臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第3號
上 訴 人
即 被 告 游承穎（原名游進旺）
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地
方法院103年度訴字第55號，中華民國103年3月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4427號、
第4522號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游承穎侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權參年，所得財物甲基安非他命（含袋重共計壹佰叁拾捌點伍公克）及新臺幣捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，甲基安非他命應追徵其價額，新臺幣捌萬元以游承穎所繳回之新臺幣貳拾貳萬貳仟元之中抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以游承穎所繳回之新臺幣貳拾貳萬貳仟元之中抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以游承穎所繳回之新臺幣貳拾貳萬貳仟元之中抵償之。上開宣告主刑部分，應執行有期徒刑捌年拾月。 事 實
一、游承穎於下列行為時間，係基隆巿警察局第一分局偵查隊偵 查佐，負責刑事偵查業務，就所主辦案件查扣之贓證物保管 ，亦屬勤務範圍內之工作事項，係依法令服務於警察機關而 具有法定職務權限之公務員。於民國102年6月11日，該分局 轄下之忠二路派出所，查獲林志雄毒品案件，送至分局由游 承穎承辦，於同年月12日，游承穎以分局名義之基警一分偵 字第0000000000號刑事案件報告書，將林志雄毒品案件移送 臺灣基隆地方法院檢察署，游承穎並於同年月14日，將該案 件扣案之海洛因8包、玻璃球吸食器6個、咖啡色手提包1個 及手機4支等物，繳入臺灣基隆地方法院檢察署贓物庫，其 餘扣案之甲基安非他命5包（含袋共計138.5公克），因總重 量超過100公克，需交由基隆巿警察局鑑識課轉送內政部警 政署刑事警察局鑑驗後，再連同鑑驗報告一併繳入，現金8 萬元，則因當日贓物庫專責人員請假，未能辦理繳入，游承 穎遂將該甲基安非他命5包及現金8萬元帶回，放置在分局的 辦公室內，由其保管。詎游承穎因需錢孔急，竟意圖為自己 不法之所有，於102年7月初某日，將其職務上所保管持有、
前揭非公用而私有之甲基安非他命5包及現金8萬元等物，易 持有為所有，予以侵占入己。其後，即將現金8萬元，用以 償還債務及貼補家用，甲基安非他命部分，則另行起意，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別於102 年10月3日中午12時30分許、同年11月12日夜間8時45分許， 均在基隆巿仁愛區成功一路9號金華飯店1樓、傅豪德的辦公 室內，將其所侵占甲基安非他命中之一部分，先後販賣淨重 17.9510公克、淨重5.081公克數量的甲基安非他命與傅豪德 ，並各收取價款6萬元、1萬2千元。嗣經警接獲檢舉後，循 線追查，游承穎到案後，於偵查及審理時，就上開侵占職務 上持有之非公用私有財物以及販賣第二級毒品等犯罪均自白 ，而循線查悉上情。
二、案經基隆巿警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：就下列被告游承穎之自白，因均未爭執其陳 述之任意性，且又有其他事證足以補強其陳述確屬真實可信 ，自有證據能力。按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音， 如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基 礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院9 3年度台上字第6510號判決意旨參照）。下列行動電話通訊 監察譯文，係經依法聲請核發通訊監察書，此通訊監察譯文 之內容，亦確為受通訊監察人之對話，而本院於審判期日調 查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監察譯文程序 ，依上開說明，自有證據能力。其餘所引被告以外之人於審 判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第24至27頁 ），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋 ，具有證據能力。
二、訊據被告就承辦前揭毒品案件，而將其職務上持有非公用而 私有之甲基安非他命、現金等財物予以侵占入己，以及將其 中部分的甲基安非他命，用以販賣與傅豪德2次等情，迭於 偵查、原審及本院審理時自白不諱（見102年度偵字第4427 號卷㈡第35至39頁，原審卷第66頁，本院卷第23頁反面）， 而被告受理前揭毒品案件保管持有上開扣案物品等情，則有 林志雄毒品危害防制條例案件的刑事案件報告書、扣押物品 目錄表、證物照片等附卷可稽（見102年度偵字第4427號卷
㈠第176至183頁），又被告2次販賣甲基安非他命與傅豪德 乙節，則據證人傅豪德於警詢及偵查時證述明確（見102年 度偵字第4427號卷㈠第18至21、159頁反面至160、163頁，1 02年度他字第1102號卷第19頁至20頁），並有102年10月3日 、11月12日被告2次販賣甲基安非他命與傅豪德之現場監視 錄影暨翻拍照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品初 步鑑驗照片、員警實施通訊監察所製作之102年11月12日監 聽譯文等在卷足憑（見102年度偵字第4427號卷㈠第24至27 、30至142頁），本件自傅德豪處扣得被告於102年10月3日 、11月12日販賣之甲基安非他命各一包，經送由交通部民用 航空局航空醫務中心鑑定結果，均含甲基安非他命成分，有 該醫務中心102年10月31日出具之航藥鑑字第00000000號、1 02年11月25日出具之航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書可按 （見102年度偵字第第4427號卷㈡第63至66頁），參以被告 是將職務上持有保管之甲基安非他命侵占後販賣，故被告在 無成本之情形下，賣販甲基安非他命並取得價款，其主觀自 有藉以牟利之意圖。是綜上各情，足以佐證被告之任意性自 白確與事實相符。從而本件事證明確，應依法論科。三、被告將上開職務上所保管持有之物據為己有，核其此部分所 為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有 非公用私有財物罪。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規範的第二級毒品。是被告其後2次販賣甲 基安非他命與傅豪德，此部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前後持有毒品 的低度行為，均為販賣的高度行為吸收，不另論罪。檢察官 起訴書認為被告是基於二個犯意，分別侵占現金8萬元及甲 基安非他命，惟依被告的自白，其係基於一個犯意同時侵占 後分次處理，而卷內並無其他積極證據可以證明被告有檢察 官起訴書所指的2個侵占行為，此部分事實既仍有可疑之處 ，自應從有利於被告的認定，認為被告是一個侵占行為。又 刑法第55條所規定一行為觸犯數罪名，學理上所謂想像競合 犯，係以一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個法 益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行 數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立 ，必須出於一行為為必要。查，被告將其職務上所保管之物 予以侵占入己後，其侵占之行為即已完成，故嗣後所為之各 次販賣甲基安非他命，核屬另行起意，且為各自獨立之行為 ，是被告所犯上開各罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併 罰（最高法院103年台上字第424號判決意旨參照）。按「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告就上 開二次販賣第二級毒品犯罪，於偵查、原審及本院審理中均 自白不諱，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。按貪污治罪條例第8條第2項前段規 定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。是犯該條例第四條 至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自 動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。查 ，被告上開侵占之現金8萬元，業經被告之妹妹游家妤代為 繳回入國庫，有臺灣基隆地方法院自行收納款項收據可按（ 見原審卷第77頁）。就甲基安非他命部分，被告就此雖於原 審審理時陳稱：其中部分甲基安非他命先於102年8月中某日 委託已死亡之朋友先行販賣，分得現金7萬元，再將剩餘之 甲基安非他命，分別販賣予傅豪德，取得6萬元、1萬2千元 等語（見原審卷第11頁），被告並依此於本院前審時繳納上 開販毒所得共14萬2千元（見本院103年度上訴字第1454號卷 第45頁所附贓證物款收據）。然就被告所陳委託業已死亡朋 友先行販賣得款7萬元云云，卷內並無相關補強事證可佐， 且以本件被告侵占所得甲基安非他命數量，含袋重共計138. 5公克，而就被告前揭販賣與傅豪德情形，淨重17.9510公克 是得款6萬元，淨重5.081公克是得款1萬2千元，已如前述， 則以此計算，其所陳先前委託已死亡友人販賣的數量，當明 顯逾販賣與傅豪德甚多，得款竟僅7萬元，反而不及販賣與 傅豪德所得款項，此顯不相當且不合理，是被告此部分的陳 述，非無可疑之處，自難認其上開於本院前審時所繳納的款 項14萬2千元，即是侵占甲基安非他命所得之對價。惟本院 念及被告前揭設法自動繳交不法侵占所得情形，參酌甲基安 非他命是法所規範禁止買賣的毒品，並無一定的市價可以參 酌，故以被告前揭販賣甲基安非他命與傅豪德的客觀事實， 認為淨重5.081公克、售價是1萬2千元的計算基準，對於被 告較為有利，且檢察官就此亦表示沒有意見（見本院卷第43 頁），則依此計算，本件被告侵占甲基安非他命的合理對價 應為32萬7千137元（12,000÷5.081≒2,362元，元以下四捨 五入，2,362×138.5＝327,137），扣除掉被告前揭已繳交 的14萬2千元，被告應再繳交18萬5千137元，惟被告迄今仍 無力繳交，有辯護人104年5月25日陳報狀可按。綜此，被告 就所犯侵占職務上持有非公用私有財物罪雖於偵查中自白， 但因未繳交所侵占財物的全部所得，按上說明，自不合於貪 污治罪條例第8條第2項前段規定的減刑要件。本件被告身為 警務人員，知法犯法，固有不該，惟刑事審判旨在實現刑罰
權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦 予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。本院審酌被告是因為需錢 孔急，一時失慮致罹重典，且以被告前揭在偵查、審理時， 已經自白犯罪，又有設法自動繳交不法所得的情形，足見其 已深表悔悟之意，而本件被告所犯貪污治罪條例第6條第1項 第3款之侵占職務上持有非公用私有財物罪，在別無法定減 輕事由下，其最低度刑則為有期徒刑5年，是二者比例權衡 後，確有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上 說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，就被告此部 分所犯侵占職務上持有非公用私有財物罪，爰依刑法第59條 之規定，予以酌減其刑。至於被告所犯販賣第二級毒品罪， 因有前揭法定減輕事由，已無所謂「科以最低度刑仍嫌過重 」之情輕法重情形，自無併予酌減其刑必要，附此說明。四、原審經審理結果，認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟就被告所犯貪污治罪條例部分，被告於本院前審審理 時，有如前述設法自動繳交不法侵占所得財物的情形，此為 原審量刑時未及審酌的事項，且原判決就被告所犯侵占職務 上持有非公用私有財物罪，未及審酌被告有刑法第59條酌量 減輕其刑之情形，亦未就被告此部分不法侵占的財物，依貪 污治罪條例第10條規定為沒收諭知，均有未當。就被告所犯 毒品危害條例部分，原審就被告販賣第二級毒品前後持有的 行為，為何不另論罪，漏未說明，理由容有不備，又販賣罪 ，所販賣之毒品，既已交付買受人，該毒品自應於買受人所 犯之罪案中諭知沒收（最高法院98年度台上字第1223號判決 意旨參照），本件被告販賣甲基安非他命與傅豪德，既因販 賣完成而交付，即屬傅豪德所有，按上說明，應於傅豪德所 犯之案件中宣告沒收銷燬，原審卻就自傅豪德處扣案之甲基 安非他命淨重17.9510公克部分，併在被告此部分所犯販賣 第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬，自有未洽，又被告有如前 述繳交此部分販賣得品所得情形，此為原審量刑時未及審酌 事項。是被告上訴意旨，指摘原判決未及審酌前揭自動繳交 不法侵占所得財物與販賣毒品所得情形，量刑有所不當，非 全無理由，且原判決另有前揭可議之處，自屬無可維持，本 院應予撤銷改判。爰審酌被告身為警務人員，本應廉潔自持 ，竟未恪盡職守，反為圖私利，將所保管扣案之非公有現金 及毒品予以侵占入己，嚴重影響國家公務員之形象，悖於民
眾之信任，又明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格 查禁之違禁物，販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而 無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪 ，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程 度之危害，惟念及被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承 犯行，且深表悔悟，且有如前述設法自動繳交犯罪所得情形 ，兼衡其犯罪之動機、目的、方式、育有三子之家庭及狀況 、素行、智識程度等一切情狀，就被告所犯上開各罪，分別 量處如主文第2項所示之刑，就所犯貪污治罪條例部分，並 依同條例第17條之規定，宣告褫奪公權，就各罪所宣告主刑 部分，並依法定其應執行之刑如主文第3項所示。按犯貪污 治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並 依其情節分別沒收或發還被害人，前項財物之全部或一部無 法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條 例第10條第1、第3項定有明文。又所謂所得財物，應予追繳 ，係指因犯罪而直接取得之財物而言（最高法院86年度台上 字第5257號判決意旨參照）。本件被告侵占所得之財物即甲 基安非他命5包及現金8萬元，因未扣得原物，故屬未扣案， 且此等物品均係林志雄另案犯罪所得，自不應予以發還，是 此部分均應依前揭規定，在被告所犯侵占職務上持有非公用 私有財物罪項下，諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時 ，就甲基安非他命部分，因被告未能繳回所得對價，已如前 述，故應追徵其價額，就現金部分，被告既有如前述繳交所 得款項（80,000＋142,000＝222,000），應就此部分所繳回 的款項中抵償之。按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危 害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告雖有如前述繳 交販賣毒品所得情形，但究非被告販賣第二級毒品與傅豪德 直接所得款項，此僅係被告為配合及簡化判決確定後執行沒 收犯罪所得之程序，而預先將其財產提供進行查扣，是仍應 認本件販賣毒品所得未據扣案（本院102年法律座談會刑事 類提案第20號研討結果參照），故均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，分別在其所犯販賣毒品罪項下宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以被告前揭所繳回的款項中 抵償之。上開宣告褫奪公權及沒收之從刑，依刑法第51條第 9款、10款之規定，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第3款、第17條、第10條第1項、第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、
第1 9條第1項，刑法第11條、第37條第2項、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 林儀蓁
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。