侵占等
臺灣高等法院(刑事),上易字,104年度,516號
TPHM,104,上易,516,20150526,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第516號
上　訴　人
即　被　告　陳靜樺
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字
第793號，中華民國104年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署102年度偵字第19326號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳靜樺自民國98年9 月間起受僱於王俊雄所經營址設桃園縣 新屋鄉○○路0 段000 巷00號（現改制為桃園市新屋區○○ 路0 段000 巷00號）之「伊萊克頓化妝品貿易有限公司（下 稱伊萊克頓公司）」擔任美容師，負責伊萊克頓公司化妝品 之銷售、收取貨款及提供美容業務，為從事業務之人。另陳 靜樺自99年4月起與王俊雄交往進而成為男女朋友關係並同 居，王俊雄遂將其所有聯邦銀行高榮分行帳號000000000000 號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）之提款卡及密碼交由陳靜樺代 為保管，並委請陳靜樺代為處理其生活上之存、匯款事務。 詎陳靜樺竟為下列犯行：
㈠、陳靜樺意圖為自己不法所有，基於以不正方法由自動付款設 備取得他人之物之接續犯意，利用代王俊雄保管聯邦銀行提 款卡之機會，未得王俊雄同意，接續於附表提領時間欄所示 之時間，在臺灣地區不詳地點之自動櫃員機，持王俊雄聯邦 銀行帳戶之提款卡，冒充王俊雄提款並輸入提款卡密碼，致 該等自動櫃員機誤認其為王俊雄本人或經授權之人操作提款 手續，而以此不正方法，接續由自動櫃員機盜領王俊雄聯邦 銀行帳戶內如附表提款金額欄所示之金額，共計盜領新臺幣 （下同）45萬元得逞並挪為己用。
㈡、王俊雄於102 年2 月28日自址設高雄市○○區○○○路00號 「奈是達國際事業股份有限公司（下稱奈是達公司）」之負 責人楊芷彤處收受伊萊克頓公司應付貨款面額1萬3,000元之 支票1紙（票號：BB0000000號，到期日102年3月31日，下稱 系爭支票），並交由陳靜樺委託其代為存入王俊雄聯邦銀行 帳戶內，詎陳靜樺竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意 ，於102年4月1日某不詳時間，將系爭支票存入其所申辦玉 山銀行中壢分行帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行 帳戶）內，而將上開款項侵占入己。
㈢、陳靜樺另於102 年4 月3 日自經營個人美容工作室之呂雅樺 處收受伊萊克頓公司銷售化妝品貨款3,560 元，其本應於扣



除所應得之員工銷售折讓款項2,670 元後，將剩餘之890 元 存入王俊雄之聯邦銀行帳戶內，詎陳靜樺竟意圖為自己不法 所有，基於業務侵占之犯意，未依王俊雄之指示將上開890 元存入聯邦銀行帳戶，而將該筆款項侵占入己。㈣、王俊雄嗣因伊萊克頓公司帳目不清與陳靜樺發生爭執，並於 102 年5 月12日請陳靜樺搬離伊萊克頓公司位於桃園縣中壢 市○○○街000 號之服務據點（後改制為桃園市中壢區○○ ○街000 號，下稱伊萊克頓公司服務據點），詎陳靜樺於同 年月13日某不詳時間，另意圖為自己不法所有，基於竊盜之 犯意，於搬離伊萊克頓公司服務據點之際，趁機竊取放置於 服務據點內之電視2 台、平板電腦1 台。
二、案經王俊雄訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第37 頁反面至38頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據 （卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排 除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本 院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳靜樺矢口否認有上揭以不正方法由自動 付款設備取得他人財物、侵占、業務侵占及竊盜等犯行，辯 稱：伊與王俊雄自99年4、5月間起開始交往，之後更同居在 一起，有關食衣住行的開銷以及公司的收入、支出都是由伊 全權處理，兩人也共用告訴人聯邦銀行帳戶中的金錢。事實 欄㈠部分，伊確實有保管告訴人王俊雄之聯邦銀行帳戶提款 卡，也有於附表提領時間欄所示之時間，提領附表提領金額 欄所示之45萬元，惟提領的45萬元，其中20萬是告訴人同意



幫伊支付的和解金，剩餘21萬3,629元是伊先幫告訴人代墊 車貸，之後再提領取回，剩下3萬餘元是伊代墊的兩人花費 ，都有經過王俊雄同意。事實欄㈡部分，伊確實有將系爭支 票存入伊所有玉山銀行帳戶內，惟當時公司之營收及伊之生 活開銷都混在一起，有時候伊會用伊的錢去支付公司的費用 ，因此伊將此支票存入伊之帳戶並提領以抵銷伊之前之代墊 款。就事實欄㈢部分，伊確實有收到呂雅樺交付的貨款3,56 0元，但在伊與告訴人交往期間，告訴人有同意如果伊賣出 去的化妝品，對價都歸伊所有，雖然伊本次所賣出的化妝品 是由告訴人去進貨，伊並沒有出資購買，但因為伊與告訴人 是男女朋友關係，所以這筆錢全部都應該是歸伊所有。事實 欄㈣部分，平板電腦是告訴人買來要送給伊使用的，電視兩 台雖然王俊雄沒有說要送給伊，但因為當時伊與告訴人同居 ，金錢方面沒有區分的很清楚，伊認這兩台電視應是屬於伊 的等語。
二、經查：
㈠、就事實欄㈠部分：
⒈查被告自98年9 月間起任職於伊萊克頓公司擔任美容師，而 被告自99年4 月起與告訴人交往成為男女朋友關係，告訴人 旋將其聯邦銀行帳戶之提款卡、密碼交由被告保管，另由被 告負責管理伊萊克頓公司之帳目支出、存匯等事宜，告訴人 另以被告名義貸款購買車號0000-00 號自用小客車供兩人代 步使用，惟該分期付款均由告訴人所繳納，另兩人自99年4 月起同居於告訴人位於新屋之住所，嗣又搬至位於桃園市中 壢區之伊萊克頓公司服務據點，直至101 年9 月間告訴人始 搬離該處，惟被告仍居住於該址。而被告於附表提領時間欄 所示之時間，自設置於臺灣地區不詳之自動櫃員機，提領如 附表提領金額欄所示之金額（共45萬元），嗣經告訴人發現 後於102 年2 月間將聯邦銀行提款卡取回等情，業經證人即 告訴人王俊雄於偵查及原審審理中證述明確（見他字卷第40 至46頁；偵字卷第8頁；原審易字卷第45頁正面至第52頁正 面），經核與證人呂雅樺於偵查中之證述（見他字卷第48至 49頁；偵字卷第49頁）、證人游曉微於偵查中之證述均相符 合（見偵字卷第105頁），且有伊萊克頓公司營利事業登記 證（見他字卷第3頁）、伊萊克頓公司登記資料查詢及公司 登記表（見他字卷第4至5頁）、告訴人戶口名簿（見他字卷 第6頁）、聯邦銀行帳戶存摺影本及明細（見他字卷第8至9 頁、第53頁；原審易字卷第54至61頁）、車號0000-00號自 用小客車車輛詳細資料報表（見他字卷第52頁、第117頁） 、電視機保證書（見偵字卷第11頁）、車號0000-00號自用



小客車行照影本（見偵字卷第28頁、第44頁）、順益汽車分 期付款繳費單（見偵字卷第42至43頁）、伊萊克頓公司專業 皮膚諮詢卡（見偵字卷第54至83頁）、伊萊克頓公司客戶銷 退貨明細表（見偵字卷第84至96頁）、被告玉山銀行帳戶交 易明細（見偵字卷第98頁）、被告玉山銀行帳戶存摺影本（ 見偵字卷第131頁）、被告勞保投保資料（見偵字卷第133至 136頁）、順益汽車股份有限公司103年9月20日順法桃苗103 字第53號函（見原審易字卷第24至26頁）、彰化銀行北門分 行103年10月2日彰北門字第0000000000號函（見原審易字卷 第30頁）、玉山銀行103年10月2日玉山個（存）字第000000 0000號函暨函附之支票存款明細（見原審易字卷第32至33頁 ）為證，且為被告所不否認，足認上情為真。
⒉經查，被告確有於101 年9 月13日自其玉山銀行帳戶中提領 30萬元，且於同日前往彰化銀行中壢分行將現金21萬3,629 元存入順益汽車公司以清償車貸等情，業經證人王俊雄於原 審審理中證述明確（見原審易字卷第47頁反面），復有被告 玉山銀行帳戶存摺明細（見原審審易字卷第24頁）、順益汽 車公司103年9月20日順法桃苗103字第53號函（見原審易字 卷第25頁）為證，是就此上開客觀事實首堪認定。次查被告 於101年9月8日因發生妨害婚姻及家庭案件遭查獲，嗣於102 年1月11日與王曾芳以20萬元達成和解，旋於同日給付15萬 元和解金，其餘5萬元分兩期於同年2月6日及同年3月6日給 付完畢等情，亦有臺灣桃園地方法院調解筆錄1紙為證（見 臺灣桃園地方法院101年度壢簡字第2298號影印卷第1頁）， 堪信屬實。至就被告與告訴人是否因上開妨害婚姻與家庭案 件而分手、被告所繳納之車貸21萬3,629元係以何人財產繳 納、告訴人有無同意為被告支付20萬元之和解金及被告有無 為避免因通姦案件遭民事求償而將其財產提領轉存放於告訴 人名下等情，實係此事實欄㈠犯行之主要爭點，有探究之必 要。
⒊被告以告訴人提款卡盜領告訴人聯邦銀行帳戶中之存款共計 45萬元一節，業據證人即告訴人王俊雄於原審審理中證稱： 伊與被告原係男女朋友，後來被告與他人發生婚外情後協議 分手，時間大約是101年9月間，確定分手的時間是在同年10 月中旬。伊知道被告與有婦之夫通姦是在101年9月10日左右 ，當時被告告訴伊她是被仙人跳，對方跟她勒索100萬元， 被告想要請伊幫忙。伊就帶被告去找伊的法律顧問諮詢，不 料被告於諮詢時又改口稱是自願與對方發生性關係而非仙人 跳，伊知道此事後便與被告商討要如何歸還交往期間的財物 。101年9月13日被告就主動歸還伊登記在被告名下的壽險、



定存及車號0000-00號自用小客車。伊在與被告交往期間有 以被告名義購買臺灣人壽的保險約30萬元，另有以被告名義 購買美金的投資，再加上伊之錢交給被告應存入公司的營收 被告尚未存入，被告自行結算後總計約42萬元，被告表示要 歸還此筆金額。且上開車輛也是由伊購買，會登記在被告名 下是因為保險費比較低，車貸也都是伊繳納的，當時被告要 將車子過戶還給伊，伊也不想繼續負擔車貸，所以被告就拿 原本要還給伊的錢中一部分去將車貸21萬3,629元繳清後， 將剩餘的20萬元存入伊聯邦銀行帳戶中。伊後來在101年12 月21日因為客戶要匯款時，伊去刷聯邦銀行帳戶才發現被告 盜領了伊45萬元，當時伊問被告，被告才告訴伊因為她之前 跟他人發生婚外情，所以才從伊的帳戶中盜領金錢去處理， 之後在102年2月間將提款卡還給伊時，伊發現帳戶裡的錢已 經用光了，伊沒有同意要幫被告付通姦案件的和解金20萬元 等語（見原審易字卷第45頁反面至第48頁反面、第50頁反面 至第51頁反面）證述明確。又告訴人確有於101年3月6日起 ，以被告名義向臺灣人壽股份有限公司購買養老保險，並繳 納30萬6,425元保費，此有該公司回函1紙（見原審易字卷第 104頁至105頁），另有告訴人繳納保費紀錄之聯邦銀行帳戶 存摺影本（見原審易字卷第55頁）為證，復衡以告訴人於10 1年6月29日起，以被告名義向南山人壽保險股份有限公司購 買終身壽險，並於101年間繳納美金992元之保費等情，亦有 該公司回函1紙在卷足憑（見原審易字卷第106至107頁）。 甚且，被告確有於101年9月13日前往聯邦商業銀行以現金存 款方式存20萬元進入告訴人聯邦銀行帳戶，此有告訴人聯邦 銀行存摺影本及聯邦銀行回函（見原審易字卷第57頁、第74 頁）為證，且被告亦坦承該筆20萬元存款係其所存入（見原 審易字卷第95頁正面），上開情節均與告訴人上開證述相符 ，足徵告訴人所言不虛。雖被告辯稱：上開臺灣人壽有限公 司的30萬元保險是告訴人在交往期間為了討好伊，所以買給 伊的，伊並沒有與告訴人協議歸還等語（見原審易字卷第52 頁正面、第86頁），惟上開金額經合計後竟與告訴人所述情 節均相符，而與被告所辯顯有矛盾（詳下述），應認告訴人 上開證述較為可採。
⒋被告雖以前詞置辯，惟其於103年9月1日原審準備程序中初 辯稱：伊自告訴人聯邦銀行帳戶所提領的45萬元，其中21萬 3,629元是伊於101年9月13日用自己提領的30萬元代告訴人 繳納車貸，另20萬元是告訴人同意幫伊支付妨害婚姻及家庭 案件的和解金20萬元，剩餘3萬餘元是兩人生活共同的支出 ，告訴人同意伊可自行自聯邦銀行帳戶中提領出來等語（見



原審易字卷第13頁正面），該次準備程序中被告全未提及其 有將自己的存款20萬元提領出來存放至告訴人名下以避免因 妨害婚姻及家庭案件遭民事求償之語。嗣經告訴人於103年 11月19日於原審具結並為上開證言，另提出被告因歸還兩人 交往期間財物而於103年9月13日存入其聯邦銀行帳戶20萬元 之存款紀錄後，被告又於原審103年12月17日審理時改稱： 伊另外大眾銀行帳戶中還有一些錢，加上伊身上也有一些錢 ，所以集合成20萬元存入告訴人聯邦銀行的帳戶，該20萬元 的存款憑條是伊的字跡等語（原審易字卷第97頁反面），惟 細繹被告上開所辯，倘其所提領之45萬元係包含告訴人同意 代其支付妨害婚姻及家庭之和解金20萬元、被告所墊付之車 貸21萬3,629元及兩人共同花費3萬6,371元，則被告尚有為 避免因妨害婚姻及家庭遭民事求償而存放於告訴人處之現金 20萬元尚未向告訴人取回，另依被告所述：伊每月收入僅有 1萬餘元，而每月固定支出則為2萬元左右等語（原審易字卷 第96頁正面），由此可知被告經濟狀況不佳、入不敷出，則 被告豈有置之不理而不向告訴人催討之理？另被告於102年1 月11日以20萬元達成和解後，已無再行將自己存款藏放於告 訴人名下之必要，又豈會僅向告訴人取回代墊車貸而不取回 該款項之理？是被告前揭所辯與常理不符。相較之下，告訴 人所提供之保險單據、匯款紀錄等證據與告訴人所述「經兩 人協議分手後，被告同意歸還其以被告名義購買之車輛、保 險及未匯入公司帳戶之營收，經計算後為42萬元，故被告存 入聯邦銀行帳戶20萬元，另將剩餘之款項支付車貸21萬3,62 9元」此節較為相符，故被告前開所辯自不足採。 ⒌另就告訴人是否有同意幫被告支付妨害婚姻及家庭之和解金 20萬元此節，按被告係於與告訴人交往中與有婦之夫發生性 關係遭查獲，依一般男女交往關係，被告與告訴人交往中突 遭已有配偶之第三者介入，勢必心生怨懟而難以自處，豈有 同意為被告支付妨害婚姻及家庭之和解金之理？況證人游曉 微於102年11月18日檢察官訊問中亦證稱：被告與告訴人先 前同居於中壢的伊萊克頓服務據點，就伊所知被告與告訴人 於去年10月（即101年10月間）左右分手，伊與被告是朋友 ，這些都是被告跟伊說的。被告發生妨害婚姻及家庭案件後 ，兩人就發生爭吵，伊知道告訴人有搬離伊萊克頓公司位於 中壢的服務據點，告訴人搬回新屋去住等語（見偵字卷第10 3至104頁），證人游曉微上開證述與告訴人於原審審理中所 稱：被告與伊於101年9月間因被告妨害婚姻及家庭案件而協 議分手，於同年10月確定分手等語均相符，況被告初於102 年6月23日警詢中自承：因為之前的妨害婚姻及家庭官司，



伊與告訴人雙方見面比較尷尬，告訴人有說要原諒伊，但伊 跟告訴人說雙方先分開一段時間冷靜一下等語（見他字卷第 35至36頁），另於偵查中具狀陳稱：101年9月間告訴人有搬 回新屋的家中居住等語（見偵字卷第127頁），由此足證告 訴人稱兩人因被告妨害婚姻及家庭案件而於101年9月間分手 此節應非虛偽。況被告於101年9月至102年5月間所使用之行 動電話為告訴人為被告所申辦之門號0000000000號行動電話 ，此觀被告於其妨害婚姻及家庭案件警詢筆錄中所留電話即 可得知（見101年度偵字第19448號卷第9頁），而該妨害婚 姻及家庭案件中與被告發生性行為之徐智松行動電話號碼為 0000000000號，此有中華電信資料查詢1紙為證（見偵字卷 第101頁），而經調閱被告所使用之0000000000號行動電話 通聯紀錄可見，被告與徐智松於妨害婚姻及家庭案件發生後 （自101年10月起至102年5月間），仍有大量、密集之聯絡 ，期間通聯紀錄數量逾百通，由此更可徵被告於妨害婚姻及 家庭案件發生後顯已與告訴人感情生變，否則豈會與其妨害 婚姻及家庭案件中之對造有如此大量、密切之通聯紀錄？是 故告訴人所稱：伊自101年9月10日得知被告係自願與徐智松 發生性行為後，伊便與被告協議分手等情自堪以認定。而被 告與告訴人既已因該妨害婚姻及家庭案件而感情破裂、協議 分手，則告訴人又豈有可能同意被告可自行自其聯邦銀行帳 戶中提領款項供支付妨害婚姻及家庭案件和解金或同意被告 將財產存放於其名下之理？是被告辯稱：告訴人同意伊自聯 邦銀行帳戶中提領款項用以支付和解金，另伊經過諮詢而決 定將名下現金領出來先代告訴人支付汽車貸款，告訴人同意 於事件過後之後再由伊去領回等語自不可採。雖被告又辯稱 ：倘被告與告訴人已於101年10月間分手，告訴人為何還將 聯邦銀行帳戶之提款卡放在被告處等語（見原審審易字卷第 23頁），惟查證人王俊雄證稱：101年10月以後，因為被告 要幫伊轉帳，所以伊才把提款卡交由被告保管等語（見原審 易字卷第51頁），又伊萊克頓公司僅有告訴人及被告2人， 故在公司營業帳務上勢必需經由被告協助處理，故縱有延續 兩人交往時之舊習將提款卡仍交由被告保管仍屬正常，尚無 從以此即推論兩人於101年10月以後仍處於交往中之情形， 是被告上開所辯亦不足採。
⒍綜上所述，被告自行於附表提領時間欄所示時間，以提款卡 自告訴人聯邦銀行帳戶內提領如附表提領金額欄所示之金額 ，並無任何正當權源，被告上揭辯解並不足採，被告事實欄 ㈠所示犯行自堪以認定。
㈡、就事實欄㈡部分：




⒈被告確有自告訴人處收受奈是達公司負責人楊芷彤所交付用 以支付給伊萊克頓公司貨款之系爭支票，旋於102 年4 月1 日將系爭支票存入其所有玉山銀行帳戶內等情，業據證人王 俊雄證述明確（見他字卷第40至46頁；偵字卷第48至50頁、 原審易字卷第45至52頁），另有伊萊克頓公司銷貨單（見他 字卷第7頁）、被告玉山銀行支票存款紀錄（見原審易字卷 第32至33頁）、奈是達公司負責人楊芷彤所出具之聲明書（ 見他字卷第51頁），且為被告所不否認（原審易字卷第14頁 反面），堪信上情屬實。被告固以前詞置辯，惟證人即告訴 人王俊雄於原審審理中證稱：系爭支票是楊芷彤開立給伊的 貨款，銷售金額是1萬3,000元，是由伊本人將貨物送到高雄 由楊芷彤當場開立系爭支票給伊，開立系爭支票的時間是10 2年2月28日，伊拿回該支票後就交給被告保管，伊先前所取 得的支票都是由被告保管，系爭支票伊也是交給被告請被告 存入伊所有聯邦銀行帳戶，伊沒有同意被告可以將系爭支票 存進自己的帳戶等語（見原審易字卷第48頁反面至第49頁正 面、第51頁正、反面），經核證人王俊雄之上開證言與被告 於原審審理中所自承：伊所收受告訴人的支票一般都是存入 告訴人聯邦銀行帳戶內，只有系爭支票存入伊自己玉山銀行 的帳戶，正常來說支票應該要存入告訴人的帳戶內，伊將系 爭支票存入伊所有玉山銀行帳戶並沒有經過王俊雄同意等語 （原審易字卷第15頁正面、第98頁正、反面），相互以觀， 堪認系爭支票應屬伊萊克頓公司之貨款，而被告於收受系爭 支票後本應按照告訴人之指示存入告訴人聯邦銀行帳戶，惟 被告在未告知告訴人之情形下自行將系爭支票存入其玉山銀 行帳戶無訛。雖被告一度辯稱：99年間告訴人也有將公司支 票交給伊，由伊存入伊自己的玉山銀行帳戶中的情形等語（ 原審易字卷第15頁正面），惟證人王俊雄證稱：伊雖然在與 被告交往期間內的99年1、2月間曾經有一、兩次將支票交給 被告讓被告存入被告的帳戶內，但那些情形都是因為該支票 有一段期間才到期，因為伊要支付貨款，所以伊用票跟被告 換現金，而由被告提領現金交給伊等語（原審易字卷第51頁 正、反面），另被告於證人王俊雄為上開證述後亦自承：99 年1、2月時伊跟告訴人已經在交往，所以告訴人會拿票跟伊 換現金，這樣的情形就只有兩次等語（原審易字卷第97頁反 面至第98頁正面），復經原審調閱被告玉山銀行支票存款紀 錄後，被告之玉山銀行帳戶除系爭支票外確實僅有於99年2 月1日及同年月4日有支票存款紀錄（分別為2萬8,000元及5 萬元），此有玉山銀行之函文1紙為證（原審易字卷第32頁 ），是被告縱於99年2月間曾有將告訴人之支票存入其玉山



銀行帳戶內，惟該情形係告訴人以支票向被告調現之情形， 與系爭支票之情形有間，自不得以先前曾有此情形為由，做 為被告自行將系爭支票存入其玉山銀行帳戶之正當化事由， 故被告此一辯解自不足採。
⒉被告復辯稱：伊與告訴人係男女朋友，兩人生活上的金錢會 一起使用，所以伊會將收到的金錢存起來，有需要的時候再 提領出來一起使用等語（原審易字卷第14頁反面至第15頁正 面），惟被告既已自承除系爭支票外，其餘收受的支票都是 存入告訴人聯邦銀行帳戶，足見被告就系爭支票的處理方式 已與先前處理模式有異。況被告於101年9月間因妨害家庭案 件遭查獲，而告訴人於此同時已與被告分手，自此之後兩人 僅屬雇主及員工關係，此業據證人游曉微、王俊雄證述如前 ，則在被告於102年4月1日將系爭支票存入其玉山銀行帳戶 時，自更不可能有被告所稱「兩人是男女朋友關係，金錢會 一起花用」之情形，故被告上開所辯亦不足採。㈢、就事實欄㈢部分：
被告另於102 年4 月3 日自呂雅樺處收受出售伊萊克頓公司 化妝品之貨款3,560元，而該化妝品係由告訴人所出貨，被 告於收受該筆款項後並未交付給告訴人等情，迭經證人王俊 雄於偵審中證述明確，經核與證人呂雅樺於偵審中之證述相 符，復有伊萊克頓公司銷貨單為證，且為被告所不否認，足 認上情屬實。至被告雖辯稱：伊與告訴人是男女朋友，告訴 人有同意伊賣出去化妝品的錢就是屬於伊個人所有等語（見 原審易字卷第15頁反面），惟證人即告訴人王俊雄於原審審 理中證稱：伊萊克頓公司有出售化妝品給呂雅樺所經營的美 容沙龍店家，雖然銷貨上記載貨品金額為7,120元，但因為 伊萊克頓公司給美容沙龍店家有半價優惠，所以實際上出售 金額為3,560元，呂雅樺有將這筆錢交給被告，而這3,560元 其中七成五是歸被告所有，故被告應該將剩餘的890元交還 給伊萊克頓公司，但被告都沒有繳回公司，伊會知道這件事 是在102年2、3月間，被告將聯邦銀行帳戶提款卡還給伊時 ，伊有問被告帳款的事情，但被告交代不清，後來伊跟呂雅 樺確認這筆錢有交給被告，而被告沒有交給公司，且呂雅樺 還有稱被告有私下出貨給他，謊稱公司印表機壞掉無法列印 出貨單。經過伊催討被告於102年3月間表示要與系爭支票的 1萬3,000元、被告提領的45萬元及伊萊克頓公司那幾個月的 營業額一併歸還，經被告計算後總額為60萬元，但這筆金額 後來都沒有歸還。在伊與被告還在交往期間，伊有允許被告 出貨後不用將產品本錢還給公司，但101年10月伊與被告分 手後，被告主動跟伊提到希望可以比照公司業務出貨模式繼



續留在公司，也就是一般產品採七五、二五拆帳，美容療程 採六、四拆帳，伊有答應被告等語（原審易字卷第49頁正、 反面、第51頁正、反面），另證人呂雅樺於原審審理中證稱 ：伊有向伊萊克頓公司訂購化妝品，伊就本案支付了3,560 元，當天是被告將貨送到伊店裡，伊便把這筆錢交給被告， 但這筆錢是要給伊萊克頓公司，被告只是代收而已。被告有 告訴伊印表機壞掉無法列印出貨單而私下出貨給伊的情形， 大概有兩、三次，伊當下沒有跟告訴人反應，直到後來自伊 姐姐處聽說被告與告訴人的事情後，才覺得沒有打出貨單這 件事情不太對勁，伊才將這件事告知告訴人，伊並不清楚被 告與告訴人的拆帳方式等語（原審易字卷第52頁反面至第53 頁反面），經核上開證人等之證述互核相符，足徵其等所述 並非虛偽。另衡以被告最主要之辯解係：伊與被告係男女朋 友，所以伊不用支付出售化妝品的成本給告訴人等語，惟告 訴人與被告早於101年9、10月間即因妨害婚姻及家庭案件分 手，此業經本院認定如前，則被告自應將扣除其應分得價金 部分外之對價返還伊萊克頓公司，是被告上開所辯自不足採 。
㈣、事實欄㈣部分：
被告於102 年5 月13日搬離桃園市中壢區伊萊克頓公司服務 據點時，同時亦將告訴人所購買之電視兩台及平板電腦一併 帶走等情，經證人王俊雄證述明確（見他字卷第40至46頁； 偵字卷7至9頁、第48至50頁、第111至113頁；原審易字卷第 45至52頁），經核與證人游曉微（見偵字卷第103至105頁） 、黃賢耀（見偵字卷第112至113頁）於檢察官訊問中之證述 相符，復有告訴人所提出電視機保證書為證，且為被告所不 爭執，足認此情非虛。被告雖辯稱：平板電腦是告訴人買來 送伊跟伊兒子，電視則是告訴人所購買，但都是伊在使用， 伊認為電視是告訴人提供給伊使用就是買給伊的，所以伊就 將電視機及平板電腦搬走等語（原審易字卷第16頁、第99頁 ）。惟查證人王俊雄於原審審理中證稱：伊與被告分手後， 被告居住在伊萊克頓公司服務據點內，後來於102年5月間搬 離，被告搬走後還有帶走電視2台、平板電腦1台，電視2台 是由伊新屋住處搬過去的，都是伊所有之物，平板電腦則是 伊委託伊哥哥從大陸買回來的，電視1台放在伊萊克頓公司 服務據點的房間裡，另一台則放在公司倉庫中，平板電腦則 放在一樓客廳抽屜內，伊沒有送給被告或被告兒子等語（原 審易字卷第50頁正面、第51頁正面），經核與被告之子黃賢 耀於檢察官訊問中證稱：伊第一次看到該平板電腦是告訴人 在使用，當時是在伊萊克頓公司內，告訴人看到伊就說如果



有需要也可使用，所以當天伊有使用一下下，但後來就很少 使用。伊不會把它拿回家，就伊認知該平板電腦是告訴人所 有。伊在搬家後有看過該平板電腦出現在家中，但伊母親沒 有解釋原因，伊也沒有多問等語（見偵字卷第113頁），另 被告於證人王俊雄於原審審理中為上開證言後，亦自承：伊 搬走的兩台電視是王俊雄的，伊沒有出錢，伊當時認為伊跟 王俊雄在一起付出了這麼多，房子裡的東西都是一起賺錢買 來的，且又是由伊在使用所以應該是告訴人買給伊使用的等 語（原審易字卷第99頁正面），由此可知該電視2台、平板 電腦1台均係告訴人所有之物，被告既未出資購買，而告訴 人亦未贈與給被告，被告自無處分權可任意自伊萊克頓服務 據點取走。且縱為男女朋友，財產關係亦係各自獨立、分離 ，豈可於未得對方同意下任意處分之理，被告上開所辯實不 可採。
㈤、綜上所述，被告確有事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所示之犯行，洵 堪認定，被告上開所辯皆為卸責之詞，無可採信，本件事證 明確，應依法論科。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339 條之2 第1 項業於民國103 年6 月18日經總統公布修正，於同年月 20日生效施行。修正前刑法第339 條之2 第1 項規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備 取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下 罰金。」；修正後刑法第339 條之2 第1 項則規定：「意圖 為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取 得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰 金。」，是修正後刑法第339 條之2 第1 項就此犯罪之選科 罰金刑最高數額已提高至新臺幣30萬元，經比較新舊法結果 ，自以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前 段規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第339 條之2 第1 項之規定。
四、論罪：
㈠、刑法上所謂業務，係指個人基於社會地位繼續反覆所執行之 事務，是其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所 附隨之準備工作與輔助事務，亦包括在內（最高法院71年度 台上字第1550號、89年度台上字第8075號判例參照）。經查 ：
⒈本件被告雖於原審審理中辯稱：伊不算是伊萊克頓公司的員



工，伊萊克頓公司沒有給伊薪水，伊也沒有在該公司擔任會 計，伊是基於與告訴人為男女朋友的關係，所以才幫告訴人 管帳等語，惟被告初於警詢中陳稱：伊係於98年8、9月間透 過同業認識告訴人，伊去告訴人公司應徵美容師，告訴人就 錄取伊，伊之前的名片都印伊萊克頓公司的美容諮詢師等語 （見他字卷第31頁），由此已足證被告所言前後不符，況告 訴人確有於98年9月2日將被告加保勞保於伊萊克頓公司，此 有被告勞保投保資料1紙為證（見偵字卷第135頁反面），且 被告平日所為之美容業務其登載紀錄之文書均記載「伊萊克 頓化妝品貿易有限公司專業皮膚諮詢卡」，此亦有該諮詢卡 為證（見原審易字卷第54至83頁），益徵被告確實係受僱於 伊萊克頓公司擔任美容師之職。至被告於伊萊克頓公司的業 務內容，業據證人即告訴人王俊雄於原審審理中證稱：被告 是受僱於伊萊克頓公司，屬於無底薪業務抽成，伊跟被告的 拆帳方式是銷售化妝品採七五、二五拆帳，美容做臉採用六 、四拆帳等語（見原審易字卷第45頁反面），由此足徵被告 之業務內容包含為伊萊克頓公司推銷化妝品，且須將銷售化 妝品對價之25％支付給伊萊克頓公司，雖被告並非領取固定 底薪之員工，然仍係以銷售化妝品、提供美容服務賺取抽傭 之業務人員，故被告就事實欄㈢所示銷售化妝品後，將呂雅 樺所交付全數價金3,560元中屬伊萊克頓公司應得之890元侵 占入己未交付伊萊克頓公司，自應屬利用被告之業務機會所 為。
⒉惟就事實欄㈡部分，被告雖收受告訴人所轉交並委託其代為 存入聯邦銀行帳戶之系爭支票，嗣將系爭支票存入被告之玉 山銀行帳戶，惟被告在伊萊克頓公司所擔任之職務係美容師 ，系爭支票並非因被告基於業務關係而收取保管，告訴人將 系爭支票委託被告存入其聯邦銀行帳戶，被告係基於往日習 慣或情誼代為處理，尚難認此係身為美容師之被告所應負責 之業務，故就事實欄㈡部分尚難認係被告基於業務上之行為 。
㈡、次按刑法第339 條之2 所謂自動付款設備係指藉由電子控制 系統設置預定之功能，而由機械本身提供轉帳、領取現金等 相關金融服務之設備，只須符合特定操作程序，且輸入之帳 號密碼相符，即可在該帳戶存款餘額額度內從事提款、轉帳 或其他金融交易，而同條所稱不正方法，包括一切非以合法 、正確方式操作自動付款設備之行為，故無權使用他人資料 者亦屬之。則被告未經告訴人同意，持告訴人提款卡至金融 機構之自動櫃員機鍵入密碼，自自動付款設備取得告訴人之 款項，自係構成刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自



動付款設備詐取財物罪，檢察官起訴意旨認此部分係涉犯刑 法第336 條第2 項業務侵占罪而非刑法第339 條之2 第1 項 以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，容有誤會。㈢、核被告就事實欄㈠所為，係犯修正前刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪；就事實欄㈡所 為，係犯刑法第335條第1項侵占罪；就事實欄㈢所為，係犯 刑法第336條第2項業務侵占罪；就事實欄㈣所為，係犯刑法 第320條第1項竊盜罪。公訴意旨就事實欄㈠、㈡部分認分別 係構成刑法第336條第2項業務侵占罪容有未洽，已如前述， 惟因起訴之基本社會事實與本院前開所認定之基本社會事實 同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又 被告於如附表所示之時間，多次持告訴人所有之聯邦銀行提 款卡由自動櫃員機提領現金之行為，主觀上係基於同一之非 法由自動付款設備詐取財物之犯意，在密切接近之時、地實 施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應論以接續犯之一罪。又被告所犯上開事實欄㈠ 至㈣所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣、被告因一時貪念，罔顧告訴人對其信賴而為本件事實欄㈢所