臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第426號
上 訴 人
即 被 告 陳碧祥
選任辯護人 廖大鵬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院102年度訴字第77號，中華民國103年12月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16407號，及移
送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第24420號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳碧祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利而基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，而各於如附表A編號一至五 所示時、地，各以如附表A編號一至五中所示之聯絡方式及 價格，各販賣如附表A編號一至五所示數量之第一級毒品海 洛因予如附表A編號一至五犯罪事實欄所示之人。嗣經警就 陳碧祥所持門號0000000000號實施通訊監察，復經警於民國 101年8月14日13時34分許至其位於桃園縣中壢市○○街000 號7樓住處將之拘提到案，並扣得供聯絡販賣第一級毒品所 用之GFIVE廠牌行動電話1支，始循線查悉上情（原審判決無 罪部分，未據檢察官上訴而確定）。
二、案經新竹縣警察局第一分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。如被告之自白，係 出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已 非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法 之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被 告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（ 最高法院23年上字第868號判例參照）。受訊問之被告究竟 出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方 式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲 輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有 企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內 在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊
問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何 誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承 犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。經查： ㈠被告陳碧祥於原審審理時辯稱：其對自身前於警詢及偵訊中 坦承販賣第一級毒品與武中漢及曾俊賢此等部分之自白任意 性有所爭執，因當時係員警向其告知如承認即可交保，並表 示若不承認會被羈押，其因恐如遭羈押將無法參加其子15日 後之婚禮，故將與武中漢等人合資購毒行為講成係其所販賣 云云。然證人即警詢時負責為被告製作警詢筆錄之警察許庭 維於原審審理時證稱：伊在對被告進行通訊監察之行動蒐證 時，即已見過被告，當初在偵查被告所涉犯嫌時係先就其所 持用之行動電話實施通訊監察，之後才進行拘提，當時於通 訊監察所得內容已有聽到被告與武中漢、曾俊賢及張志忠間 有提及毒品數量及金額之通聯，因而懷疑被告與其等間有毒 品交易，被告經拘提後於101年8月15日8時25分許在新竹市 警察局第一分局偵查隊所製作之警詢筆錄是我問的，在製作 該次筆錄前我有跟被告提過有對其實施監聽，也有說等一下 作筆錄時會給他看通訊監察譯文內容而請其詳細說明譯文內 容，被告是在作筆錄前即有承認他有販賣，而在製作筆錄中 被告也是像之前所述一樣坦承有販賣，伊並無向被告說如果 他承認販賣毒品就可以交保而不會被羈押，交保不是伊能決 定的，至於當初決定拘提被告之原因，是因為伊發現曾俊賢 及張志忠有發貨毒品的情形，所以在跟檢察官報告後，就聲 請對曾俊賢等人的拘票，然後一併聲請被告及武中漢的拘票 ，以欲將整個案件串連起來，也就是因為透過通訊監察相關 事證認定販賣毒品有一定事證存在，才會開始行動而希望將 上下游串連起來，因此被告在警詢時就販賣毒品承認與否， 對偵查機關沒有影響，因為是檢察官決定起訴或不起訴的等 語明確（見原審訴字卷第203至204頁）。依證人許庭維之前 揭證述，其就對被告所進行之偵查程序，係先藉由對被告所 持之手機門號實施通訊監察進而掌握被告所涉販賣毒品事證 ，從而於經檢察官核發拘票及指示下，進而對被告及相關涉 案者執行拘提各節均證述甚詳，則偵查之警察於拘獲被告而 對之進行詢問時，是否除需被告對其所涉販毒行為均予承認 ，偵查機關始能就本案續行偵查或為移送之處理，本即有疑 。再證人許庭維前既證稱被告能否交保非其所能決定，又起 訴與否之決定權係屬檢察官之職權而非屬其之職務上所能決 定，且證人許庭維此等證述亦與檢察官依法偵查犯罪而對被 告所具有之強制處分權限及針對案件是否已達起訴門檻而由 檢察官依職權為起訴抑或不起訴決定之法定職權互屬相符，
則證人許庭維前揭有關其於警詢時未有向被告表示若坦承販 賣毒品即可交保而不會遭羈押之證述，自具相當之可信性， 本院亦無從認定被告於警詢時之自白，有何遭警察以利誘、 詐欺等不正方式對待始為該等自白之不正詢問情事。 ㈡又被告於原審審理時供稱：伊於警詢時所說的時間、地點及 交付毒品的數量和價格都是真實的，只是我將與武中漢等人 合資購買毒品講成販賣，伊於警詢時所述的交易毒品的時間 、地點及過程都是依我當時記憶而為陳述，伊只是為了要交 保而將合資購買講成販賣云云（見原審訴字卷第215頁）， 而得確認被告於警詢時確已就其與武中漢等人間有關毒品往 來之種類、數量、價格等各細節，均係其個人親身經歷所為 之陳述。復徵諸被告於查獲當時已年近50歲，並非智識淺薄 ，涉世未深之青年，且其對販賣毒品乃犯罪行為且將涉重刑 訴追此情確知之甚明，甚其前已曾因販賣第二級毒品犯行而 遭檢察官起訴，並遭法院判刑確定等情，亦經其於原審審理 中供承在卷，且有本院被告前案紀錄表在卷可憑。倘被告與 武中漢及曾俊賢間確僅有合資購毒往來而無任何販賣毒品之 舉，被告理當於警詢及檢察官訊問時極力否認為己辯駁，以 免無端遭受重刑追訴，始符常理，然被告竟謂因其個人認警 察於詢問時係為不正方法，遂供承販賣毒品犯行，顯違常理 ，自難採信為真。況被告於101年8月15日移送至臺灣桃園地 方法院檢察署由檢察官訊問及檢察官聲請羈押於原審訊問時 ，均未提及有何遭警察誘導或其他不正方法之情事，更於檢 察官及法院為權利告知後，仍為與其警詢所為有關其確有販 賣海洛因與武中漢、曾俊賢及張志忠等人供述內容相同一致 之陳述，甚於原審羈押訊問時再次表示承認檢察官之起訴事 實，且其於偵訊中所述均屬實等語甚詳（見偵字16407號卷 第68至74頁，原審101年度聲羈字第485號卷第15頁），而未 曾提及其於警詢時有何遭警察不正詢問之情，基此亦已足認 被告於警詢及偵查中之自白確均具有任意性，即令被告於偵 查中自白之目的意在獲得交保，亦無礙該等自白係被告依憑 己意而經思慮後所為之任意性供述，被告之自白具有證據能 力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人曾俊賢於警詢中所為有關被告販賣毒品部分之陳述，係屬 被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審審理 中既均爭執該等警詢陳述之證據能力，且前開證人於警詢所 為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例 外作為證據之例外情形，自應認證人曾俊賢於警詢之供述並
無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。經查，證人武中漢及曾俊賢於偵查中向檢察官所 為之證述，業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定 ，自具有證據能力。
四、又按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條 所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊 器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最 輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察 書，通訊保障及監察法第4條、第5條第1項第1款、第2項前 段分別定有明文。查卷附門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文均已依法取得法院核發之通訊監察書，有原審核發 之通訊監察書在卷可稽（見原審訴字卷第45、47、49頁）。 審之前揭通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯法條、監察對 象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、 監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、 執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障 及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力 ，咸無疑義。又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及 監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施 刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監 察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該 通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文之 真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實 ，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同 等價值，有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決 要旨參照）。本案就門號0000000000號行動電話依法實施通 訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文，被告及 其辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作 ，或對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察 譯文前於原審行準備程序中業經當庭勘驗確認無誤，復於審 理中亦經提示供被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論，故
本案卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
五、至其餘認定犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證 、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院 審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本 院均認具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實之依據及理由：
訊據上訴人即被告陳碧祥固坦承其確有以屬其所有門號0000 000000號行動電話而各於如附表B、C所示時間，各與武中漢 及曾俊賢各所持用如附表B、C所示門號聯繫通話而各為如各 該附表所示內容，且其於如附表A編號一至五所示時、地， 確各有交付如附表A編號一至五所示重量之海洛因予武中漢 、曾俊賢，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯 稱：其於如附表A編號一至五所示時、地並無販賣海洛因與 武中漢及曾俊賢，其於如附表A編號一至五所示時、地均係 各與武中漢、曾俊賢合資購買毒品云云。然查： ㈠上述犯罪事實，業據被告於警詢時供承：伊有從事販賣第一 級毒品海洛因之不法行為，伊有販賣海洛因給武中漢，每次 交給武中漢的毒品數量是半兩的海洛因，附表B編號3所示之 通話內容是伊與武中漢在101年7月12日進行海洛因交易之聯 繫內容，101年7月12日伊約武中漢在伊住處樓下，再帶他去 桃園市中正路的台西水果行前進行毒品交易，該次伊販賣半 兩之海洛因給武中漢，約定價款是8萬5千元，武中漢在現場 未給付購毒價金，因武中漢有跟曾俊賢買安非他命，所以伊 就將武中漢買的毒品放在曾俊賢住處，叫武中漢直接跟曾俊 賢拿。伊之所以會與曾俊賢為如附表C編號1所示之通話內容 ，是因伊在101年5月31日有以10萬5千元之價格販賣7錢的海 洛因給曾俊賢，該次交易地點在曾俊賢住處外的路上，伊在 101年6月1日以如附表C編號1所示該通通話內容係欲詢問曾 俊賢是否還有2錢之海洛因，以便伊可拿給別人，但曾俊賢 說他那邊已經沒有了，伊與曾俊賢間所為如附表C編號2所示 之該通通話內容中之「一箱飲料」、「一箱涼的」是指1兩 的海洛因，伊於101年7月5日有在曾俊賢住處外路邊以15萬 元之價格販賣1兩海洛因給他，但因品質不好且數量不對， 所以伊於101年7月6日再至曾俊賢住處販賣1兩的海洛因以更 換前一日之毒品。另伊與曾俊賢所為如附表C編號5、6所示 通話內容中的「一箱涼的」是指1兩海洛因，伊於101年7月 18日有以15萬元之價格販賣1兩海洛因給曾俊賢，交易地點 在曾俊賢住處附近的松荷汽車旅館，至於該次通話中所提到
少5千元，是指曾俊賢在101年7月17日給伊之錢有短少5千元 ，所以伊要跟曾俊賢拿回5千元。至於伊與曾俊賢間所為如 附表C編號7至12所示之通話內容中所謂「涼的」是指海洛因 ，「1件」是指1兩的海洛因，伊於101年8月7日有以14萬5千 元之價格販賣1兩海洛因給曾俊賢，交易地點在曾俊賢上班 公司的後門，後來曾俊賢晚上有給我7萬元此等針對其於如 附表A編號一至五所示時、地，各與證人武中漢及曾俊賢各 販賣交易何種毒品、交易毒品之價量及地點暨其與證人曾俊 賢間所為如附表C中所示之通話內容中有關「一箱飲料」、 「一箱涼的」、「涼的」及「1件」之意分別係指海洛因及1 兩之數量等情綦詳（見16407號偵卷第10至20頁）；復於偵 查中供認：「（電話中講到『不足的都賣不出去，前面那部 份我還走兩趟，這樣虧錢算下來』不足的都賣不出去是指什 麼不足賣不出去？）就是這批海洛因品質不好，他（指武中 漢）賣不出去，又沒東西還我，我就跟他要這筆錢」、「（ 在什麼時候？那裡交易？）在桃園市中正路的台西水果行前 面，時間是7月12日晚上，我賣他半兩8萬5千元的海洛因」 、「（是你賣給他的？）是」、「（〈提示陳碧祥第三次警 詢筆錄第8頁101/07/12/18:53:00、101/07/12/2 0:58:52、 101/07/12/21:19:16譯文〉這幾通你是跟什麼人在講話？） 武中漢」、「（這幾通是不是你剛才所說的賣海洛因給武中 漢的交易？）對」、「（〈提示陳碧祥第三次警詢筆錄第11 頁101/06/01/19:29:52譯文〉這通你是跟什麼人在講話？） 曾俊賢」、「（講什麼？）拿海洛因給曾俊賢」、「（這次 賣多少？）5月31日早上，賣7錢的海洛因賣10萬5千元，在 曾俊賢的公司」、「（〈提示陳碧祥第三次警詢筆錄第12 -13頁101/07/06/17:03:51至101/07/07/14:03:15譯文〉電 話中講到『我等下有叫人送一箱飲料來』一箱飲料是指什麼 ？）指海洛因，一箱就是一兩海洛因。在曾俊賢住家附近拿 給他，賣他一兩15萬」、「（〈提示陳碧祥第三次警詢筆錄 第16頁101/07/18/19:28:25至101/07/18/19:53: 08譯文〉 電話中講到『拿一箱涼的』是指什麼？）指海洛因」、「（ 在那裡交易？賣多少錢？量多少？）要送去曾俊賢住家附近 巷口，後來改到松汽旅館，這次賣他1兩海洛因15萬元」、 「（錢給了沒？）這次錢他有給」、「（〈提示陳碧祥第三 次警詢筆錄第21頁101/08/07/17:41:42至101/08/07/19:45: 21譯文〉這次交易情形？）這次我有拿1兩海洛因給曾俊賢 ，賣他14萬5千元，地點在他的公司，他給我7萬元」等情明 確（見16407號偵卷第69至73頁）；又於原審聲押庭訊問時 供認：「（對於檢察官起訴事實有何意見〈指前揭檢察官偵
訊筆錄所載犯罪事實〉？沒有意見，承認檢察官起訴事實） 」、「（在檢察官筆錄所述是否屬實？）是的，我有跟檢察 官講配合偵查」等語不諱（見原審聲羈卷15頁）。核與證人 即毒品購買人武中漢於偵查中證稱：伊跟陳碧祥買海洛因就 是在如附表B所示通話內容該次，7月12日這次所買的半兩海 洛因伊沒有交錢等語明確（見16407號偵卷第77至78頁）； 及於原審審理時證稱：門號0000000000號是伊以前使用的行 動電話門號，伊記得伊跟被告購買海洛因好像是半兩8萬多 元，伊還沒有給被告錢，伊有印象與被告間有為如附表B所 示之通話，這3通電話就是要跟被告買毒品，毒品並不是被 告拿給伊的，因為毒品是去找一個叫曾俊賢拿的，就是曾俊 賢拿毒品給伊，伊不知道為何伊向被告買毒品卻是叫曾俊賢 拿給伊，伊可以確定如附表B所示之通聯記錄就是為了購買 毒品，因為伊過去就是想要跟被告購買毒品，伊知道被告有 這個來源，7月12日向被告買海洛因的錢全部都沒有給被告 ，伊有拿被告的海洛因，本來拿了是想要賣，但後來拿了沒 有賣，伊與被告間除了因毒品所生之金錢往來外，並無其他 金錢往來，依伊記憶所及，伊透過被告拿到海洛因的地點都 是在曾俊賢住的地方，有關伊要取得毒品之數量及價格，伊 都是跟被告說的等語（見原審訴字卷第198至199、201頁） 。另證人即毒品買受人曾俊賢於偵查中證稱：伊與被告所為 如附表C編號1所示之該通通話，是在講海洛因的事，被告在 5月31日早上有在伊工作的公司以10萬5千元之價格販賣7錢 的海洛因給伊，伊是買來供己施用，伊與被告間所為如附表 C編號2所示之該通通話內容，係被告當日有在我住處附近以 15萬元之價格販賣1兩海洛因給伊，該次通話中被告所提到 的「一箱」就是指1兩海洛因；另伊與被告間所為如附表C編 號5、6所示之該等通話內容中所提到的「拿一箱涼的」，是 指1兩的海洛因，此次被告是以15萬元之價格賣我1兩的海洛 因，且原欲送到我住處附近巷口後來改至松荷汽車旅館交易 。又伊與被告間所為如附表C編號7至12所示之通話內容，是 和被告在談海洛因，被告問伊有沒有欠海洛因，他缺現金， 這次伊有拿海洛因，是被告在下午1點多到我公司門口拿1兩 海洛因給伊，價格是14萬5千元，當天晚上伊有給付購毒款 項中的7萬元給被告，另外7萬5千元也給了等語吻合（見偵 字16407號卷第64頁反面、114至117頁）。復有原審對門號 0000000000號自101年6月1日10時起至101年8月26日10時止 實施通訊監察之通訊監察書3份（見原審訴字卷第45、47、 49頁）、被告所持用前揭門號於如附表B及附表C所示時間， 各與如附表B及附表C所示門號通話而為如附表B及附表C通話
內容欄所示通話內容之通訊監察錄音譯文在卷可稽（見1640 7號偵卷第13頁反面、35至40頁），復經原審於準備程序中 就如附表B、C所示通話內容之通訊監察錄音光碟當庭進行勘 驗確認無誤，亦有原審準備程序筆錄附卷可資佐證（見原審 訴字卷第95至96、102至108頁）。
㈡按海洛因既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴， 凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定，依此亦已足認被告於如附表 A編號一至五所示時、地交付上開海洛因並自證人曾俊賢收 受如附表A編號二、三、五所示款項，以及就其各與證人武 中漢及曾俊賢間所為如附表A編號一、四所示之海洛因交易 款項均先允其等先行賒欠等情，自均係被告基於營利之意圖 所為之販賣海洛因犯行，洵無疑義。
㈢綜上所述，被告所辯，殊無可採。被告於偵查中之自白，核 與事實相符，被告販賣海洛因之事證明確，其犯行堪以認定 。
二、論罪之說明：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得販賣及持有。核被告所為如附表A編號一至五 所示部分，均係各犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告販賣海洛因前持海洛因之低度行為，應為 其各次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告於如附表A編號一所示部分，固有請證人曾俊賢出面交 付海洛因與證人武中漢，以便被告交付販賣海洛因與證人武 中漢，惟依卷內相關事證，尚乏相當依憑可認被告與證人曾 俊賢間就被告此次販賣第一級毒品犯行間有何犯意聯絡及行 為分擔，是就被告與證人曾俊賢間就該次犯行自不論予共同 正犯。
㈢按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，其 罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤 商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查 被告所為如附表A編號一至五所示之販賣第一級毒品之犯行
固應非難，惟其各次所販賣之海洛因數量尚非甚鉅，交易價 格雖達8萬5千元至15萬元間，然其所得利益、惡性及犯罪情 節尚有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，其因一時貪 念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽 論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故其就此 等部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕， 認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規 定酌減其刑。
㈣被告就其所犯如附表A編號一至五所示各罪，其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈤移送併辦部分與本案起訴部分之犯罪事實相同，屬同一事實 ，本院應併予審理。
三、沒收之說明：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強 制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之 事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物 ，即應沒收，不以搜獲扣押為限(最高法院97年度台上字第 6134號判決意旨參照)。又按販賣毒品所得之金錢，如能認 定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲 扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤 (最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號 判決意旨參照)。被告犯上開販賣海洛因而如附表A編號二、 三、五所示之各次販毒所得，雖均未扣案，惟既屬被告販賣 毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告之財產抵償 之。而被告於原審審理中已供承門號0000000000號及搭配該 門號所使用之GFIVE廠牌行動電話均為其所有（見原審訴字 卷第214頁反面），且該門號及行動電話係被告持以與如附 表A編號一及編號三至五所示之毒品買受人聯繫而為如附表B 及附表C編號1至2、編號5至12所示通話內容而屬供被告犯如 附表A編號一及編號三至五所示之販賣第一級毒品犯行所用 之物，揆諸前揭規定及說明，該支扣案之GFIVE廠牌行動電 話1支自應予宣告沒收。另該未扣案之門號0000000000號SIM 卡1張亦應予宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，應追 徵其價額。至被告於如附表A編號二所示時間用以與證人曾 俊賢聯繫販賣海洛因事宜所用之聯絡工具，依卷內事證並不 能認定被告係以屬其所有之上開門號SIM卡及行動電話持以 聯繫，則被告所有上開門號SIM卡及行動電話，則不於被告
所犯如附表A編號二所示之該次販賣海洛因犯行宣告沒收。 ㈡至其餘扣案之門號0000000000號、0000000000號、00000000 00號SIM卡各1張及另支扣案行動電話，因與本案無關，故均 不予宣告沒收。
四、上訴之判斷：
本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯販賣第一級毒品五 罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條 第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條之規定，並斟酌 刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第17頁第16 行至第31行），於判決內詳述認定被告犯罪事實之所憑證據 及理由，判決：「陳碧祥犯如附表A編號一至五所示之罪， 各處如附表A編號一至五所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳 拾伍年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆拾萬元沒收，如全 部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之GFIVE廠牌行 動電話壹支沒收，未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」核其認定事 實、適用法律及量刑，均為妥適。被告仍執前詞否認犯罪提 起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 黃雅芬
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表A：
┌───┬───────────────────┬─────────────────┐
│編號 │犯罪事實 │宣告刑 │
├───┼───────────────────┼─────────────────┤
│ 一 │武中漢於101年7月12日18時53分0秒許，以 │陳碧祥販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│
│ │其所持用門號0000000000號行動電話致電陳│捌年。扣案之GFIVE 廠牌行動電話壹支│
│ │碧祥所有門號0000000000號行動電話，以與│沒收，未扣案之門號0000000000號SIM │
│ │陳碧祥聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，雙│卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追│
│ │方約定由陳碧祥販賣重約半兩價值8萬5千元│徵其價額。 │
│ │之海洛因與武中漢，嗣陳碧祥即於同日21時│ │
│ │19分16秒許以其所有前揭門號與武中漢所持│ │
│ │前揭門號通聯後不久，在桃園縣桃園市中正│ │
│ │路之「台西水果行」前，由依陳碧祥指示之│ │
│ │曾俊賢出面交付重約半兩之海洛因1包與武 │ │
│ │中漢。 │ │
│ │ │ │
├───┼───────────────────┼─────────────────┤
│ 二 │ 曾俊賢於101 年5 月31日上午某時在與陳 │陳碧祥販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│
│ │ 碧祥聯絡購買海洛因事宜完畢後，陳碧祥 │玖年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾│
│ │ 即於101 年5 月31日上午至曾俊賢斯時任 │萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ 職位於桃園縣桃園市○○路00號之東元電 │時，以其財產抵償之。 │
│ │ 機公司，以10萬5 千元之價格販賣7 錢之 │ │
│ │ 海洛因與曾俊賢。 │ │
├───┼───────────────────┼─────────────────┤
│ 三 │陳碧祥於101年7月6日17時3分51秒許，以其│陳碧祥販賣第一級毒品，處有期徒刑貳│
│ │所有門號0000000000號行動電話致電曾俊賢│拾年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾│
│ │所持用之門號0000000000號行動電話，以與│伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │曾俊賢聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，嗣│，以其財產抵償之，扣案之GFIVE 廠牌│
│ │陳碧祥即於該次通話後不久，至曾俊賢斯時│行動電話壹支沒收，未扣案之門號0954│
│ │位於桃園縣中壢市○○○街000巷0號住處，│051647號SIM 卡沒收，如全部或一部不│
│ │以15萬元之價格販賣1兩海洛因與曾俊賢並 │能沒收時，追徵其價額。 │
│ │當場交付。 │ │
│ │ │ │
├───┼───────────────────┼─────────────────┤
│ 四 │陳碧祥於101年7月18日19時28分25秒許，以│陳碧祥販賣第一級毒品，處有期徒刑貳│
│ │其所有門號0000000000號行動電話致電曾俊│拾年。扣案之GFIVE 廠牌行動電話壹支│
│ │賢所持用之門號0000000000號行動電話，以│沒收，未扣案之門號0000000000號SIM │
│ │與曾俊賢聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，│卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追│
│ │嗣陳碧祥即於該次通話後不久，至曾俊賢斯│徵其價額。 │
│ │時位於桃園縣中壢市○○○街000巷0號住處│ │
│ │附近之松荷汽車旅館，以15萬元之價格販賣│ │
│ │1兩海洛因與曾俊賢並當場交貨。 │ │
│ │ │ │
├───┼───────────────────┼─────────────────┤
│ 五 │陳碧祥於101年8月7日7時41分42秒許，以其│陳碧祥販賣第一級毒品，處有期徒刑貳│
│ │所有門號0000000000號行動電話致電曾俊賢│拾年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾│
│ │所持用之門號0000000000號行動電話，以與│肆萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │曾俊賢聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，嗣│收時，以其財產抵償之，扣案之GFIVE │
│ │陳碧祥即於101年8月7日13時7分41秒許以其│廠牌行動電話壹支沒收，未扣案之門號│
│ │所有前揭門號行動電話與曾俊賢所持用之前│00 00000000 號SIM 卡沒收，如全部或│
│ │揭門號行動電話通聯後不久，至曾俊賢斯時│一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │任職位於桃園縣桃園市○○路00號之東元電│ │
│ │機公司門口，以14萬5千元之價格販賣1兩海│ │
│ │洛因與曾俊賢並當場交貨。 │ │
│ │ │ │
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附表B：陳碧祥與武中漢間之監聽譯文
┌────────────────────────────┐
│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：陳碧祥） │
├─┬───────┬──────────────────┤
│編│ 時 間 │ 通 話 內 容 │
│號│ │ │
├─┼───────┼──────────────────┤
│1 │101 年7 月12日│0000000000號←0000000000號 │
│ │18時53分00秒 │ │
│ │ │陳碧祥：喂。 │
│ │ │武中漢：大哥。 │
│ │ │陳碧祥：ㄟ。 │
│ │ │武中漢：我今天差不多8、9點去找你喔。│
│ │ │陳碧祥：好。 │
│ │ │武中漢：好，拜拜。 │
├─┼───────┼──────────────────┤
│2 │101 年7 月12日│0000000000號←0000000000號 │
│ │20時58分52秒 │ │
│ │ │陳碧祥：喂。 │
│ │ │武中漢：還在家嗎？ │
│ │ │陳碧祥：我現在出來到大業路，你到了？│
│ │ │武中漢：什麼路？ │
│ │ │陳碧祥：大業路，你到了？ │
│ │ │武中漢：還沒，我快到了，我在文中路這│
│ │ │ 邊了。 │
│ │ │陳碧祥：你在家那，我等一下就過去。 │
│ │ │武中漢：好。 │
│ │ │ │
├─┼───────┼──────────────────┤
│3 │101 年7 月12日│0000000000號←0000000000號 │
│ │21時19分16秒 │ │
│ │ │陳碧祥：喂，你在樓下等我，我在慈文路│
│ │ │ 我等下到了。 │
│ │ │武中漢：喔喔，我想說你已經到了，我在│
│ │ │ 外面買臭豆腐啦。 │
│ │ │陳碧祥：你等我一下，我慈文路轉彎過去│
│ │ │ ，我在樓下等你，你先買。 │
│ │ │武中漢：好、好。 │
│ │ │陳碧祥：好，OK。 │
└─┴───────┴──────────────────┘
附表C：陳碧祥與曾俊賢間之監聽譯文
┌────────────────────────────┐
│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：陳碧祥） │
├─┬───────┬──────────────────┤
│編│ 時 間 │ 通 話 內 容 │
│號│ │ │
├─┼───────┼──────────────────┤
│1 │101 年6 月1 日│0000000000號→0000000000號 │
│ │19時29分52秒 │ │
│ │ │陳碧祥：喂，我問你。 │