臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第578號
上 訴 人
即 被 告 潘享偉
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字
第606號，中華民國104年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署102年度偵字第14689、18867號）提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、9所示之罪暨定執行刑部分撤銷。潘享偉犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾壹月；又犯攜帶兇器強盜得利罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月；又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑捌年捌月。
事 實
一、潘享偉曾於民國100年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院 （下稱桃園地院）以100年桃簡字第2133號判決判處有期徒 刑3月，於100年10月24日判決確定，並於102年2月5日易科 罰金執行完畢，仍不知悔改，分別下列犯行：
(一)潘享偉意圖為自己不法之利益，於102年6月25日凌晨0時許 ，在臺中市中港路與黎明路口，明知無能力支付車資，亦無 委請親友代為支付之意願，竟仍攔乘由洪演原所駕駛車牌號 碼000-00號營業用小客車，上車後隱瞞其無力支付計程車車 資之事實，逕行要求司機洪演原載送其至桃園，使洪演原誤 信潘享偉具有支付計程車車資之能力與意願，因此陷於錯誤 ，而依指示提供載客服務。詎洪演原於同日凌晨3時許，駛 抵桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，以下仍稱改制前 當時之原地名）興仁路2段67巷85號前，潘享偉以要洪演原 下車幫忙向老闆取款以償付車資為由，使洪演原陷於錯誤而 下車，以此方式詐取相當於新臺幣（下同）6000元計程車車 資之財產上利益。復趁洪演原下車取款疏未注意之際，竟另 萌為自己不法所有之意圖，徒手竊取上開營業用自小客車， 並駕駛車輛離開現場，而竊取該車及車內財物得逞。(二)潘享偉意圖為自己不法之利益，於102年7月2日晚間8時47分 ，在桃園縣大園鄉○○路0段000號前，明知無能力支付車資 ，竟仍請萊爾富商店代客叫車，而搭乘由劉俊廷所駕駛，車 牌號碼000-00號營業用小客車，上車後隱瞞其無力支付計程 車車資之事實，逕行要求劉俊廷陸續載往內壢忠孝路、桃園 民生路、水尾等地，又折回大園上車處，再載往台北縣林口 鄉（現改制為新北市林口區，以下仍稱改制前當時之原地名
）艾波特汽車旅館、樂威汽車旅館等地，仍不下車，嗣車輛 沿文化一路行駛再轉至桃園縣龜山鄉○○路000號時，劉俊 廷因目的地一再被更改，遂向潘享偉表示不願再開，潘享偉 竟提昇原詐欺得利之犯意為攜帶兇器強盜得利之犯意，以左 手勒住劉俊廷脖子，右手持前自湯喬偉處詐得之模型槍1把 （未據扣案）抵住劉俊廷頭部右側太陽穴，復拉槍機發出聲 響，並出言對劉俊廷恫嚇稱：「你信不信我拿槍從你頭上敲 過去？」等語（起訴書漏載出言脅迫部分，業經原審公訴檢 察官當庭補正），要求劉俊廷繼續開往臺北縣泰山鄉，因而 基於加重強盜得利之犯意，以上開強暴、脅迫手段，至使劉 俊廷不能抗拒，仍繼續駕駛上開營業用小客車載送潘享偉， 嗣於同日晚間10時50分，沿樂安街行經桃園縣龜山鄉文明路 與文德二路口的統一便利超商前，劉俊廷趁潘享偉疏未注意 之際，跳車進入上開便利商店求救，而以此方式強盜取得相 當於1500元計程車車資之財產上利益得逞。潘享偉見狀另萌 為自己不法所有之意圖，徒手竊取上開營業用小客車（車內 有行動電話1支〈黑色、UTEC牌、型號：M399、手機號碼000 0000000〉與內有現金1800元零錢包2個），而駕駛上開營業 用小客車離開現場，而竊取上開營業用小客車及車內財物得 逞。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局及桃園縣政府警察局龜山分 局（改制為桃園市政府警察局龜山分局）移送臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、審理範圍
本件被告潘享偉所犯如原審判決附表編號2-8所示之罪（亦 即起訴書犯罪事實欄一之(二)至(八)所示之罪），業經原審 法院以103年度訴字第606號判決分別判處罪刑在案，惟被告 對原判決全部均提起上訴後，嗣於本院審理中，再具狀撤回 上開如原審判決附表編號2-8所示之罪部分之上訴（見本院 卷第55頁），是本件審理範圍，僅限於上開被告合法提起上 訴且未經撤回之如原審判決附表編號1、9所示之罪（亦即起 訴書犯罪事實欄一之(一)、(九)所示之罪）暨定執行刑部分 ，合先敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明
文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本判決 所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論 終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力 。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判 之資料。
(二)至原審訴字卷第58頁之奇摩拍賣網頁畫面資料，雖被告及辯 護人爭執其證據能力，惟本院並未採用，附此敘明。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一之(一)部分（即起訴書之犯罪事實欄一之(一)部分 ）：
上述事實欄一之(一)部分之犯罪事實，已經被告潘享偉於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦白承認（見偵字第14689 號卷第174頁、偵18867號卷第7-9、76頁；原審訴字卷第19 頁背面、46頁、本院卷第70頁），核與被害人洪演原之證述 （見偵18867號卷第10-16頁）、王清斛之證述（見偵18867 號卷第24-25頁），及證人黃瓊美之證述（見偵18667號卷第 22 -23頁）情節相符，並有新竹市政府警察局車輛協尋電腦 輸入腦輸入單1紙（見偵18667號卷第35頁）、通聯調閱查詢 單2份（見偵18667號卷36-44頁）、內政部警政署刑事警察 局102年7月26日刑紋字第0000000000號鑑定書1份（見偵186 67號卷第45-46頁）、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀 錄單1紙（見偵18667號卷第81頁）附卷可資佐證，足認被告 上述任意性自白核與事實相符，應堪採信。被告所犯上述事 實欄一之(一)部分之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法 論科。
(二)事實欄一之(二)部分（即起訴書犯罪事實欄一之(九)部分） ：
訊據被告固坦承有於事實欄一之(二)所載之時地，明知無支 付能力及意願，仍搭乘劉俊廷所駕駛之營業小客車，後於劉 俊廷停車表明不願再開後，持上開模型槍抵住劉俊廷，並以 言詞恫嚇劉俊廷要求其繼續行駛，嗣劉俊廷駛經上開便利商 店前趁機跳車求救後，復將車牌號碼000-00號營業用小客車 駛離之事實，惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：伊拿 槍出來係因劉俊廷停在路邊，伊與劉俊廷發生爭執，伊只有 拿槍嚇劉俊廷，後來伊們有達成協議，可見伊並無強盜犯意 云云；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告於因劉俊廷
停車而與其發生爭執時，曾向劉俊廷表明不要錢也不要車子 ，且當時被告因案遭通緝，若於產業道路下車，將立即遭緝 獲到案，是其對劉俊廷所駕駛之營業用小客車及其上財物並 無不法所有意圖；又被告雖與劉俊廷發生爭執，惟雙方後已 達成協議，且協議內容皆以劉俊廷意思為主，顯然表示劉俊 廷仍擁有高度意思自由，被告並未壓迫劉俊廷之意思達不能 抗拒之程度，要難以強盜罪相繩云云，經查：
1.被告有於上開事實欄一之(二)所載之時地搭乘劉俊廷所駕駛 之營業小客車，後因一再更改目的地，致劉俊廷停車表明不 願再開後，持上開模型槍抵住劉俊廷之強暴手段，及出言恫 嚇劉俊廷之脅迫手段，強迫其繼續行駛，嗣劉俊廷駛經上開 便利商店前趁機跳車求救後，復將車牌號碼000-00號營業用 小客車駛離之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供 承明確，核與證人即被害人劉俊廷於原審審理時結證情節相 符（見原審訴字卷第35-39頁），並有內政部警政署刑事警 察局102年8月8日刑紋字第頁0000000000號鑑定書1份在卷可 稽（見偵字第14689號卷第156-159頁），此部分之事實，足 堪認定。
2.按恐嚇取財罪與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有 為主觀違法要件，其所異者，恐嚇取財罪不以將來之惡害通 知被害人為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能 抗拒程度亦屬之。與強盜罪以目前危害施用強暴、脅迫，致 使被害人喪失自由意志，不能抗拒者不同（最高法院82年度 台上字第1552號判決意旨參照）。次按強盜罪之所謂「不能 抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時 之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上 達於不能或顯難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」， 應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之 意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人 之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常 人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否 。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性 格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒 顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又 強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思 自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到 壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒， 足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年台上字第1040 號、91年台上字第290號、92年台上字第4240號、96年台上
字第4409號、98年台上字第4757號、100年台上字第4629號 、104年度台上字第290號判決要旨參照）。經查，當日被害 人劉俊廷因不願再行載送被告而將其所駕駛營業小客車停於 偏僻之道路旁，該地距同日晚間10時50分許劉俊廷述跳車求 救之便利商店距離約500公尺等情，業據證人劉俊廷證述明 確（見偵14689號卷第149-150頁；原審訴字卷第58頁），又 被告所持之型號JP-915模型槍，下槍身為全金屬材質，槍身 為一體式滑套並經漆面強化處理之外觀，有「阿偉槍館」同 型號模型槍照片（JP-915 MODEL GUN 919mm模型槍）1紙 在卷足憑（見偵14689號卷第61頁），且經提示上開模型槍 照片，被告於偵查中及原審審理中均不爭執係同型號模型槍 （見偵14689號卷第124頁），是被告於本院審理中辯稱伊持 以犯案之模型槍，並非上開提示「阿偉槍館」照片之同型號 模型槍云云，顯不足採。觀諸被告因劉俊廷因停駛而與其發 生爭執之時，業已接近晚間10時50分許，且其等2人獨處停 置偏僻道路旁之營業小客車內，被告於此劉俊廷難以求援之 客觀環境下，尚以外觀酷似真槍之模型槍抵住被害人頭部右 側太陽穴，同時勒住被害人脖子，復拉槍機發出聲音，並以 「你信不信我拿槍從你頭上敲過去？」等話語威脅被害人， 被告對被害人所施加之強暴與及脅迫行為，衡情一般人遇此 情況，因不能排除該槍枝為具殺傷力之真槍而無法抗拒，在 客觀上足認一般人值此情勢下，其意思決定自由已遭受壓制 而無法反抗，已達不能抗拒之程度至明。至辯護人雖辯護稱 ：被告與劉俊廷後已達成協議，顯然表示劉俊廷仍擁有高度 意思自由，被告並未壓迫劉俊廷之意思達不能抗拒之程度云 云。惟查，被害人劉俊廷就其與被告達成協議繼續載送被告 之緣由，業於原審審理時結證稱：當時遭被告勒住後，伊很 害怕，伊沒有抵抗，被告拿槍抵著伊，威脅伊往下開，伊就 停在該處，伊問被告要不要下車，不下車的話伊只能往高速 公路大路的方向開，伊當下只是敷衍他，沒有想過開到哪裡 讓被告下車，便利商店附近也是小路，只是人比較多伊就停 在那邊，想下去求救等語綦詳（見原審訴字卷第38-39頁） ，足認依當時客觀情狀，被害人劉俊廷精神上顯已達不能或 難以抗拒之程度，該繼續行駛載送被告之「協議」，僅係虛 與委蛇，以待駛至人多之處而期有求救之機，非出於自由意 志而為，更難謂劉俊廷仍擁有使被告接受協議內容之高度意 思自主能力，是劉俊廷因被告所實施之前揭強暴、脅迫手段 ，確實已達不能抗拒之程度，至屬灼然，並不因劉俊廷事後 同意繼續行駛載送被告，即謂其斯時尚未達於不能抗拒之程 度。況衡情，被害人以駕駛計程車為業，果非受強暴脅迫行
為相加，應不致未防護其賴以維生之器具，而急於逃離現場 。足認被告所為之強暴脅迫手段，於客觀上判斷，已足以壓 抑告訴人之抗拒，使其喪失意思自由，事實上達於不能抗拒 之程度。被告及辯護人猶執陳詞，辯稱被害人劉俊廷與被告 達成協議，反客為主按照被害人之指示方向行駛，顯見被害 人之意思自由並未被壓迫至不能抗拒之程度，不符強盜罪至 使不能抗拒之要件云云，自無足取。
3.次按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有 之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺 此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之 犯意，學理上稱為使用竊盜，尚非刑法非難之對象，惟若使 用後不予返還，在主觀上又將他人之物視為自己之物而以所 有權人自居，將之隨地棄置，即應認為具有不法所有之意圖 而以竊盜罪相繩。查被告自承其於劉俊廷跳車求救時，未經 劉俊廷同意即私自駕駛車牌號碼000-00號營業小客車離去， 是被告乃未經所有人或使用人同意而取得他人之物，後被告 駕駛上開車輛行至桃園縣桃園市○○街00巷0號前任意棄置 ，而為警尋獲等情，有失車案件基本資料詳細畫面報表1紙 存卷可查（見偵14689號卷第59頁），顯見被告實已將上開 車輛置於其自己實力支配管領之下，至使系爭車輛所有人劉 俊廷非經由報警處理，無法尋獲該車而恢復其對系爭車輛之 使用權利，應認被告對系爭車輛顯有不法所有之意圖甚明， 其竊取系爭車輛之犯行即已既遂，與所謂一般使用竊盜乃未 變更所竊之物而使用情形不同，自無影響已成立之竊盜犯行 。辯護意旨認被告與劉俊廷發生爭執時，曾向劉俊廷表明不 要錢也不要車子，且當時被告因案遭通緝，若於產業道路下 車，將立即遭緝獲到案，故認其對劉俊廷所駕駛之營業用小 客車及其上財物並無不法所有意圖云云，然查，被告於劉俊 廷趁機跳車求救之時，因見3個人向車輛方向跑來，被告因 自認當時遭通緝，一時情急而將車駛離等情，業據被告於供 陳在卷（見原審訴字卷第20頁背面），顯見被告於前揭強暴 、脅迫行為之時並未認識或預見劉俊廷跳車求救之情，被告 於劉俊廷跳車後始為駛離上開車輛之行為，應屬另行起意甚 明。基於刑法上行為與故意同時性原則，行為人須於所設定 之犯罪行為時點具備犯罪構成體系中所要求之主觀不法要件 ，準此，被告於將上開車輛駛離之行為時，就上開車輛及其 內財物具不法所有之意圖，業據認定如前，則被告於駛離上 開車輛之「行為前」，亦即與劉俊廷因停車之故而發生爭執 時，就前揭車輛及其內財物有無不法所有之意圖，並無涉於 此部分竊盜故意之認定，是被告及辯護人前揭辯詞，亦無足
採。
4.綜上所述，被告所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信， 被告上開事實欄一之(二)部分之犯行，堪以認定，應依法論 科。
四、論罪科刑
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 卷律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規定，已 於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修 正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前刑法第339 條原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 ）或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益 或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後 刑法第339條則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑 、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上 不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之 。」經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪及詐欺得利 罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科一千元 以下罰金。」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即 新通臺幣3萬元）提高為「科或併科五十萬元以下罰金」， 經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條之 規定處斷。
(二)所犯法條：
1.按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。被告於上開 事實欄一之(二)所持以強盜及竊盜所攜帶之型號JP-915模型 槍，雖未扣案，惟查，該型號模型槍，槍身為一體式滑套， 下槍身為全金屬材質一節，有「阿偉槍館」同型號模型槍照 片1紙在卷足憑（見偵14689號卷第61頁），並於偵查中提示 照片經被告供陳在卷（見偵14689號卷第124頁）。自上開同 型號之JP-915型號模型槍照片觀之，被告所持之模型槍，外 觀真正槍枝相差無幾，且下槍身均為金屬材質，顯然屬質地 堅硬且具相當重量之物，倘持以敲打、揮擊，在客觀上自足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，且事實上已壓制被害 人劉俊廷，至使不能抗拒，況玩具模型槍雖無殺傷力，但槍 枝本身如以槍柄毆擊人之身體，每每另外造成傷亡，即難謂
其非凶器，當屬兇器無訛。又被告所持強盜得利之工具雖係 不具殺傷力之玩具模型槍，惟槍枝能瞬間取人性命或使人受 傷，為常人所知悉，而玩具模型槍之威力固無法與真槍或改 造槍枝相比，然被告既選擇以玩具手槍佯裝真槍做為犯案工 具，即在藉一般人對於槍枝之畏懼、不抗拒較易達於其目的 ，且槍枝在我國仍屬違禁物，一般人對槍枝並不熟稔，突遭 強盜遽受驚嚇，在不知強盜者將採取何種迫害手段之情況下 ，自難苛責被害人就該槍枝之真假為判斷其是否能抗拒，並 因強盜者所持為真槍或假槍而異其法律上應負之責（最高法 院26年度滬上字第9號判例要旨參照），是被害人劉俊廷遭 被告持前述玩具模型槍強暴、脅迫時，其主客觀均已至使被 害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度甚明。 2.核被告所為事實欄一之(一)部分之犯行，係犯修正前刑法第 339條第2項、第1項之詐欺得利罪及刑法第320條第1項之竊 盜罪；所為事實欄一之(二)部分之犯行，係犯刑法第330條 第1項之攜帶兇器強盜得利罪及同法第321條第1項第3款之攜 帶兇器竊盜罪。起訴書認被告前揭事實欄一之(二)部分之犯 行（即起訴書之犯罪事實欄一(九)部分）所為，係犯刑法第 304條第1項之強制罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪、同 法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪 ，尚有未合，惟起訴之基本社會事實相同，且經原審公訴檢 察官當庭更正起訴法條為刑法第330條之加重強盜得利罪在 案（見原審訴字卷第75頁），本院自無須再變更起訴法條。 另被告有如事實欄一之(二)所示之拉槍機發出聲響及以言詞 脅迫劉俊廷至使其不能抗拒之犯行，雖未據檢察官起訴，然 與本案起訴後經本院認定有罪部分有事實上一罪關係，並經 原審公訴檢察官當庭補充（見原審訴字卷第75頁背面），基 於審判不可分之原則，本院自得併予審酌，併此敘明。(三)罪數關係：
1.按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意， 原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行 犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降 低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯 意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別 該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除 另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍 應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準， 惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評 價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低 而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從
舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決要旨參照）。 就事實欄一之(二)犯行，被告於搭乘劉俊廷所駕駛營業小客 車之初，係基於詐欺犯意而為，至使劉俊廷誤以為被告將給 付車資而駕車提供載送服務，後於劉俊廷發覺有異而不願再 提供載送服務時，被告進而以前揭強暴、脅迫方式至使劉俊 廷不能抗拒而繼續提供載送服務，因而取得告訴人所提供搭 載服務之不法利益，又依營業自小客車之交易習慣，無論途 中有無停等，皆至搭乘者下車表明不再搭乘時，駕駛始收取 該次之載送費用，業據證人劉俊廷證述明確（見原審訴字卷 第38頁背面），是於被告為前揭加重強盜得利行為之時，前 基於詐欺得利犯意著手而為之行為仍繼續中，且目的同為取 得相當於計程車資之利益，其轉化犯意前後二階段所為仍應 整體評價為一罪，其既由詐欺得利犯意升高為加重強盜得利 犯意，自應負擔加重強盜得利罪責，而其詐欺得利之前階段 低度行為，應為後階段之加重強盜得利行為所吸收，不另獨 立論罪。嗣被告於劉俊廷跳車後，始另萌為自己不法所有之 意圖，起意竊取劉俊所有之營業用小客車及其內財物等情， 業如前述，是被告另行起意為加重竊盜行為之時，前加重強 盜得利之行為階段業已經完成，應予分論併罰。 2.被告所犯上述事實欄一之(一)、(二)所示各罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯上述事實欄一之(一) 之施用詐術詐取計程車車資之詐欺得利行為，與被告趁洪演 原下車取款疏未注意之際，另萌為自己不法所有之意圖，駕 駛上開營業用自小客車離開現場，而竊得該車及車內財物之 竊盜行為，顯非法律評價上之一行為，被告及辯護人辯稱上 述事實欄一之(一)部分之詐欺得利罪與竊盜罪應係一行為觸 犯數罪名之想像競合裁判上一罪云云，要屬誤解。(四)刑之加重減輕：
按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪
已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年 度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前於100年間因詐欺 案件，經桃園地院以100年桃簡字第2133號判決判處有期徒 刑3月，於100年10月24日判決確定，並於102年2月5日易科 罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本件 被告故意再犯本件事實欄一之(一)詐欺得利罪及竊盜罪，與 事實欄一之(二)之加重強盜得利罪及加重竊盜罪，均係在上 開所犯詐欺罪執行完畢5年以內所犯，均已構成累犯，應依 刑法第47條第1項規定各加重其刑。雖被告尚於102年間因違 反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經桃園地院分別判處有期 徒刑6月、2月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於102年6月 27日判決確定，於103年12月7日因徒刑執行完畢出監，被告 上開違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件所處各罪，與上開構 成累犯之詐欺罪，均得易科罰金，且被告上開寄藏槍砲、強 制、恐嚇危害安全等案件，犯罪時間分別為99年11月3日、 100年1月25日，均係在上開之構成累犯之詐欺罪之裁判確定 前所犯等情，有本院被告前案紀錄表及該案刑事判決可按， 合於刑法第50條、第53條定應執行刑之規定。然此僅屬就數 罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數 刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪 之本質，被告所犯上開詐欺罪之有期徒刑既已易科罰金執行 完畢，自不因嗣後是否有更定其應執行刑而影響先前詐欺罪 已執行完畢之事實，是本件仍有累犯規定之適用。五、撤銷改判之理由
原審認被告上述事實欄一之(一)、(二)所示犯行均罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告前因欺罪案件，經 法院判處有期徒刑3月，於102年2月5日易科罰金執行完畢， 有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，已如前述。被告所犯 如事實欄一之(一)所示之詐欺得利罪與竊盜罪，及如事實欄 一之(二)所示之加重強盜得利罪與加重竊盜罪，均係在前案 詐欺罪受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯，均為累 犯，自應依刑法第47條第1項規定各加重其刑（最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議參照）。原審判決未論以累犯， 尚有未洽。雖被告提起上訴，仍執前詞就上述事實欄一之( 二)部分，或主張無不法所有意圖不構成竊盜罪，或主張無 以強制力至使被害人到達不能抗拒之程度不構成強盜得利罪 云云；另就上述事實欄一之(一)部分，主張詐欺得利罪與竊 盜罪應係一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪云云，而 指摘原判決此部分不當，均為無理由，已如前述，然原判決 既有上述可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部
分撤銷改判，並自為判決。
六、量刑及定執行刑
本院審酌被告身強體壯，正值盛年，竟不思己力賺取正當收 入，反利用他人之信任，於短時間內多次恣意詐取、竊盜他 人利益或財物，極端缺乏對他人財產權之尊重，並有害社會 交易秩序，又其強盜犯行非但侵害他人之財產權，且對於被 害人人身安全造成威脅，其犯罪具嚴重性及高度危險性，危 害社會治安甚鉅，益徵其法制觀念之淡薄，所為甚值非難。 併考量其犯罪之動機及目的在於貪圖不法利益，本件犯罪所 得財物暨利益之價值、其自陳僅國中畢業之智識程度、無業 而經濟勉持之生活狀況，兼衡被告犯罪後坦承前揭事實欄一 之(一)之犯行，就事實欄一之(二)雖猶否認有強盜得利故意 ，惟仍坦承主要客觀事實，且於原審審理中業已與被害人劉 俊廷達成和解，並賠償其財產上損失之犯後態度等一切情狀 ，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期 徒刑8年8月，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第2項、刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
詐欺得利、竊盜、加重竊盜部分不得上訴。
強盜部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。