臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第446號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柯畊宇
林小惠
上 一 人
選任辯護人 洪士傑律師
倪子嵐律師
上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院10
3年度易字第1237號，中華民國104年1月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第68號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為己○○之夫，為有配偶之人，甲○○亦明知乙○○ 為有配偶之人，且婚姻關係存續中，詎乙○○與甲○○竟分 別基於通姦及相姦之犯意，於民國102年6月26日18時19分許 ，先由乙○○駕駛其車號0000-00號自用小客車，前往址設 新北市○○區○○路000巷00號之「愛莉亞汽車旅館」登記 入住221號房，嗣於同日19時許，再外出與甲○○及甲○○ 友人呼朔珠一同用餐，復於用餐完畢後，呼朔珠將乙○○與 甲○○載往新北市三峽區中山路下車，乙○○與甲○○則步 行返回「愛莉亞汽車旅館」221號房，並於當晚某時許在房 內為性行為1次。嗣經己○○於翌（27）日中午帶同徵信業 者至上址抓姦，而在上址房內查獲沾有乙○○精液之衛生紙 團，並在乙○○所駕駛之上開車輛內查獲留有混合乙○○及 甲○○2人DNA之按摩棒1支，始查悉上情。二、案經己○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據
，上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙○○、甲○○ ）、辯護人及檢察官於本院審理程序中，均已陳稱：對於證 據能力沒有意見等語明確，且均未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○固坦承有於102年6月26日晚間至上 開汽車旅館221號房內住宿，旋於102年6月27日中午某時許 遭告訴人己○○（下稱告訴人）及所委請之徵信社人員當場 查獲，並於房內及被告乙○○所使用座車上查得衛生紙團及 按摩棒1支等事實，惟矢口否認有何通姦、相姦犯行。被告 乙○○辯稱：伊雖然有跟甲○○在房間裡面，但不能證明我 們在裡面就有性交行為。採樣證據裡面也沒有完全同時出現 我們兩人的DNA、精液、皮屑細胞，更可證明我們性器官並 沒有接合，沒有任何直接證據或間接證據可以證明，伊並不 成立通姦罪云云；被告甲○○辯稱：伊沒有相姦的犯行云云 ；被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護稱：依照實務見解 性交指雙方性器的接合或進入，本案並沒有證據證明被告二 人有前述之事實。被告甲○○亦堅詞否認有檢察官指訴之犯 行，不能僅因被告甲○○與乙○○有同在一處，即認二人有 性交之行為，本件應為無罪之判決云云。
二、經查：
(一)按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自 然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符 合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性， 其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可， 而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上 字第5129號判決、27年滬上字第64號、44年台上字第702 號 判例意旨參照）。而男女床第之私，原屬隱密私諱之事，欲 期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為， 尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則 及論理法則據以認定之，合先敘明。
(二)被告乙○○與告訴人係於76年3月11日結婚，迄今婚姻關係 仍存續中，有被告乙○○個人戶籍資料查詢結果附卷足憑（
見102年他字第3524號卷第9頁）。而被告甲○○於偵查中坦 承：知道被告乙○○已結婚，有配偶，他太太是己○○。 102年6月26日有與被告乙○○共宿於汽車旅館，隔天早上要 去取車時，當場被己○○發現等語（見102年度偵字第25905 號卷【下稱偵查卷】第4至5頁），足見被告乙○○確係有配 偶之人，此亦為被告甲○○所知悉，被告二人於102年6月26 日共宿於上開汽車旅館時，被告乙○○仍係已婚狀態乙節， 堪以認定。
(三)告訴人一再指訴被告乙○○、甲○○已交往多年，並提出臺 灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9246號不起訴處分書 （妨害家庭案）、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第 16218號不起訴處分書（妨害家庭案）供參（見102年他字第 3524號卷第10至11頁、原審卷第102至103頁），堪認被告乙 ○○與告訴人間雖為夫妻關係，惟被告乙○○曾於100年6月 間居住於被告甲○○位於新北市○○區○○街00○0號4樓之 7之住所，而於101年4月9日凌晨0時許，為告訴人查得被告2 人共處上址，且被告甲○○斯時全身僅著上衣及內褲；復於 103年2月23日為告訴人查獲被告2人同住於屏東縣車城鄉四 重溪溫泉之農舍內，且被告乙○○於該案亦承認有以陰莖在 被告甲○○大腿中摩擦之事實。佐以被告乙○○、甲○○二 人雖均否認有於102年6月26日至6月27日入住愛莉亞汽車旅 館期間發生性交行為之事實，惟被告乙○○於偵查及原審審 理時供承：當天晚上我有撫摸甲○○，有摸到她的外陰部， 我跟她是比朋友更好一點的交往。當天我撫摸她，我興奮受 不了，有摸自己，所以垃圾桶才會有我精液的衛生紙...那 天我們喝醉了，我有性衝動，有用手去摸甲○○外陰部，然 後我的陰莖有在甲○○的陰道口磨蹭，後來有射精。按摩棒 是我放在車上的，本案前我曾經以該按摩棒插入甲○○的陰 道內，所以按摩棒才會驗到她的DNA...我跟甲○○的關係是 比好朋友還要再好一點的朋友，就是我所謂可以發生有愛撫 行為的好朋友等語（見偵查卷第11至12頁、103年度偵續字 第68號卷第25頁背面、原審卷第85頁），而被告甲○○亦供 承：乙○○有拿按摩棒插入我的陰道內，有這樣玩過，約1 、2次等語（見103年度偵續字第68號卷第25頁背面、第39頁 背面），是縱前開二案件分經臺北地檢署、高雄地檢署為不 起訴處分確定，惟已足見被告乙○○與甲○○間，交情匪淺 ，絕非僅係一般朋友關係，而已踰單純男女朋友之分際至明 。
(四)被告乙○○、甲○○二人雖均否認於102年6月26日至6月27 日入住愛莉亞汽車旅館221號房期間有發生性交行為，然被
告乙○○係於當晚18時19分先登記入住上開汽車旅館221號 房，嗣於同日19時許，再外出與甲○○及甲○○友人呼朔珠 一同用餐，復於用餐完畢後，呼朔珠將被告乙○○與甲○○ 載往新北市三峽區中山路下車，被告乙○○與甲○○則步行 返回「愛莉亞汽車旅館」221號房等情，除據被告乙○○、 甲○○供承在卷外，並有旅客住宿登記表、日報表各1紙附 卷可考（見102年他字第3524號卷第26、27頁），足見被告 乙○○當日早已預定當晚要以汽車旅館為宿，始先登記入住 後復外出用餐，而於用餐後與被告甲○○一同返回上揭房間 。被告甲○○雖以當時酒醉的很嚴重並不清楚發生什麼事等 語為辯，惟依證人即被告甲○○友人呼朔珠於偵查中證稱： 席間被告2人都有喝，但有沒有醉我不是很清楚，我開車要 送他們兩個，我開到三峽中山路時，被告甲○○要求停在那 邊就好，我想說那邊至少比我家好搭車回去，我就停車在那 邊，我並沒有送他們到汽車旅館等語（見103年度偵續字第6 8號卷第21頁），茲被告甲○○之住處離證人呼朔珠住所並 非甚遠，且參以當晚被告甲○○係與被告乙○○步入前開汽 車旅館之情，則依被告甲○○當時之精神、體力狀況，並衡 以一般男女正常交往之分際，亦非不能由證人呼朔珠駕車或 由其自行搭車返家，甚或央請證人呼朔珠讓其借住一晚，實 無與被告乙○○一同留宿汽車旅館之必要，被告甲○○始終 辯以係因酒醉才至汽車旅館休息一夜云云，顯與事實及常情 相違，洵無可採。綜上，被告乙○○於該日晚間已預先訂定 該汽車旅館房間為宿，復於與被告甲○○及其友人呼朔珠聚 會後，由友人呼朔珠將二人載至汽車旅館附近，被告二人復 自行步行返回汽車旅館房間內休息至翌日中午，被告甲○○ 顯亦認同並應允當日晚上於該處共宿一晚，更足見被告二人 之關係存有不正常之男女交往關係。
(五)又告訴人於前揭時、地查得之按摩棒經送鑑驗結果：經抽取 DNA檢測，檢出一混合之DNA-STR型別，不排除為涉嫌人甲○ ○與涉嫌人乙○○2人DNA混合之結果，有新北市政府警察局 102年9月13日北警鑑字第0000000000號鑑驗書可佐（見他字 卷第21至22頁）。被告2人雖均辯稱當日並未使用按摩棒， 且按摩棒上並未驗出精液反應云云，然證人己○○於原審審 理時具結證稱：102年6月27日我到前揭汽車旅館後，有看到 垃圾桶裡的衛生紙、床單，還有林小姐從房間拿下來的按摩 棒放到汽車副駕駛座，我有看到甲○○開車門放到汽車裡， 因為鐵門已經拉上來了，我才看的到，被告甲○○那時不曉 得我在外面，被告甲○○有彎腰放東西進去，我沒有看到被 告甲○○是放按摩棒進去，但按摩棒是在副駕駛座前置物箱
發現的，而置物箱裡其他東西就是汽車用品，汽車香水、證 照等，按摩棒每次我先生上臺北都會帶，我看到按摩棒上有 擦過的痕跡，不是很乾淨，上面有衛生紙的棉屑等語（見原 審卷第107頁背面、第108頁背面到109頁背面），可認當晚 該按摩棒確有攜至房內，而非僅置放於被告乙○○座車中； 復佐以被告乙○○於偵查中自承：曾以該按摩棒插入甲○○ 的陰道內等語、被告甲○○則自承：乙○○買按摩棒送我， 確實被告乙○○有拿按摩棒插入我陰道內，因為我們都喝了 酒才會有這樣的行為等語（見103年度偵續字第68號卷第25 頁背面、第39頁背面），則被告乙○○、甲○○既為可以為 愛撫行為之親密朋友，甚且亦有以按摩棒為情趣用品，則被 告乙○○特地駕車北上並夜宿汽車旅館，且該按摩棒亦有攜 至房內，衡情係以按摩棒作性行為前之催情助性工具甚明。 至按摩棒上雖未驗出精液反應，然參之被告乙○○於原審審 理時供稱該按摩棒一端係鉤住女性陰道，另一端扣住女性陰 蒂等語，則倘無變態性行為姿勢癖好者，衡情常態下應為供 女性使用之物，自無從驗出被告乙○○精液反應至明。又告 訴人於前揭時、地查得之衛生紙團，其中1張經鑑驗採樣， 以酸性磷酸脢酵素檢測法檢測結果，呈陽性反應，以前列腺 特殊抗原檢測結果，發現精子細胞，研判含有精液，分層萃 取DNA，精子細胞層及表皮細胞層檢出同一男性之DNA-STR型 別，與涉嫌人乙○○之DNA-STR型別相同，此有前開鑑驗書1 紙存卷足憑，衡諸被告2人已有因交往踰越一般男女分際而 遭告訴人提告之紀錄，竟猶於前開時、地留宿汽車旅館，若 非被告2人已超越一般男女朋友，進而有肉體交媾關係之情 意，又何需預先訂定房間，並攜帶按摩棒入房助興，甚且於 房內停留逾12小時之久。綜合上述資料以觀，本案雖無當場 查獲被告2人通、相姦在床之直接證據，然衡諸常情，男女 發生性關係，本具隱密特性，非經各類情況證據判斷，幾乎 無以為之，本件依上開各種直接、間接及情況證據，被告二 人交情匪淺，已踰單純朋友之分際而有不正常關係存在，復 於該日由被告乙○○預先訂定房間，並攜帶按摩棒入房，被 告乙○○並有與被告甲○○肢體磨蹭且至射精之事實，本院 認二人確有於上開時、地為通、相姦行為，自不得僅因缺乏 捉姦在床或未當場扣得雙方使用過之保險套或同時沾有被告 二人混合體液之衛生紙等直接證據，即遽行否定被告二人確 有通、相姦之犯行。
(六)綜上，本案雖未取得被告2人性器結合之直接證據，然依前 揭各項事證，相互參合，資為佐證，已堪認被告2人確有於 前揭時、地有為性交之事實甚明。被告2人前開所辯，顯係
事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○之辯護人之前開辯護 ，亦非事實，不足採憑。本案事證明確，被告乙○○及甲○ ○之通姦、相姦犯行，均堪以認定，應依法論科。三、核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人 通姦罪，被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之與有配 偶之人相姦罪。原審認被告乙○○、甲○○上開犯行，罪證 明確，適用刑法第239條、第41條第1項前段之規定，並審酌 被告乙○○係有配偶之人，竟背離與妻子締結婚姻，應相互 忠誠之初衷，而與其他女子發生婚外性行為，被告甲○○知 悉被告乙○○已婚，竟未尊重告訴人與被告乙○○之婚姻關 係，被告2人不思自我約束，而縱情私慾，恣意為本件通姦 、相姦行為，且於告訴人已對渠等踰越男女分際之交往關係 而提告後，猶不知避嫌而為本案犯行，渠等行為對告訴人家 庭生活之幸福和諧，顯已造成相當之斲傷，及渠等各自之智 識程度、為本案犯罪之行為情節、手段、被告甲○○為單親 撫養1名小孩、被告乙○○為退伍軍人、自述於國防大學任 教之生活狀況，暨衡渠等犯後均心存僥倖、飾詞卸責，始終 否認犯行，亦未與告訴人和解之犯後態度等一切情狀，分別 量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。其認事 用法核無不合，量刑亦稱妥適。被告乙○○、甲○○上訴意 旨猶執陳詞均否認犯罪，惟此依前所述，難認有理由，均應 予駁回。又檢察官依告訴人聲請提起上訴，上訴意旨略以： 被告二人前已經告訴人指控涉犯妨害家庭罪嫌，竟不知所警 惕，毫無收斂而為本件犯行，於偵、審中均未就犯罪事實坦 白承認，犯後態度難謂良好，又被告二人所為嚴重影響社會 善良風俗，對於告訴人心理產生鉅大之傷害，原審量處之刑 度過輕云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法。原判決依被告二人行為責任為基 礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準 據。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是檢 察官上訴指稱原判決不當，並無可取，亦應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韻如
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。