臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第177號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾國楨
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度訴字第256號，中華民國103年12月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2526、3432號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾國楨明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規範之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款 規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁 藥之犯意，分別於附表編號1至3所示時、地，各將其持有之 禁藥甲基安非他命1小包（均無積極證據證明數量已達行政 院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重10公克以上 ）無償轉讓予莊家豪。嗣於民國103年1月15日9時30分許， 為警在臺北市○○區○○○路000巷00號4樓之1A室內查獲， 並扣得103年1月1日轉讓所餘之第二級毒品甲基安非他命3包 （驗餘淨重共2.4476公克），始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。而自白是否出於任 意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全 部事實而為具體之判斷（最高法院96年度臺上字第3102號判 決參照）。本件被告固辯稱於103年1月15日在檢察官偵訊時 所為供述，受未按時服用糖尿病、高血壓藥品之影響，係在 意識不清之狀態下所為，並非出於自由意志云云。惟被告於 偵訊時尚未自醫院領取高血壓、糖尿病等藥品乙節，業經被 告坦認在案，並有福全醫院病歷資料附卷可憑（見原審卷第 62至65頁）。又被告接受檢察官訊問時意識清楚，舉止正常 無異狀，並均能針對問題而為回答，且上開過程經全程錄音 、錄影，其筆錄內容亦以問答方式製作而與被告陳述意旨相 符等情，亦有原審103年7月28日勘驗筆錄在卷可考（見原審
卷第73頁背面至第75頁背面）。難認被告有何未能按時服藥 而意識不清之情形，故被告於偵訊時所為自白，應出於自由 意志所為，而有證據能力，得作為認定事實之基礎。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人莊 家豪於偵查中向檢察官所為證述，係經告知具結義務及偽證 處罰後，由證人具結擔保其證詞真實所為之陳述（見臺灣臺 北地方法院檢察署103年度偵字第2526號卷，下稱偵卷㈠， 第56頁至第57頁），原則上均能遵守法律規定，不至違法取 供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況。又莊家豪於原 審審理時，經以證人身分合法傳喚、拘提不到，此有原審送 達證書、司法警察拘提未獲報告書、莊家豪戶役政連結作業 系統查詢附卷可稽（見原審卷第111、125、130、148頁）， 且莊家豪並無因案在監、在押之情形，亦有本院出入監簡列 表在卷可佐（見原審卷第131頁），是證人莊家豪客觀上有 不能受詰問之情形。本院衡酌證人莊家豪筆錄作成時之外在 狀況及就卷證形式整體考量其陳述情形，認無顯不可信之情 況存在，依上說明，應認證人莊家豪於偵訊時之證述，仍有 證據能力。其餘本院認定事實所引用之供述證據部分，當事 人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該言 詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，均認有證據能力。
三、至本案後述所引用之非供述證據，因與本案間有證據關連性 ，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之 情事，亦認均有證據能力。其餘未經用以作為被告有罪證明 之證據資料部份，不另逐一敘明其證據能力之認定。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告於上訴狀中矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我沒 有轉讓甲基安非他命予莊家豪，請求傳喚莊家豪到案說明與 對質，以還被告之清白云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊時坦承不諱（見偵卷㈠第53 頁），核與證人莊家豪於警詢、偵查時指證轉讓毒品之時間 、對象及數量等情節相符（見偵卷㈠第18頁至第19頁背面、 第56頁至第56頁背面）。並有新北市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命3包 （總淨重2.4476公克）及交通部民用航空局航空醫務中心10 3年1月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等在卷可憑（
見偵卷㈠第16頁至17頁、27頁、原審卷第15、16、19頁）。 ㈡被告雖於原審審理中辯稱：我身體狀況不佳，因為擔心遭收 押，所以才在檢察官訊問時坦認轉讓禁藥，我沒有轉讓甲基 安非他命予莊家豪，是莊家豪擅自拿取施用云云。然被告無 償轉讓禁藥行為，業據證人莊家豪於警詢及偵查中證稱：我 沒有向被告買過毒品甲基非他命，都是被告無償提供給我施 用，時間分別為102年12月10日、102年12月15日、103年1月 1日下午約6、7時許，地點都是在台北市中山區林森北路與 錦州街之麥當勞等語綦詳（見偵卷㈠第19、56頁），核與被 告前開自白情節相符。且103年1月15日被告與證人莊家豪分 別係於彼等位於台北市○○區○○○路000巷00號4樓之1A室 及臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號2樓之住處經搜索 查獲，並各自接受員警及檢察官之訊問，此有搜索票、搜索 、扣押筆錄及2人之警詢、偵查筆錄所載內容在卷可佐（見 偵卷㈠第2頁、第5頁至第7頁、第18頁、第24頁至第26頁、 第53、56頁），觀諸該查獲及受訊問過程，彼等在重疊時間 內，分別由不同警員詢問，難認有互為影響而為不實供述之 可能，況證人莊家豪亦於偵查中經檢察官告以偽證罪責並命 具結擔保其證述之可信性，其所為證述復與被告偵查時自承 之情節相符，堪認證人莊家豪上開指證應非虛妄，甚值採信 。被告固否認前揭自白之真實性，然被告於偵訊中並無其所 稱意識不清等情狀，已詳前述，且觀諸被告於檢察官訊問其 有無提供毒品予證人莊家豪施用時，除確認證人莊家豪所述 轉讓甲基安非他命之時間、地點均無誤外，更表示「因為莊 家豪沒有錢，所以我請他用」、「交付安非他命的時間都是 白天，因為我是上晚班，我知道不是在我的上班時間，應該 是在我睡醒之後交的」等具體情節，此有原審103年7月28日 勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第74頁至第75頁），倘非確有 其事，被告豈能如此具體供承其行為動機與客觀事實？因認 此部分仍以被告偵訊時所為，與證人莊家豪於警詢、偵訊中 相符之供述，始為真實可採。是被告上開所辯，應為臨訟卸 責之詞，不足憑信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、按甲基安非他命為安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部 75年7月11日衛署藥字第597627號公告，屬藥事法規範之禁 藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應
依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以 下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。故除轉讓之 第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人 ，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加 重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本 刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021 號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決，本 院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。本件被告各 次所轉讓甲基安非他命之對象既非未成年人，亦無證據證明 各該轉讓數量已逾行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準 所定之淨重10公克以上，依上說明，應論以藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。至被告轉讓甲基安非他命前持有 甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉 讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理， 其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高法院82 年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告上開 3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年 度易字第964號判處有期徒刑5月確定；又因違反毒品危害防 制條例案件，經同法院以96年度士簡字第1488號判處有期徒 刑4月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以 97年度士簡字第524號判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院以 98年度聲字第1259號裁定應執行有期徒刑11月確定，於99年 2月11日縮短刑期假釋出監，於99年7月15日假釋期滿未經撤 銷視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前 受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。
三、原審經詳細審理後，認被告犯轉讓禁藥罪，適用藥事法第83 條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告明 知甲基安非他命為列管之禁藥，對於人體身心健康與社會秩 序危害甚鉅，竟仍漠視法令禁制轉讓予他人施用，不僅助長 禁藥氾濫於社會，更戕害國民身心健康，甚而危害社會秩序
，其行為確屬可議，然考量被告僅轉讓單一對象，危害尚於 可控制之範圍內，兼衡被告犯後態度，暨其犯罪之動機、目 的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處有 期徒刑6月，並定其應執行有期徒刑1年2月。另說明扣案之 甲基安非他命3包（驗餘淨重為2.4476公克），為被告103年 1月1日轉讓所餘，且經鑑驗在卷，有上開交通部民用航空局 航空醫務中心毒品鑑定書可佐，為藥事法第22條第1項第1款 所稱之禁藥，除鑑驗所需部分業經鑑析用罄而滅失外，其餘 部分為本案查扣之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定 ，隨該主刑之後諭知沒收。至於包裝上開甲基安非他命之外 包裝袋共3個，有防止甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功 用，並便於攜帶使用，為被告所有供犯如附表編號3所示犯 行所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，隨該主刑之 後宣告沒收。扣案之甲基安非他命吸食器1組，為被告所有 欲供己施用毒品所用，業據其供述在卷（見偵卷㈠第2頁背 面、原審卷第51頁背面），此外，復查無證據足資證明與本 件各次轉讓禁藥犯行相關，不併予宣告沒收。經核其認事用 法，尚無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持，被告上訴猶 執陳詞空言否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。至被告 上訴狀聲請傳喚證人莊家豪，本院認本案事證已明，無庸再 行傳喚，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 列管之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓毒品之犯意 ，於103年1月10日23時許，在臺北市中山區林森北路某大樓 警衛室內，將第二級毒品甲基安非他命1小包無償轉讓予鄭 敏昌施用，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品及藥事法第83條第1項轉讓禁藥之罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第二級毒品及轉讓禁藥罪嫌，無非
係以被告於偵訊中之供述、證人鄭敏昌之證述、臺北市政府 警察局刑事警察大隊扣押品目錄表、交通部民用航空局航空 醫務中心毒品鑑定書、被告所持用門號0000000000號行動電 話之通訊監聽譯文等，為其論據。
四、被告於原審堅詞否認有於上開時、地轉讓甲基安非他命予鄭 敏昌之犯行，辯稱：其與鄭敏昌係合資共同向藥頭購買等語 。經查：
㈠證人鄭敏昌雖於103年1月16日警詢供稱：「我於103年1月10 日在臺北市○○區○○○路000號大樓警衛室廁所以當日替 曾國楨上班所得（一天新台幣1200元）向曾國楨購買（安非 他命）」、「103年1月10日約晚上11、12時許在台北市○○ 區○○○路000號內警衛室廁所（購買安非他命）云云（見 臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3432號卷，下稱偵 卷㈡，第15頁背面、第16頁）。然於同日偵訊具結作證時， 經檢察官提示前開警詢筆錄交其閱覽後，即改稱「…我們應 該算是合資購買」等語在卷（見同前卷第54頁）。並於原審 審理時證稱：「當時是與被告合資購買，被告沒有跟我收錢 ，我當天是去領工錢，所以我們二人一人1200元，由被告打 電話去買」、「我們是一人1200元，當時是由被告打電話聯 絡，賣的人送毒品過來，就給我們一人一包。我在偵查中也 有說是合資購買」、「（偵查中說被告交付安非他命）意思 是我們合資」、「…我是有問他（指被告）有沒有路子可以 買，所以由他打電話」、「真的是合資購買，今日所述確屬 實在」、「…偵查中沒有問我那麼仔細，所以才沒有講另外 有人送安非他命過來」、「（被告）確實沒有收錢，我跟他 領代班工資1200元，他有交給我，後來大家聊一聊就去買毒 品，等藥頭過來，我就把錢交由曾國禎一起付給藥頭」，並 敘明前開警詢所稱，並非以代班所得向被告購買安非他命之 意（見原審卷第116頁背面、第117頁）。是依證人鄭敏昌前 開供述，已難遽認確有指證被告販賣、轉讓交付毒品情事。 ㈡被告所持有之0000000000號行動電話門號，係自102年12月 28日10時起至103年1月26日10時止經通訊監察，有原審102 年聲監續字第1281號通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑（ 見臺灣臺北地方法院檢察署103年度警聲搜字第49號卷第7頁 至第8頁、第59至80頁），惟觀諸卷附通訊監察譯文（見偵 卷㈡第19頁），並無可資佐證前述轉讓甲基安非他命予證人 鄭敏昌之內容。另前揭毒品鑑定書、臺北市政府警察局刑事 警察大隊扣押品目錄表暨扣案物，亦均難認與被告上開犯行 有關。因認上開事證均不足以補強擔保證人鄭敏昌證述內容 之真實性，自難僅憑證人鄭敏昌所述顯有瑕疵之證詞，遽認
被告有轉讓甲基安非他命予鄭敏昌之事實。
五、綜上所述，本件證人鄭敏昌上開證詞尚非無瑕疵可指，復無 其他補強證據足以擔保其證詞之真實性，檢察官所提之其餘 證據，亦均不足以證明被告有轉讓甲基安非他命予證人鄭敏 昌之事實，依現有事證，尚無法使本院形成被告此部分犯行 有罪之心證。此外，復無其他積極證據足認被告涉有公訴意 旨所指之犯行，即不能證明被告此部分犯罪，原審經詳細審 理後，本於同上理由，就此部分為被告無罪之判決，經核並 無違誤，應予維持。檢察官提起上訴，僅對原審依職權所為 之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事 證以實其說，所言尚屬臆測，本件上訴意旨仍無法推翻原審 此部分之無罪判決，檢察官上訴為無理由，應予駁回。丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如欲對原審及本院均判決無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 沈君融
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 科刑主文 │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 一 │曾國楨於102 年12月10日18│曾國楨明知為禁藥而轉│
│ │時許，於臺北市中山區錦州│讓，累犯，處有期徒刑│
│ │街麥當勞附近，無償轉讓甲│陸月。 │
│ │基安非他命1 小包（尚無積│ │
│ │極證據證明轉讓數量已達行│ │
│ │政院頒訂轉加重其刑之數量│ │
│ │標準所定之公克以上）予莊│ │
│ │家豪。 │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 二 │曾國楨於102 年12月15日18│曾國楨明知為禁藥而轉│
│ │時許，於臺北市中山區錦州│讓，累犯，處有期徒刑│
│ │街麥當勞附近，無償轉讓甲│陸月。 │
│ │基安非他命1 小包（尚無積│ │
│ │極證據證明轉讓數量已達行│ │
│ │政院頒訂轉加重其刑之數量│ │
│ │標準所定之公克以上）予莊│ │
│ │家豪。 │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 三 │曾國楨於103 年1 月1 日18│曾國楨明知為禁藥而轉│
│ │時許，於臺北市中山區錦州│讓，累犯，處有期徒刑│
│ │街麥當勞附近，無償轉讓甲│陸月，扣案之第二級毒│
│ │基安非他命1 小包（尚無積│品甲基安非他命叁包（│
│ │極證據證明轉讓數量已達行│驗餘淨重共貳點肆肆柒│
│ │政院頒訂轉加重其刑之數量│陸公克）及其外包裝袋│
│ │標準所定之公克以上）予莊│共叁只，均沒收。 │
│ │家豪。 │ │
└──┴────────────┴──────────┘
附錄：本案論罪科法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。