 證人謝志芳固於警詢時證稱：伊約於101年9月12日中午12時 許，在臺北市○○區○○街0號2樓之1，以10000元向「大偉 」（即曾智偉）購買4公克安非他命；另於同年月16日晚間7 時許，在上址以5000元向「鴨仔」（即被告）購買1公克海 洛因等語（見偵字第19664號卷第178頁），然於原審審理時 改稱：101年9月19日警察扣到之安非他命，係在警察要去的 前幾天，以5000元向「阿龍」買的；海洛因亦同，海洛因與 安非他命都是同一天在塔城公園用5000元買的等語（見原審 卷三第5頁反面至第6頁），足見其就此部分毒品來源，前後 陳述不一，實情如何，已有未明；且依卷附證人謝志芳警詢 筆錄記載，本案為警於101年9月19日持搜索票前往謝志芳之 胞姐謝麗香位於臺北市○○區○○街0號2樓之1住處（即被 告與謝麗香共同經營之賭場）執行搜索時，在謝麗香房間內 之筆記型電腦旁查獲海洛因殘渣袋、安非他命、大麻等物， 謝志芳因畏罪而乘警員不注意之際，自2樓陽臺往1樓跳下時 ，右腳先著地，後起身躲藏於一旁之醫療器材店家內，嗣經 警呼叫救護車將謝志芳送往臺北市立聯合醫院中興院區救治 ，經醫師診斷謝志芳右腳踝骨折併輕微腦出血，故警員係在