臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1031號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾協良
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院104年
度易字第226號，中華民國104年4月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21535號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照） 。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查， 認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正 ，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事 訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍， 不在命補正之列，應予辨明。
二、本件檢察官不服原審判決，提起上訴，上訴意旨以依卷附證 人張盈珍所出具之切結書可證其就應召員如於報到日前返國
，仍應依原教育召集日期參加召集當已知悉；又被告為成年 男子對於己身申辦免除兵役相關注意義務，當無不詳加確認 之理，且就免除召集原因消滅時，應如期參加召集，更應有 所認識，被告顯係意圖避免教育召集而無故逾應召期限等語 。
三、經查：
㈠本件原審認公訴意旨謂被告鍾協良涉犯妨害兵役治罪條例第 6條第1項第4 款之意圖避免教育召集，應受召集，無故逾應 召期限2 日之罪嫌，無非係以被告申請出國免役，未出境卻 未報到參加召集，有召訓梯次管理系統頁面資料、掛號郵件 收件回執、應召員免除本次召集申請書、陸軍專科學校後備 步兵第二旅第五營教育召集經核准免除本次召集人員名冊、 被告入出境紀錄查詢資料及卷附證人代被告申請免除召集時 簽寫之切結書，特以粗體之字樣載明「若因故未出境或報到 日前返國，而未依規定向指定召訓部隊報告參加召集，願依 妨害兵役治罪條例，依法究辦」等語，切結書上方由證人張 盈珍填寫召集令之字號、編號、被告姓名、出境之日期、地 點及召集期間，而下方有證人張盈珍之簽名及其填寫之身分 證字號、聯絡電話等，且證人張盈珍教育程度為高中畢業， 足認證人填寫申書時，應已知悉代辦人務必將此規定通知應 召員之利害關係而轉告被告，為其主要論據。查：卷附之切 結書上雖確有「若因故未出境或報到日前返國，而未依規定 向指定召訓部隊報告參加召集，願依妨害兵役治罪條例，依 法究辦」等語之粗體字，然即使服畢兵役之人，對於教育召 集、點閱召集等之後備軍人之召集及免召集之程序，非必知 之甚稔，更非日常生活中經常遇到者，遑論女性之證人張盈 珍，是僅以證人張盈珍之學歷、年齡等，即推知其必知已經 免除本次教育召集之其子即被告鍾協良若在召集報到日前返 國，則仍應依規定報到參加本次召集，未免速斷。又該份切 結書為制式書面，書立之人未必即會注意該等粗體字，況依 卷附之免除召集申請書、切結書，並無「第○聯」之記載， 可見該等文書僅有簽立一份，並未有立據人或代辦人留存聯 ，即使立據人或代辦人張盈珍於103年4月21日立據時或代辦 時果有注意到上開粗體字，仍有可能嗣後向被告鍾協良告知 已為其辦妥免除本次召集時，或於被告鍾協良日後於103年5 月8 日入境時，忘記告知被告鍾協良。是立據人或代辦人張 盈珍之對於報到日前返國仍須參加本次召集乙事之知悉，不 能遽行推斷其必然會告知被告鍾協良，並導致被告鍾協良之 具備避免本次教育召集之意圖。從而，本件聲請人所舉關於 被告涉犯本罪之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑
，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據， 足資證明被告有何上開意圖避免本次教育召集而無故逾應召 期限二日之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之 諭知等情。則原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為 推求，並於判決書一一論敘心證之理由，認公訴人所提證據 均不足證明被告有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由 已說明甚詳，核不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，其綜合判斷結果，以犯罪不能證明而諭知被告無罪 之判決，核無違誤。
㈡按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審 認本案並無任何直接或間接證據，足以證明被告確有公訴意 旨所指妨害兵役治罪條例第6 條第1項第4款之意圖避免教育 召集，應受召集，無故逾應召期限2 日之犯行，本件公訴人 所舉關於被告涉犯上開罪嫌之召訓梯次管理系統頁面資料、 掛號郵件收件回執、應召員免除本次召集申請書、陸軍專科 學校後備步兵第二旅第五營教育召集經核准免除本次召集人 員名冊、被告入出境紀錄查詢資料、證人張盈珍所填具之代 辦書、切結書等證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信被告有罪之程度，不能證明被告犯罪等情業已 於理由中詳予論述，並無何違誤之處。又觀之卷附桃園縣後 備指揮部妨害兵役案件移送報告書所載：二、經查鍾員母親 張盈珍於103年4月21日至本部辦理召訓期間因事赴國外（已 出境之後備軍人，確定無法於召集前返國者），並簽立切結 ，本部依兵役法第43條第5 款核予「免除本次召集」等情， 有該移送報告書在卷可稽（見偵卷第2 頁），一般人對於兵 役召集之相關繁複手續，畢竟不如相關之徵兵公務員來得熟 悉，則就未曾服過兵役、不熟悉兵役相關規定之立據人或代 辦人張盈珍而言，其辦理相關程序後所知之結果即係被告免 除本次召集一情，嗣證人張盈珍依其所知悉之結果告知被告 已經申請免除本次召集等情，尚難認有違常理之處。且證人 張盈珍於警詢證稱其只告知被告已經申請免除本次召集，並 未告知若在報到日前返國仍須向召訓部隊報到等語；被告於 原審審理亦辯稱：伊在出境的期間收到兵役單位的電話，告 訴伊今年可能有教育召集，請伊注意家裡信箱收件，伊就轉 告伊母親張盈珍，若收到教育召集令，請張盈珍幫伊代辦緩 徵相關事宜，伊並不知道教育召集的確切時間；於103年5月 8 日伊從大陸返回台灣時，伊母親就直接告訴伊已幫伊辦好
相關程序，意思就是這次的結果是緩召，再等下一個梯次， 後來伊收到公司的指派，又於103年6月7 日前往大陸出差， 伊母親沒有告訴伊如果伊在教召期間回來的話，伊必須向教 召單位報到等語，可知縱證人張盈珍於103年4月21日申請辦 理免除召集程序時，對於報到日前返國仍須參加本次召集乙 事，有所知悉，然在被告於同年5月8日回國時已遺忘，致未 告知被告此情，亦不無可能，自不能因此遽行「推斷」證人 張盈珍知悉於報到日前返國仍須參加本次召集之事即必然會 告知被告鍾協良，並導致被告鍾協良之具備避免本次教育召 集之意圖，而被告鍾協良未曾收到教育召集令並不知正確之 召集時間，亦未曾看過切結書之內容，其請求母親於收到教 育召集令後代為辦理相關緩徵程序，並信任母親所告知之結 果，亦屬情理之常，自難苛責被告應再次確認，並理當對免 除召集原因消滅時，應如期參加召集一情有所認識，甚而推 論被告顯有意圖避免教育召集而無故逾應召期限之故意。檢 察官提起上訴，就原審業已審酌之證據徒憑己意再為爭執， 並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持 己見為不同之評價，並以「過失犯之注意義務」為基準，而 臆測被告主觀上應有刻意避免召集之「不法意圖及故意」， 不無誤解過失犯與意圖故意犯之分界及理論，且本罪亦無處 罰過失犯之明文。從而，檢察官提起上訴不能認為業已依據 卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採 證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，顯 難認已敘述明確、具體之上訴理由，揆諸上開規定，其上訴 顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日