臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第697號
上 訴 人
即 被 告 黃田銓
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度
易字第850號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第4444號，移送併辦案號
：103年度偵字第5446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃田銓共同毀壞安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。 犯罪事實
一、黃田銓與朱建鴻（業經臺灣新北地方法院以103年度審易字 第1307號判決判處有期徒刑10月確定）因缺錢花用，共同基 於為自己不法所有之犯意聯絡，謀議由黃田銓提供行竊之作 案目標，朱建鴻下手行竊，黃田銓在店外接應及事後朋分贓 物。謀議既定，渠等於民國102年11月1日凌晨3時27分許， 由黃田銓騎乘車號000-000重型機車搭載朱建鴻前往新北市 土城區明德路1段29巷口之便利商店，並向朱建鴻指明位於 新北市○○區○○路0段00巷0號1樓由鄭梅婷經營之派克雞 排店（下稱本件雞排店）作為行竊目標，朱建鴻即以徒步方 式前往本件雞排店，再以自備鑰匙1支（業已滅失）撬開破 壞鐵捲門控制器開關鐵盒之安全設備，按下鐵捲門控制器以 拉起鐵捲門之方式，進入本件雞排店內竊取櫃臺抽屜內之現 金新臺幣（下同）共計10萬5,050元及老虎鉗1支，朱建鴻並 將電腦螢幕之線路拆除，以俾伺機再行進入搬取，朱建鴻得 手後隨即撥打電話聯絡黃田銓，並將上開竊得之部分現金交 由騎乘機車在店外等候接應之黃田銓帶離現場，朱建鴻原打 算承前同一竊盜犯意，返回本件雞排店內接續竊取上開已拆 除電源線之電腦螢幕，因黃田銓以風險太高勸說阻止，始未 再將電腦螢幕搬離現場，同日凌晨3時33分許，黃田銓並與 朱建鴻一起搭乘計程車前往位於新北市○○區○○路0段000 號之探索汽車旅館朋分竊盜所得之贓款。嗣鄭梅婷於同日上 午9時30分許，前往本件雞排店開門營業時，發現遭竊並報 警處理，始查悉上情。
二、案經鄭梅婷訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告黃田銓具狀上訴主張證人即另案共同被告朱建鴻不利被 告之證述，純屬傳聞，不具有證據能力等語。經查：
(一)證人即另案共同被告朱建鴻於104年1月26日原審所為之證詞 ，乃證人就其親自見聞之經歷，於審判中向法院所為之陳述 ，並非被告以外之人於審判外之陳述，性質上與傳聞證據有 異，且業經原審法院命證人於供前具結，並由被告充分行使 對質詰問權，有原審審判筆錄可佐（見原審卷第147-150頁 正面、152頁），依法自得作為證據。被告主張為傳聞證據 ，而無證據能力一節，並非可採。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人即另案共同被告 朱建鴻於103年3月10日檢察官偵查時所為之證詞，係經檢察 官告知具結義務及偽證之處罰後，經證人朱建鴻於供前具結 後所為之陳述，此有上開偵訊筆錄及證人朱建鴻出具之結文 等附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第444 4號偵查卷〈下稱偵一卷〉第63-65頁）。被告迄至本件言詞 辯論終結前，並未舉證檢察官於偵查中訊問時有何不法取供 ，或證人朱建鴻於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之外部 情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人朱建 鴻於偵查中所為之陳述，具有證據能力。被告主張證人朱建 鴻於偵查中不利其陳述部分，純屬傳聞，不得作為證據，非 有可採。
(三)證人朱建鴻所為之陳述，除上開經本院認定具有證據能力者 外，其他於警詢、偵查中所為之陳述，就被告而言均為傳聞 證據，被告既上訴爭執無證據能力，且查無其他可資作為證 據之例外情形，依法均不得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查被告於本院審理時經合法傳喚，無 正當理由而未到庭，惟本判決下列所引用之被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告 於原審均同意作為證據（見原審卷第146-151頁反面），本 院審理時檢察官亦表示不爭執其證據能力（見本院卷第46-4 8頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均 係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性 ，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據 使用均屬適當，應認均有證據能力。
三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告上訴否認竊盜犯行，辯稱：⑴、朱建鴻於案發後曾恐嚇 伊，要求伊拿出5萬元，否則要扯伊下水，⑵、朱建鴻年紀 比伊大，豈有可能受伊指示行竊，⑶、伊未曾去過本件雞排 店，與店家不相識，店家所稱遺失金額也與朱建鴻所述不合 等語。經查：
(一)本件雞排店於102年11月1日凌晨，遭他人以破壞鐵捲門控制 鎖之方式入內行竊，並受有上開財物之損失一節，業據證人 即告訴人鄭梅婷於警詢中指證：伊於102年11月1日早上9時3 0分許，發現雞排店鐵捲門鑰匙孔遭破壞，進去後發現抽屜 內的錢被偷走，失竊物品包括貨款8,000元、整個月營業額9 萬元、零錢5,000元、娃娃機分款2,000元、計算機上的50元 零錢及老虎鉗1支，電腦遭弄壞等語在卷（見偵一卷第15-16 、18頁），且有新北市政府警察局土城分局金城派出所受理 各類案件紀錄表在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第5446號偵查卷〈下稱偵二卷〉卷第15頁），此部 分事實，可堪認定。
(二)被告與朱建鴻因缺錢花用，共同謀議由被告提供作案目標， 並搭載朱建鴻前往本件雞排店後，推由朱建鴻進入行竊，被 告則在店外接應，竊盜財物得逞後由朱建鴻將部分現金交由 被告帶離現場，嗣朱建鴻欲再搬取已拆除電源線之電腦螢幕 時，因被告勸阻而放棄，被告並與朱建鴻一同搭乘計程車前 往上開探索汽車旅館朋分贓款等事實，業經證人朱建鴻於偵 查及原審審理具結證稱：案發當天伊去被告家裡樓下聊天， 2人聊到日子不好過，缺錢花用，被告就告訴伊本件雞排店 可以行竊，被告說他曾到這家店買過雞排及飲料，所以很清 楚金錢擺放的位置就在櫃臺下面的抽屜，所以伊等就選定這 間店行竊，被告先騎乘機車載伊到本件雞排店附近，並指出 本件雞排店給伊看，伊就下車用走的過去，伊用自備鑰匙將 控制鐵捲門電門的盒子打開後按開鐵捲門進入店內，伊是一
個人進入店內，在店內偷到紙鈔大約10萬元，還有用水桶盛 裝的零錢，伊偷完之後就打電話詢問被告在哪裡，被告說伊 出來就可以看到，伊開門就看到被告騎乘機車在門口等伊， 伊把裝有零錢的水桶交給被告，被告說要先把重的零錢拿去 放，然後會叫計程車回來載伊，伊有跟被告說一起回去店內 偷電腦螢幕，但是被告說太危險了他不要去，伊就沒有再回 去店內偷電腦螢幕，之後伊在派克雞排店對面的便利商店喝 飲料等被告，被告有叫計程車回來載伊，伊與被告一起搭計 程車到探索汽車旅館，到旅館後伊拿出一部分的紙鈔與被告 對分，分完紙鈔之後伊有先離開汽車旅館，快到中午的時候 伊才再回去汽車旅館，被告就拿給伊一袋大約2,700元的零 錢等語綦詳（見偵一卷第62-64頁、原審卷第147-150頁）， 且經被告於檢察官警偵訊、原審審理時坦承：「（問：你是 否知道朱建鴻有於上述時間〈按指102年11月1日3時27分許 〉行竊派克雞排店？）我知道。（問：為何你知道？）當天 我騎機車載他去派克雞排店的旁邊7-11巷口。...我就隨便 找個地點，看有沒有鐵捲門可以開的，我就跟他去巷口看， 然後就下車去派克雞排店。...朱建鴻第1次偷完，他把錢.. .拿給我，跟我說他還要進去偷電腦還有螢幕，叫我幫他攔 計程車，到派克雞排接他...。（問：你與朱建鴻去金城路 探索旅館做何事？）他說要去算錢。...（問：你是使用何 機車載朱建鴻前往？）我使用我的NCH-921重機車載他。（ 問：為何離開時要搭計程車？）當天下雨。（問：你是否知 道朱建鴻行竊方式？如何進入派克雞排？）開鐵捲門開關」 、「...他（按指朱建鴻）找我去幫他把風，我...就帶朱建 鴻到派克雞排店前面去看看，朱建鴻就下車了...。（問： 你當時知不知道朱建鴻要去偷東西？）知道。...（問：有 無幫朱建鴻保管贓物？）朱建鴻進去派克雞排偷完之後，叫 我過去載他，我過去時，朱建鴻拿了一桶零錢及一包現金， 朱建鴻說他將店內的電腦螢幕的線路都已經拆下了，叫我幫 他搬，我說不要，朱建鴻就叫我幫他攔計程車，然後將一桶 零錢及現金交給我，我當時知道這是偷來的東西...。（問 ：後來你有無跟朱建鴻探索汽車旅館？）有」、「我有騎機 車搭載朱建鴻到派克雞排店附近，之後朱建鴻才用走的進入 派克雞排店，我知道朱建鴻要去偷東西，...朱建鴻偷竊完 之後有將零錢交給我，之後我們一起搭計程車去探索汽車旅 館，在汽車旅館內有分鈔票及零錢」等語在卷（見偵一卷第 2頁反面-4頁、59頁反面、原審卷第117頁反面、151頁正面 ），且於原審對於「朱建鴻於102年11月1日凌晨3時27分許 ，前往新北市○○區○○路0段00巷0號1樓鄭梅婷所經營之
派克雞排店，再由朱建鴻以自備鑰匙插入破壞電捲門鑰匙孔 後，進入該店竊取抽屜內之現金共計10萬5,050元及老虎鉗1 支得手，並將電腦主機之電源線拆除未搬離現場而未得手， 於同日凌晨3時33分許，朱建鴻與黃田銓再共同搭乘計程車 前往探索汽車旅館清點竊得之財物」等事實，亦表示不爭執 （見原審卷第117頁反面-118頁正面），並有本件雞排店門 前及探索汽車旅館櫃臺處之監視錄影畫面翻拍照片共6張、 探索汽車旅館提供朱建鴻投宿時提供之身分證畫面等附卷可 參（見偵一卷第21-22頁）。足認被告對於證人朱建鴻上開 行竊過程不僅「事前」知情，該行竊目標之本件雞排店，亦 係被告提供並以上開機車搭載朱建鴻前往，且於「事中」在 店外接應及「事後」朋分贓物之情事甚明。被告事前向朱建 鴻提供本件雞排店作為行竊目標，且於案發時之深夜時刻騎 乘機車搭載朱建鴻前往，顯見被告確有提供作案目標之訊息 ，並且對於朱建鴻下手行竊一節基於提議及謀劃之主導地位 ，被告辯稱朱建鴻非受其指示前往竊盜一節，顯與事實不合 ，難以採信。況被告迭於警偵訊及原審自承明知朱建鴻進入 本件雞排店係為行竊財物，亦知悉朱建鴻案發時交付之現金 ，係行竊所得之贓物，被告竟於朱建鴻竊得上開財物時，適 時出現在店外接應，並與朱建鴻搭乘計程車前往探索汽車旅 館清點竊盜所得，益證被告就朱建鴻上開竊盜所為，確有事 前之共同謀議、事中之行為分擔及事後之朋分贓物。被告與 朱建鴻於案發時之凌晨深夜時刻，先接應收受朱建鴻竊得之 部分現金，並一同攜帶贓物搭乘計程車前往探索汽車旅館， 衡情其等目的應係為清點及朋分贓物，否則被告絕無一同前 往之理。足證證人朱建鴻證稱被告有朋分贓物一節，應屬可 信。被告前於偵查及原審辯稱其未分得任何贓物一節，與經 驗法則有違，難以採信。
(三)本件雞排店於上開時、地遭竊損失10萬5,050元及老虎鉗1支 等財物，電腦螢幕之電源線亦已遭拆除破壞一節，業經證人 即告訴人鄭梅婷於警詢中指證如前，證人即另案被告朱建鴻 於原審證稱：「（問：是否印象在店裡面偷到多少錢？）紙 鈔部分大約10萬元，還有零錢不清楚，這要問店家」等語（ 見原審卷第147頁反面），就其竊盜所得之現金數額，固或 因時間久遠記憶不清，或因當時未經精確計算，而與告訴人 所指損失金額有些出入。然徵之告訴人與被告、朱建鴻均無 仇隙，衡情當無甘冒誣告罪責而故為不實指控之動機，堪認 屬實。被告上訴辯稱：伊未曾去過本件雞排店，與店家不相 識，店家所稱遺失金額也與朱建鴻所述不合等語一節，與其 前揭警、偵訊及原審所為之供述明顯矛盾，難以憑採。
(四)至被告所指證人朱建鴻於案發後曾向其索取5萬元一節，固 經證人廖書賢於原審證述：「...朱建鴻說要跟被告黃田銓 拿一筆錢，才要放過他，才不會咬黃田銓這件竊盜案件」等 語在卷（見原審卷第135頁正面），而堪認屬實；惟證人朱 建鴻上開說詞係為打算獨自承擔上開竊盜犯行，承諾不供出 被告為共犯之前提下，要求被告出錢供其委任律師，此經證 人朱建鴻於原審證述在卷（見原審卷第149頁反面），其此 部分說詞與經驗法則尚無違背，再徵之被告於朱建鴻102年1 2月29日向警方供出與被告共犯上開竊盜犯行後，被告旋於 翌日到案向員警供承：「（問：當時是由何人提議？如何前 往？如何分工？）是我提議要去...雞排店行竊的。是我騎 乘普重機NCH-921載朱建鴻前往的。到達該處所後，由朱建 鴻前往行竊，我騎乘機車到7-11便利商店等他」等語在卷（ 見偵二卷第4頁反面），益證證人朱建鴻所指上情，確非子 虛，並非為報復向被告索取5萬元未果所為虛構之詞。是被 告上訴辯稱：朱建鴻於案發後曾恐嚇伊，要求伊拿出5萬元 ，否則要扯伊下水一節，縱屬非虛，然證人朱建鴻上開證詞 ，經核既與綜合評價包括被告上開供述在內之其他事證勾稽 相符，而堪信屬實，自難作為有利被告辯解之認定。(五)按凡具有共同犯意，並依此犯意，實施犯罪，縱於實施時未 曾參與，亦應認為共犯，是事前同謀，事後得贓，應為共同 正犯（司法院院字第1905號解釋參照）。又按共同正犯，係 共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與 犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之 意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之 意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦 均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其 責任（司法院釋字第109號解釋理由書參照），此即學理所 稱之「共謀共同正犯」。94年2月2日修正公布，自95年7月 1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排 除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共 謀共同正犯」之存在（刑法第28條立法理由參照）。本件被 告與朱建鴻因缺錢花用，由被告提供行竊目標，並騎乘機車 搭載朱建鴻前往本件雞排店附近，被告於朱建鴻進入行竊時 ，在外等候接應，待朱建鴻行竊得手後，再將竊得之部分現 金帶離現場，又與朱建鴻一起搭乘計程車前往汽車旅館清點 分贓，而有事前之共同謀議、事中之行為分擔及事後之朋分 贓物等情事，業經本院認定如前，足認被告主觀上確有以自
己共同犯罪之意思，參與上開提供及搭載共犯朱建鴻前往作 案地點附近、接應收受贓物及朋分贓物等犯罪構成要件以外 之行為分擔，並由朱建鴻在共同謀議計畫之範圍內，著手實 行竊盜之犯罪行為，為共謀共同正犯，應對共同計劃謀議範 圍內所發生之全部結果，負共同正犯之責。
(六)本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。被告上 訴具狀聲請本院傳喚：⑴、證人廖書賢，證明本件犯罪乃朱 建鴻1人所為，⑵、新北市政府警察局中和分局蕭姓警員， 證明朱建鴻曾向伊要脅5萬元供其聘請律師，否則就會對伊 為虛偽不利之陳述，⑶、被害人鄭梅婷，證明朱建鴻所述犯 罪金額與被害人所述之損失金額不一致；惟本院認此等待證 事實均已明確，並無再行調查之必要，聲請應予駁回。二、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指門 扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如 門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門均屬之（最高 法院55年台上字第547號判例、78年度台上字第4418號判決 意旨參照）。查本件共犯朱建鴻以自備鑰匙破壞本件雞排店 之鐵捲門控制鎖後，開啟鐵捲門入內行竊，係屬毀壞具有隔 絕防閑作用之安全設備。是核被告所為，係犯刑法第321條 第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。檢察官移送併辦部分， 與起訴之犯罪事實，具有事實上同一案件關係，本院自應併 予審究；惟移送併案意旨指稱被告與朱建鴻竊盜所得現金10 萬8,000元部分，與告訴人鄭梅婷所指上情不合，應屬誤會 。
(二)被告與朱建鴻就上開犯行，均係以自己共同犯罪之意思，而 有事前共謀之犯意聯絡，及事中行為分擔、事後朋分贓物， 應論以共同正犯。朱建鴻就上開電腦螢幕部分，業已拆除電 源線路，然因被告勸阻而未再進入搬取，始告不遂，此部分 所為與上開竊取現金、老虎鉗得逞部分，乃係基於同一竊盜 之犯意為之，為整體竊盜既遂行為之一部分，不另論罪。(三)被告前於：⑴、99年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以 99年度易字第2724號判決判處有期徒刑1年，並經本院以100 年度上易字第386號判決駁回上訴確定，⑵、同年間再因詐 欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第1028號判決 判處有期徒刑4月確定，上開2罪經新北地方法院以100年度 聲字第2289號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，甫於 101年7月15日縮刑期滿執行完畢，有本院之被告前案紀錄表 在卷可稽（見本院卷第20頁反面-21、23頁反面），其於受 有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上
之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑。三、本院撤銷改判之理由：
(一)原審以被告上開共同毀壞安全設備竊盜罪之事證明確，據以 論罪科刑，固非無見；惟查：⑴、原判決就被告與朱建鴻共 同謀議推由朱建鴻入內行竊，並已著手拆除竊取電腦螢幕之 電源線路而實行竊盜，因遭被告勸阻而未搬離一事，漏未審 酌，此部分犯罪事實業經起訴，有已受請求之事項未予判決 之違誤，⑵、原判決就被告如何與朱建鴻「共謀」上開犯罪 之犯罪事實，僅於理由中說明，而未於事實中記載，亦有未 洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議 ，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告除上開構成累犯之前科外，其前於92、93年間， 另因竊盜案件，先後經臺灣新北地方法院以92年度板簡字第 408號、臺灣臺北地方法院以93年度簡字第631號判決各判處 拘役59日、有期徒刑3月確定，足認其素行非佳，被告於行 為時正值青壯，不思循正途賺取報酬，因缺錢花用，竟共同 謀議由朱建鴻以毀壞鐵捲門控制器開關鐵盒之方式竊取他人 財物，嚴重破壞社會治安及他人之財產法益，犯後推諉矯飾 卸責，未見有何悔意，兼衡被告於警詢自述受有高職肄業之 教育程度、小康之家庭經濟狀況（見偵二卷第2頁正面）、 犯罪之手段、參與犯罪之分擔程度及所竊取財物之價值等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至共同正 犯朱建鴻於行為時持以犯罪所用之自備鑰匙1支，並未扣案 ，且經其於原審另案審理中供稱該鑰匙已經丟棄，有臺灣新 北地方法院103年度審易字第1307號判決可佐（見原審卷第 86頁正面），現今是否仍然存在，並不明確，而該鑰匙之價 值不高，沒收該鑰匙，對於報應或嚇阻被告再犯之功能，遠 不及於執行機關為執行沒收而耗費之成本，本院因認無宣告 沒收之必要。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。