臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第465號
上 訴 人
即 被 告 葉鶴年
選任辯護人 潘東翰律師
上 訴 人
即 被 告 謝宗志
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 黃冠翔
義務辯護人 李耀馨律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
103年度訴字第459號，中華民國103年12月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第2254號、103
年度毒偵字第2415號、103年度偵字第15925號、103年度偵字第
15927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丙○○、甲○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不得非法販賣及持 有，乙○○亦知悉甲基安非他命並經行政院衛生署（現改制 為行政院衛生福利部，下均同）公告列為禁藥管理，屬藥事 法所稱之禁藥，非經許可，依法不得轉讓，竟仍分別為下列 犯行：
(一)乙○○與丙○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，以如附表一編號1所示方式、價格，於附 表一編號1所示時間、地點，將如附表一編號1所示數量之第 二級毒品甲基安非他命販賣予甲○○。
(二)乙○○分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利及轉讓 禁藥之犯意，分別以如附表一編號2至4所示之方式，於附表 一編號2至4所示之時間、地點，以附表一編號2、3所示之價 格將如附表一編號2、3所示數量之第二級毒品甲基安非他命 販賣予甲○○、廖○○（各1次）；另無償轉讓附表一編號4 所示數量之禁藥甲基安非他命予丙○○。復基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，以 附表二所示之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。(三)甲○○分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意 ，分別以如附表一編號5至7所示之方式、價格，於附表一編 號5至7所示之時間、地點，將如附表一編號5至7所示數量之 第二級毒品甲基安非他命販賣予潘○○（2次）、游○○（1
次）。
二、嗣經警佈線監聽，並分別於民國103年7月15日上午7時許， 持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至乙○○位於新北市新莊 區○○街住處，經其同意搜索，當場扣得其所有供己施用剩 餘之第二級毒品甲基安非他命3包（含無法析離之包裝袋各1 只，總毛重5.70公克，驗餘淨重4.97公克）、含有第二級毒 品甲基安非他命殘渣之吸食器1組（亦無法析離）及行動電 話3支（各含SIM卡1枚，其中與各買家聯絡購毒事宜所用之 門號詳見附表一），為警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈現 安非他命、甲基安非他命陽性反應；於103年7月15日晚上10 時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至甲○○位於新北 市新店區○○路住處搜索，扣得其所有與各買家聯絡購毒事 宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）； 於103年7月16日凌晨4時許，持臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官核發之拘票將丙○○拘提到案，並扣得其所有與乙○○ 聯絡共同販賣毒品事宜所用之行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1枚），嗣經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈 現安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線查知上情（丙 ○○施用第二級毒品部分未據上訴）。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院下列所用於證明被告乙○○、丙○○、甲○○3人本案 犯罪之供述證據，被告3人及其等辯護人於言詞辯論終結前 均未爭執其證據能力，而本院審酌上開證據製作時之情況， 並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，均得作為證據。
二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 亦均得為證據，均合先敘明。
貳、實體部分
一、被告乙○○部分：
上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審審理及 本院審理中均坦承不諱（見103年度毒偵字第2254號卷第5至 8頁、103年度偵字第15925號卷第105至107頁、第112至114 頁、原審卷一第23至25頁、原審卷二第38頁反面、第156頁 反面、本院卷第103頁反面、第125頁反面、第140頁反面） ，核與證人甲○○、廖○○及丙○○於警詢、偵查或原審審
理中之證述相符一致（見103年度偵字第15925號卷第18至20 頁【丙○○】、第24至26頁【甲○○】、第31頁【廖○○】 、103年度偵字第15927號卷第54至56頁【甲○○】、原審卷 二第145頁反面至149頁【甲○○】），並有卷附搜索票、臺 北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同 意書、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物報告書 及被告乙○○所持用之門號0000000000號、0000000000號行 動電話與證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話、 證人廖○○所持用之門號0000000000號行動電話、證人即共 同被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文、原審103年聲監字第711號、第710號、第709號、第 708號、第519號、第442號、第429號通訊監察書及所附電話 附表可稽（見103年度毒偵字第2254號卷第13至21頁、第81 至82頁、103年度偵字第15925號卷第27至28頁、原審卷二第 78至98頁），且有附表二所示之第二級毒品甲基安非他命3 包及吸食器暨附表一之上開行動電話扣案為憑，足見被告乙 ○○前揭任意性自白有相當補強證據相佐，核與事實相符， 堪以採信為真。
二、被告丙○○部分：
就附表一編號1所示與被告乙○○共同販賣第二級毒品部分 ，訊據被告丙○○固坦承有依照被告乙○○之指示，於附表 一編號1所示時間、地點，將被告乙○○委託其交付之物交 付予甲○○，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯意， 辯稱：伊並不知道交給甲○○之物品內為毒品，且沒有跟甲 ○○收錢云云。經查：
(一)1.被告乙○○確有於附表一編號1所示之時間、地點，以附 表一編號1所示之金額，販賣如附表一編號1所示數量之甲基 安非他命予甲○○一情，業認定如前，此部分事實堪以認定 。而被告丙○○明知被告乙○○委其交付之物係毒品，復依 被告乙○○之指示，於附表一編號1所示之時間、地點，將 被告乙○○所委託交付之第二級毒品甲基安非他命交付予甲 ○○等情，業據被告丙○○於偵查及原審自承在卷（見103 年度偵字第15925號卷第19頁、第101至102頁、原審卷二第 67頁、第156頁反面），並經證人即共同被告乙○○、甲○ ○於偵查及原審審理中結證在卷（見103年度偵字第15925號 卷第105至107頁、103年度偵字第15927號卷第55頁、原審卷 二第141頁、第145頁），雖被告乙○○就其係於何確切地點 交付毒品託以被告丙○○，與被告丙○○所述不一，而被告 3人就該甲基安非他命係以大透明夾鏈袋、香煙盒或牛皮紙
盒承裝，供述亦略有不一，然按證人之證詞具有特殊性，與 物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之 注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照 相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無 遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全 貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊 或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌 完全無遺地呈現，查本案於原審審理之時間，距被告3人所 為業相隔半年之久，被告等人所涉違反毒品危害防制條例之 相關犯行亦非僅有1次，衡諸一般經驗法則，難免有將本次 交易毒品之細部事項與他次犯行所為混淆之可能，又被告3 人就前述由被告乙○○委託被告丙○○將毒品拿至臺北市西 門町交付予甲○○此基本重要事實既均明確坦認如上，承前 說明，被告3人就本次交易毒品細節之陳述，縱然略有不一 ，仍無礙於陳述一致之基礎事實之認定。至於被告乙○○於 本院審理時改供稱：伊交給被告丙○○的時候是用香菸盒包 的，伊沒跟他說是什麼東西云云（見本院卷第146頁），與 被告乙○○於偵查及原審之陳述不同，顯為事後袒護被告丙 ○○之詞，尚不足採。
2.至被告丙○○於本院審理時辯稱其不知道被告乙○○委託交 付之物係何物云云。惟查，證人即共同被告乙○○於警詢中 供稱：丙○○知道他交付的是安非他命（按其等當不知甲基 安非他命與安非他命係不同之毒品，而甲基安非他命在臺灣 較為常見且其等施用者均係甲基安非他命，故應認其等歷次 所稱安非他命，均係指甲基安非他命，下同），知道是我賣 給甲○○，因為我都有跟他講等語（見103年度毒偵字第225 4號卷第6頁反面至第7頁），復於原審審理中證稱：請丙○ ○將4小包毒品交付給甲○○時，有跟丙○○說要跟甲○○ 收新臺幣（下同）5,000元，隔1天或2天我有送1小包安非他 命給丙○○，後來丙○○有把5,000元交給我等語明確（見 原審卷二第140至142頁），核與證人甲○○分別於警詢供稱 及原審審理中結證：該次（即附表一編號1所示交易）向乙 ○○購買毒品，是乙○○派人拿毒品給我，一手交錢一手交 貨；丙○○先給毒品，我才拿錢給丙○○，丙○○把毒品交 給我時，有跟我說乙○○要跟我收5,000元，我真的有當場 把錢交給丙○○等語相符（見103年度偵字第15927號卷第55 頁、原審卷二第148頁），再參以被告丙○○亦於檢察官訊 問時自承：我當天將安非他命拿給甲○○，事後乙○○有請 我施用毒品等語（見103年度偵字第15925號卷第102頁）， 足認被告乙○○委託被告丙○○交付毒品予甲○○時，被告
丙○○知道被告乙○○所委託交付之物為安非他命，被告乙 ○○確實有告知被告丙○○應向甲○○收取5,000元，被告 丙○○於附表一編號1所示時間、地點交付毒品予甲○○時 ，亦依循被告乙○○之指示向甲○○表示需收取5,000元價 金，甲○○並當場交付5,000元予丙○○，毒品交易事宜完 成後，共同被告乙○○並免費轉讓毒品予被告丙○○施用（ 未據起訴）等節為真，被告丙○○辯以：伊不知乙○○要伊 交給甲○○之物是毒品；乙○○沒有叫我向甲○○收錢，甲 ○○也沒有給我錢等語云云，顯屬臨訟推卸之詞，洵無足採 。另至於被告乙○○於本院審理時改供稱：伊並沒有收到丙 ○○所交之5千元，伊以前說有是記錯云云（見本院卷第146 頁），與被告乙○○之前陳述不同，顯為事後袒護被告丙○ ○之詞，亦不足採。復審酌被告丙○○於原審時自承：我知 道乙○○有在賣毒品，所以我有需要的時候，就會跟乙○○ 買毒品；知道乙○○有在跟別人交易毒品等語明確（見原審 卷二第72頁反面、第156頁），衡諸被告丙○○既明知被告 乙○○經常為販賣毒品之行為，其於有需要時亦會向被告乙 ○○購買毒品，其就「交付毒品」並「收受價金」之行為即 屬典型販賣毒品態樣應知之甚詳，被告乙○○委請其代為交 付毒品予他人之際並叮囑其收受一定金額，事後其並將收受 之金錢交與被告乙○○一節既已認定如前，本次被告丙○○ 與被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之 犯行，應堪認定。
3.另證人甲○○於原審審理中針對究竟有無於案發當日現場交 付5,000元；證人即共同被告乙○○就被告丙○○係何時交 付該5,000元一節，雖證述前後不一，然查證人甲○○於偵 查中明確證稱當天係一手交錢，一手交貨，雖於原審作證時 有辯護人指稱之情，然其於審理中陳稱：今日出庭在被告乙 ○○與丙○○面前作證，心理很有壓力等語（見原審卷二第 147頁），並表示希望法院提供飲水供其飲用，於原審提供 被告甲○○飲水並予其適當時間休息後，嗣明確證稱確有於 當場把錢交付給丙○○等語（見原審卷二第147頁反面、第 148頁反面），是應認證人甲○○於原審公開審理時有上開 證述不一之情形，係因就立於證人地位指證他人犯罪事實一 事倍感壓力，一時情緒緊張之狀態下所造成。又查，證人即 共同被告乙○○雖就被告丙○○係案發當天或相隔數日後始 將收取之價金5,000元交付之，證述略有不同，惟證人甲○ ○對於被告丙○○於附表一編號1所示時、地交付毒品之際 ，確有向其表示被告乙○○要收取5,000元等語證稱明確， 且無前後反覆之情，核與證人即共同被告乙○○於偵查及原
審之證述相符（詳前所述），依前揭論據，足認被告丙○○ 確實知悉本次交付毒品目的係毒品買賣，縱其未於附表一編 號1所示之日交易後，將甲○○交付之價金5,000元馬上交付 予被告乙○○，其事後某時業已如數交付，仍堪認定，是自 難僅憑證人之證述有部分不一情形，即遽為有利於被告丙○ ○之認定。
(二)綜上所述，被告丙○○前開共同販賣第二級毒品所辯，無非 事後卸責之詞，殊無可採，其上揭與被告乙○○共同販賣第 二級毒品之犯行，均堪認定。至於被告丙○○及辯護人主張 將被告等人送請測謊，然本院認被告丙○○之犯行已臻明確 ，並無此必要，附此敘明。
三、被告甲○○部分：
前揭犯罪事實，被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱（見103年度偵字第15925號卷第24至26頁、 103年度偵字第15927號卷第54至56頁、原審卷二第73頁反面 、第156頁反面、本院卷第103頁反面、第141頁），核與證 人潘○○、游○○於警詢、偵查中之證述大致相符（見103 年度偵字第15927號卷第8至9頁【游○○】、第13頁至15頁 【潘○○】、第45頁【游○○】、第49至51頁【潘○○】） ，並有被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與證 人潘○○所持用之門號0000000000號行動電話及證人游○○ 所持用之門號0000000000號室內電話、0000000000號行動電 話之通訊監察譯文、103年聲監字第709號、第519號及所附 電話附表可稽（見103年度偵字第15927號卷第16頁、第22頁 、原審卷二第84至86頁、第90至92頁），足見被告甲○○上 開任意性自白有相當證據可佐，確與事實相符，自堪採信為 真。
四、綜上所述，本案各項事證已臻明確，附表一、二各該事實均 有前述證據為憑，被告乙○○、丙○○、甲○○上開犯行均 洵堪認定，均應各依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名部分：
(一)按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資 以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思， 但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關 於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又
為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交 付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要 件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、 金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成 販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年台上字第4124號 判決、100年度台上字第6329號判決參照）。查就附表一編 號1部分，被告丙○○既對被告乙○○與甲○○交易第二級 毒品甲基安非他命之事宜知之甚詳，又已參與交付毒品及收 取價金此關於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，揆諸上開 說明，足見被告丙○○確有與被告乙○○共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予被告甲○○之意思，自應以共同正犯論擬 。
(二)又按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。是行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重10 公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條 第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒 品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑至二分之 一之情形者外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑 ，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品而未達一 定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先 適用藥事法第83條第1項規定處斷。
(三)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布 ，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再
犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新 及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒 或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第三次（或第三次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101年度台非字第296號、 96年度台非字第32號判決意旨參照）。查被告乙○○前於91 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定入勒戒處所 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治 處所施以強制戒治，復裁定停止戒治，所餘期間付保護管束 ，嗣於92年9月9日停止戒治出所，同年12月17日保護管束期 滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字 第33號為不起訴處分確定。嗣於強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以93年 度訴字第1142號、94年度訴字第1477號、臺灣高等法院96年 度上訴字第4793號、臺灣臺北地方法院97年度訴字第159號 等判決分別判決有罪確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽；則被告乙○○所為如附表二所示施用第二級毒品之犯 行，縱距其第一次施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後已逾 5年，惟其既於第一次強制戒治執行完畢釋放後5年內，已多 次為施用毒品犯行而經法院判決確定，顯見其再犯率甚高， 原觀察、勒戒及強制戒治已難收實效，揆諸上開說明，應依 法對被告乙○○追訴處罰。
(四)是核被告乙○○就附表一編號1至3；被告丙○○就附表一編 號1；被告甲○○就附表一編號5至7所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（被告乙○○共3罪 ；被告丙○○1罪；被告甲○○共3罪），被告乙○○就附表 一編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告 乙○○就附表二，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用 第二級毒品罪。
(五)又被告3人各次販賣第二級毒品甲基安非他命前、被告乙○ ○施用第二級毒品甲基安非他命前後，各持有第二級毒品甲 基安非他命之行為，均各為其販賣、施用毒品之高度行為所
吸收，均不另論罪。又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基 於法律一體適用，被告乙○○所為轉讓甲基安非他命行為既 依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯 罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第53 62號判決意旨參照），併予敘明。
(六)被告乙○○、被告丙○○就附表一編號1所示販賣第二級毒 品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(七)被告3人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論 併罰。
二、加重部分：
(一)被告乙○○前1.於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以96年度訴字第890號判決判處有期徒刑1年6月、6月， 合併定應執行有期徒刑1年10月，嗣被告乙○○上訴，經本 院以96年度上訴字第4793號判決撤銷原判決，改判處有期徒 刑8月、9月、10月，合併定應執行有期徒刑2年，被告復上 訴最高法院，經該院以97年度台上字第2055號判決上訴駁回 確定；2.又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 97年度訴字第159號判決判處有期徒刑7月、7月、8月、8月 ，合併定應執行有期徒刑1年6月確定，並經臺灣臺北地方法 院以97年度聲字第1897號裁定就上開各罪合併定應執行有期 徒刑3年5月確定，嗣於101年9月26日縮短刑期假釋出監，所 餘刑期付保護管束，甫於102年7月9日保護管束期滿未經撤 銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 是被告乙○○於受徒刑之執行完畢，5年以內，故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，並均應依刑法第47 條第1項之規定各加重其刑（附表一編號1至3所示販賣第二 級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。(二)被告丙○○前於102年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院以102年度簡字第7018號判決判處有期徒刑4月確定， 於103年4月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表 可佐，是被告丙○○於受徒刑之執行完畢，5年以內，故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，應論以累犯，並應依刑法第 47條第1項之規定各加重其刑（附表一編號1所示販賣第二級 毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。(三)被告甲○○前因妨害性自主等案件，經臺灣新北地方法院以 98年度訴字第727號判決判處有期徒刑3年4月，被告甲○○ 上訴，經本院以98年度上訴字第3834號判決上訴駁回確定， 嗣被告甲○○於102年5月12日縮短刑期執畢出監，有本院被 告前案紀錄表可佐，是被告甲○○於受徒刑之執行完畢，5
年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯 ，並均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑（附表一編 號5至7所示販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法 不得加重）。
三、減輕部分：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立 法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查 獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品氾濫。故所指「供出來源」，舉凡提供 於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具 體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共 犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯 或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供 之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供 給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間 接前手。縱該嫌犯已因他故於另案遭查獲，苟其被查獲之案 情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之公 務員於該他案尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即 為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而 查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品 來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之 寬典（最高法院103年度台上字第1110號判決意旨參照）。 查被告乙○○於臺北市政府警察局文山第二分局詢問時，供 出其毒品之上游均為卓○○，並指認犯罪嫌疑人卓○○照片 ，該分局員警因而偵破卓○○涉嫌販賣第二級毒品案，並就 卓○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告乙○○部分 ，移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查後起訴等節，有該分局 103年11月5日北市警文二分刑字第00000000000號函、刑事 案件報告書及該署103年度偵字第15923號起訴書等件在卷可 憑（見原審卷二第106至108頁、第136頁）；雖上開起訴書 犯罪事實欄所載卓○○販賣第二級毒品甲基安非他命予被告 乙○○之時間（即103年6月14日），係發生在本案被告乙○ ○前揭犯行之後（詳參附表一編號1至3），惟卓○○於另案 偵查中始終否認犯行，係因被告乙○○於本案供出毒品來源 係卓張泉並加以指認，該分局始查獲卓○○涉有販毒罪嫌而 據以移送該署偵辦，有前開該分局函文及報告書可佐，承前 說明，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，有減輕或免除其刑 規定寬典之適用。綜上所述，被告乙○○所涉各販賣第二級
毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑（但斟酌全案情節，核減輕其刑至二分之一）。(二)另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，經查被告乙 ○○、被告甲○○就其等分別所為如附表一編號1至3、5至7 所示之各次販賣毒品犯行，於警詢、檢察官訊問時均已坦承 ，在原審及本院審理時亦均自白犯罪，是均應依前揭規定各 就該等販賣之罪予以減刑。
(三)復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒 品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品 予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項 之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其 已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用 。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所 謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為 ，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同 一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別 ，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭 說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高 法院103年度台上字第3091號判決意旨參照）；又行為人明 知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論 罪，須轉讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質者，始 足當之，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有毒品危 害防制條例第8條第2項之適用。然第二級毒品未必係經公告 之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品危害防制條例 第8條第2項及藥事法第83條第1項二者，並無必然之取代關 係。又有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免 除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於 統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任 意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律 整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部 分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪
，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條 規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第2828號判決 意旨參照）。查被告丙○○雖於偵查及本案原審審理中均坦 承有幫被告乙○○交付毒品予甲○○，惟矢口否認有何共同 販賣之犯意及行為，辯稱不知道被告乙○○係要賣給甲○○ 等語，並未對自身犯罪事實全部或主要部分有肯定供述，亦 未達上述訴訟經濟、節約司法資源之目的，依前開說明，尚 難認有該條之適用；又被告乙○○就附表一編號4所示轉讓 禁藥之行為，依前揭說明，基於法律整體適用原則，不得適 用毒品危害防制條例第17條予以減輕其刑。
(四)至於被告乙○○暨其辯護人主張：被告乙○○坦承犯行，請 庭上審酌被告乙○○所為均係小額交易，應係毒品下游，其 惡性情節較諸大量之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對 於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，應認被告乙○○之 販賣情節非重，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按94 年2月2日修正公佈，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規 定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬 適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以 免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時， 原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係 出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字 ，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之 規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51 年臺上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以 明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪 動機為何，犯罪所得之多寡、事後自白犯行、家庭狀況及其 主觀惡性，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由。經查，被告乙○○前有多次施用第一級、第 二級毒品前科，不思戒除惡習，竟復為本案販賣、轉讓、施 用第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習， 其行為實屬不該，考量被告乙○○販賣第二級毒品數次有4
次，且數量非甚微，對價合計達24,000元，且未見有何迫不 得已之情狀，僅為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻厲，多次販 賣毒品供他人施用，漫延毒害，戕人身心，自應懲之不貸， 實難認有何量處最低刑仍嫌過重之堪以憫恕情狀，自無從就 此減輕其刑；另被告乙○○涉犯轉讓禁藥及施用第二級毒品 部分，未見有何犯罪之情狀顯可憫恕等情，亦無刑法第59條 之適用。
(五)被告丙○○前有施用毒品之前科，與被告乙○○共同為本案 販賣第二級毒品之犯行，所為固有不該，惟行為次數僅有1 次，且相較被告乙○○，其犯罪情節相對輕微，主觀惡性尚 有明顯不同，亦非主要獲利者，衡以上情，倘處以法定最低 刑度即有期徒刑7年，仍屬情輕而法重，堪認被告丙○○所 為販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59 條之規定，酌予減輕其刑。再被告甲○○前未有毒品前科， 雖所為販賣第二級毒品行為雖達3次，然各次販賣毒品數量 甚微，3次對價合計為3,500元，至多不過為毒品供應線最下 游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒 販或被告乙○○相較，顯然有別，倘就上揭部分科以前開法 定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從 與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，依一般國民法感情