臺灣高等法院刑事判決 103年度原上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 游㨗敏
選任辯護人 陳祖德律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院102
年度原訴字第3 號，中華民國103 年11月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第3504號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游㨗敏過失致人於死，處有期徒刑捌月。
事 實
一、游㨗敏於民國102 年1 月31日晚間6 時許起至同日晚間8 時 許止，分別於桃園縣復興鄉○○村○○0 鄰0 號之「蘇樂商 店」、桃園縣復興鄉（現已改制為桃園市復興區，以下爰仍 均記載桃園市○○區○○○村○○00號之友人黃忠豪住處飲 酒後，略有醉意（惟其辨識行為違法或依辨識而行為之能力 ，未至顯著減低之程度），乃搭乘其友人林志賢之機車至桃 園縣復興鄉○○村○○00號下方之水泥護欄處，因游㨗敏表 示其得以獨自步行返家，林志賢遂留游㨗敏於上址後，即自 行騎駛機車返回家中。嗣游㨗敏於晚上8 時30分許，在華陵 村桃116 線7 公里處多次喊叫其居住在該路段旁親戚之名字 ，因無人回應，游㨗敏遂沿華陵村桃116 線道路之水泥護欄 步行，欲返回華陵村11鄰巴陵170 號之住處。適與游㨗敏夙 不相識，且前於當日晚上6 時許，因與友人曾成章、高宗榮 及胡志榮在位於桃園縣復興鄉華陵村中巴陵部落之「泰雅商 店」飲酒，而略呈酒醉狀態之徐榕澤正於上址水泥護欄旁停 留，徐榕澤因不滿游㨗敏前揭喊叫親戚之聲音過於吵雜，並 又懷疑游㨗敏有毒魚、電魚之非法事實，遂上前徒手毆打游 㨗敏，並自其外套口袋內取出尚未開瓶之米酒瓶敲打游㨗敏 頭部，並持續拉扯游㨗敏，游㨗敏並受有臉部、雙膝及雙手 多為表淺擦傷及割傷；頭部左側有一處割傷及瘀傷、右側有 一處割傷、頭部後側較深之撕裂傷。游㨗敏為排除此一現在 不法侵害，防衛自己權利，乃以雙手推開徐榕澤，惟其應注 意其與徐榕澤當時已均靠近桃116 線高度僅70公分之水泥護 欄旁，而該處位處山區，護欄外顯與路面係有高度之落差， 大力推擠徐榕澤可能致其摔出護欄外，並因而受傷甚而死亡 ，且依當時狀況徐榕澤已呈酒意，應變能力及注意力均較常 人不足，詎竟因情況急迫，自己亦有醉意，於黑暗中不能清 楚辨識護欄所在及界限、護欄高度與徐榕澤身高之相對關係
、護欄外坡度之陡、緩，致主觀上並未預見徐榕澤被其施力 推開後，可能翻出護欄外跌落，而施力過大，致徐榕澤重心 不穩而摔出護欄外，跌落高低差約7 公尺之華陵村9 鄰59號 產業道路上。徐榕澤因自高處墜落撞擊其頭部，造成腦傷而 導致嘔吐反射，致其呼吸道吸入嘔吐物而呼吸道阻塞，終致 呼吸衰竭死亡。游㨗敏於案發後，因仍有醉意，且頭部因遭 徐榕澤持酒瓶毆擊受有撕裂傷之傷害亦血流如注而慌亂不已 ，乃逕自離開現場，於同日晚間8 時41分許抵達桃園縣政府 警察局大溪分局巴陵派出所向員警許榮欣求救，並經消防分 隊進行簡易傷口處理，再於同日晚間9 時許，轉送巴陵救護 站縫合傷口，由游㨗敏叔父游進財載返家中休息。嗣經路人 黃海星於翌日（2 月1 日）上午7 時20分許，途經華陵村9 鄰59號產業道路，發現徐榕澤業已死亡而陳屍該處，旋報警 處理，始循線查悉上情。
二、案經徐榕澤之胞姐徐凡貽、胞弟徐湖淇訴請桃園縣政府警察 局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力面：
一、被告於警詢時所為不利於己之陳述部分：被告之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1項、第3項分別定有明文。被告於警詢時就本案發生經 過所陳，前於原審時爭執其證據能力。惟此部分業據原審傳 訊證人即桃園縣政府警察局大溪分局偵查隊警員蔡俊雄、桃 園縣政府警察局蘆竹分局員警黃俊銘證述於警詢前並未對被 告施以不當影響在卷（原審卷第97頁背面至第101頁背面） ，被告接受警詢時復有辯護人陪同在場（偵卷第6頁背面） ，且被告嗣於偵訊時經檢察官訊明其先前警詢所陳之任意性 時，亦稱先前所述係出於其自由意志等語明確（偵卷第38頁 正面），堪認被告警詢所為不利於己之上開陳述確具任意性 。再被告暨其選任辯護人於本院行準備程序時，亦已不爭執 其警詢中上開陳述之任意性，並同意具證據能力（本院卷第 32頁反面），應無不得為證據之情形。
二、其他供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項 分別定有明文。經查，證人胡銀花、游進財、黃忠豪、林志
賢、曾成章、高宗榮及胡志榮於警詢中所為證述，及其他供 述證據，雖亦均屬傳聞證據，惟查，前揭證人之警詢過程查 無違法取證之瑕疵存在，檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序中就上開證人證述亦均表示同意有證據能力（本院卷 第32頁正、反面），依前開證述作成時之情況，認以其為證 據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有 證據能力。
三、至本件認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯 護人均未主張排除其證據能力，本院審酌前開非供述證據並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告業就其102 年1 月31日晚上6 時許至8 時許，分別 於桃園縣復興鄉「蘇樂商店」、桃園縣復興鄉○○村○○00 號友人黃忠豪住處飲酒後，搭乘其友人林志賢騎駛之機車至 桃園縣復興鄉○○村○○00號下方之水泥護欄處，嗣獨自於 華陵村桃116 線7 公里處沿桃116 線之水泥護欄步行，欲返 回住處時，突遭在該處之徐榕澤出手毆打，並持酒瓶攻擊， 伊遭徐榕澤持酒瓶毆打之處，距離徐榕澤跌落之處尚有90公 分左右之距離坦承在卷（本院卷第42頁），惟矢口否認有何 犯罪嫌疑事實，辯稱：伊是酒醉的狀態下被攻擊而逃離現場 ，伊根本沒有打死者徐榕澤；死者身上也沒有被伊打的傷。 伊不認識也沒有看過死者。死者如是伊拉扯推落，伊身材較 矮小，應該一起掉下去才是。當時是晚上，伊根本不知道發 生什麼事云云。經查：
㈠死者徐榕澤於102 年2 月1 日上午7 時20分許，為黃海星在 桃園市○○區○○村○000 ○0 ○里○○○○○○村0 鄰00 號產業道路上發現倒臥該處，且斯時業已死亡乙節，業經證 人黃海星於警詢時證稱明確（偵卷第18頁、第19頁），且有 大溪分局轄內徐榕澤死亡案現場勘察照片在卷可按（相卷第 69頁至第93頁）；又徐榕澤之遺體經解剖鑑定，判定其係因 墜落地面受有腦傷引起嘔吐反射，及嘔吐物誤入呼吸道窒息 ，造成呼吸衰竭而死亡之情，亦有法務部法醫研究所（102 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷可稽（相卷第48頁 正面至51頁背面），首堪認定。
㈡被告既以前揭情詞置辯，則當時其與徐榕澤遭遇之情形為何 ？徐榕澤是否因被告推落駁坎致死？其所為暨主觀犯意為何 ？被告所為與徐榕澤死亡結果間之因果關係？被告對徐榕澤 施力時之主觀犯意內容為何？均應究明。經查： ⒈被告、徐榕澤兩人於前揭時、地遭遇前，各自於不同地點飲
酒，並無怨隙，且均有醉意。其中，徐榕澤血中酒精濃度且 高達411mg/dl：
⑴被告於102 年1 月31日晚上6 時許起至同日晚上8 時許止， 分別於桃園縣復興鄉○○村○○0 鄰0 號之「蘇樂商店」、 桃園縣復興鄉○○村○○00號友人黃忠豪住處飲酒後，搭乘 其友人林志賢騎駛之機車至桃園縣復興鄉○○村○○00號下 方之水泥護欄處，被告並向林志賢表示其得以自行返家，林 志賢遂留被告於上址後，便自行騎駛機車返回家中。嗣被告 於晚上8 時30分許，在華陵村桃116 線7 公里處多次喊叫居 住該處旁親戚之名字，因無人回應，其遂沿華陵村桃116 線 之水泥護欄步行，欲返回華陵村11鄰巴陵170 號之住處等情 ，業據被告於警詢、檢察官訊問時供承在案（偵卷第7 頁背 面、第38頁、第39頁），核與證人黃忠豪、林志賢於警詢時 證述情節大致吻合（偵卷第122 頁至第125 頁、第135 頁、 第136 頁），堪予認定。
⑵死者徐榕澤則與其友人曾成章、高宗榮及胡志榮等人，於10 2年1月31日晚上6、7時許，在胡銀花所經營位於桃園縣復興 鄉華陵村中巴陵部落之「泰雅商店」飲酒等情，業據證人胡 銀花、曾成章、高宗榮及胡志榮於警詢時證述在案（偵卷第 25頁、第71頁至第73頁、第75頁至第77頁、第128頁至第130 頁）；另徐榕澤飲酒後已呈酒醉狀態，除經被告於檢察官訊 問時供稱，徐榕澤當時看起來已經很醉等語明確外（偵卷第 39頁），並據證人胡銀花於警詢時證稱：伊係復興鄉華陵村 中巴陵部落「泰雅商店」之老闆，徐榕澤於102年1月31日晚 上7、8時許喝完酒後，大約呈現5分醉之情形，當時伊還有 向徐榕澤表示，最近員警都有在路檢，不要因小失大等語， 暨巴陵派出所員警許榮欣於102年2月1日出具之職務報告上 載之「職於102年1月31日18時至24時擔任服值班勤務，於20 時08分許，民眾徐榕澤進到派出所。職詢問徐榕澤有無需要 協助之處，由於徐榕澤明顯有酒醉之情形，且外套還放置有 兩瓶米酒，故神智不清，語無倫次，無法清楚表達其意思， 僅反覆問我：『電魚和毒魚有沒有合法？』」等情相符（偵 卷第29頁）。再徐榕澤遺體經解剖時，亦發現送驗血液證實 含酒精411mg/dl、送驗尿液則含酒精398m g/ dl，有法務部 法醫研究所（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書可稽 （相卷第51頁）。
⒉被告雖否認徐榕澤係遭其推開，始跌落至下方之華陵村9 鄰 59號產業道路（下稱：陳屍處），惟查：
⑴被告就如何遭徐榕澤持酒瓶毆打，伊為防衛自己，確實有推 開徐榕澤等情，業於警詢、偵訊時分別為如下之供述：
①被告於警詢時供稱：伊於102 年1 月31日自桃園縣復興鄉中 巴陵徒步往上走回上巴陵住處之路上，約於台七線7 公里處 ，伊在路旁大喊山下之親戚，徐榕澤正好坐在路旁，其見伊 大喊，遂向伊走過來，表示其係刑警，並質問伊叫什麼叫後 ，即從其外套口袋裡拿出1 瓶未開過之米酒酒瓶攻擊伊頭部 ，且當時酒瓶有敲破，然後還有用拳頭打伊之臉部、頭部， 後來伊倒在地上，徐榕澤還不斷攻擊伊，伊就瞬間爬起來， 奮力掙脫，兩人遂發生推擠，伊為了保護自己奮力抵抗推開 徐榕澤，就在路邊護欄旁一時失手將徐榕澤推落路面駁坎下 ，伊即跑去派出所等語。復於102 年2 月20日現場勘驗時， 被告就當時情形陳稱：伊行經該處，死者當時坐在地上。伊 繼續前進，行經距離死者約1.4 公尺處，死者站起來，往伊 走過來，二人面對面。但光線昏暗。死者說「你叫什麼叫？ 」當時伊距離護欄約1.5 公尺，死者距離約90公分。伊不理 會死者，繼續走幾步時，死者說他是刑警，就拿酒瓶往伊後 腦敲（當時不知是什麼東西敲，事後才知道是酒瓶），不知 道敲幾下。伊便往前跌倒地上，雙膝跪地，死者上前用手勒 住伊左頸部，將伊拉起來，死者繼續用手勒住伊左肩，伊就 雙手用力推死者，頭也不回往前跑等語（相卷第109頁）。 ②被告嗣於檢察官訊問時供稱：伊沿著路邊護欄走到該處時， 約係晚上8 時30分許，因伊有親戚住在該處，伊即在路邊叫 伊親戚，伊叫很大聲叫了幾聲，因伊親戚沒有回應，伊即繼 續走回家，才走約50公尺，伊即碰到死者，當時死者係坐在 護欄邊，自稱係刑警，並向伊表示叫什麼叫，伊看到死者外 套口袋有2 瓶米酒，且死者當時看起來很醉，其並走過來， 直接拿裡面還有酒之酒瓶打伊後腦杓一下，伊即蹲在路旁， 死者還以拳頭打伊臉部及頭部好幾下，伊趴在地上，但還是 極力掙脫，伊站起來時就順手推徐榕澤，當時伊與徐榕澤都 係站在路邊之護欄旁邊，伊看見徐榕澤往後倒，伊即跑去派 出所等語。
③綜依被告警詢、偵訊所供，堪認被告確有推徐榕澤，徐榕澤 且因而翻落護欄、跌下駁坎之事實。
④被告固辯稱：伊對當時情形根本不復記憶，不知發生何事云 云。惟被告於警詢、檢察官訊問時，皆已明確供稱如上。嗣 於原審訊問、準備程序暨審理中則改稱，其不知遭何物毆擊 ，係嗣後經警告知，始知係酒瓶云云。惟被告於警詢時，就 徐榕澤係自其口袋中拿出未開過之米酒酒瓶攻擊其頭部，且 該酒瓶係有打破之情陳稱明確。參以被告嗣於檢察官訊問時 亦稱，其見徐榕澤外套口袋內有2瓶米酒，徐榕澤直接拿口 袋內正裝有酒之酒瓶毆打其後腦杓等語明確（偵卷第7頁正
面、第39頁），足見此部分確係出於被告自己之陳述無訛。 又參照證人胡銀花於警詢時證稱，徐榕澤於102年1月31日自 其所經營之「泰雅商店」離開之際，係有購買2瓶米酒、2包 花生之情明確（偵卷第129頁）。已見被告前開於警詢、檢 察官訊問時供稱遭徐榕澤持酒瓶毆擊之情，應非虛構。由此 益徵被告案發時固有醉意，然並非就發生之事全無記憶，或 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。況 再參酌證人游進財於警詢時已證稱：被告係伊哥哥之小孩， 而伊於102年8月31日晚上與被告一同至下巴陵醫療站時，伊 即責罵被告，詢問其頭部係如何受傷，當時被告表示，其係 遭1名自稱刑警出拳毆打臉部，後來死者又拿酒瓶打其後腦 ，且仍持續將業已破碎之酒瓶拿在手上，其擔心遭破碎之酒 瓶再度攻擊，遂與徐榮澤發生拉扯等語（偵卷第106頁、第 107頁）。證人游進財嗣於本院審理時固又限縮其警詢所證 內容，證稱：伊當晚在下巴陵醫療站責問被告何以又喝酒、 受傷，被告說有被一位自稱刑事組的人攻擊，而就警詢中所 陳被告轉述「持酒瓶攻擊」、「相互拉扯」等細節改稱係自 行臆測，然仍就被告自陳遭人攻擊等節為一致之證述，仍得 綜依證人游進財警詢、本院審理時所證，認定被告於102年1 月31日事發之後，向證人游進財表示遭人毆打等語，足徵被 告突遭攻擊成傷，當下或驚恐不已，然迄就醫並由游進財接 返時，已能逐漸理解、回憶發生何事。是則被告嗣後辯稱， 其就案發當日發生之事完全不清楚，顯難憑採。 ⑵又被告上開就事發經過所陳，即其遭徐榕澤持酒瓶毆打，即 奮力逃開，推開徐榕澤，徐榕澤嗣亦翻落駁坎等情，復有下 列證據可以補強：
①被告遭徐榕澤持酒瓶毆打之情狀，則據被告陳稱：其未主動 出手毆打徐榕澤，而係突遭徐榕澤持物品打破頭等語，核與 員警許榮欣於102年2月1日所出具之職務報告（偵卷第29頁 ）所載於102年1月31日晚上8時41分許，被告頭部受傷流血 ，並爬進派出所內，其即通知巴陵消防隊隊員至派出所中， 替被告清理傷口、包紮後，消防隊員即以救護車將被告送至 華陵醫療站進行傷口縫合包紮，並由家屬帶回休息之情吻合 ，且有被告於102年1月31日晚上9時15分許之就醫證明在卷 可考，並據證人許榮欣再於本院審理時為同旨之結證在卷（ 本院卷第72頁反面至第73頁）。此外，被告翌日遭警查獲時 ，勘驗發現被告臉部、雙膝及雙手多為表淺擦傷及割傷；頭 部左側有一處割傷及瘀傷、右側有一處割傷、頭部後側較深 之撕裂傷等傷害情形，亦有卷附大溪分局轄內徐榕澤死亡案 現場勘察照片在卷可佐（相卷第101背面、第102頁正面）；
而徐榕澤遺體經發現時，尚見其手握瓶蓋封住之破裂酒瓶， 瓶口內尚可見斷裂毛髮，亦有卷附大溪分局轄內徐榕澤死亡 案現場勘查報告（相卷第63頁）、編號13至16照片（相卷第 72、73頁）可證，凡此均與被告所辯情狀相符。相對於徐榕 澤所受傷勢情形，除頭部頂骨部位有大面積之血腫外，其右 前臂、右手背部具有皮下出血，另左膝有小範圍之擦傷外， 並無其他明顯之傷勢，此有卷附之臺灣桃園地方法院檢察署 檢驗報告書可稽（相卷第35頁至第39頁）。又依其傷勢分佈 情形，應係往後仰跌造成的摩擦、撞擊傷，而非互毆造成的 外傷。這是由於鬥毆多係正面攻擊，受傷部位叫可能前額、 左右兩顳、耳朵等，亦據鑑定證人即法務部法醫研究所陳明 宏法醫結證在卷（本院卷第70頁反面），堪認被告前開供稱 ，其遭徐榕澤持重物攻擊頭部，且其未主動出手毆打徐榕澤 之情，確與事實相符。
②又被告與徐榕澤遭遇、為徐榕澤持酒瓶毆打之處，即桃116 線道路巴陵派出所往下巴陵方向約150公尺處，現場照片編 號1之電線桿起第二個護欄上反光板至第三個護欄上反光板 間，如相卷第69頁編號1、2照片所示，經圍起黃色封鎖線之 兩個反光板範圍之路面內，約計494公分，亦據原審到場勘 驗量測無訛，有原審勘驗筆錄可稽。於該範圍內，亦經採得 酒瓶破片（大溪分局轄內徐榕澤死亡案現場勘察報告所附證 物清單【相卷第62頁，以下均僅載證物編號】證物編號7， 相卷第88頁反面之照片編號79、照片編號80、81）；自徐榕 澤胸前紅米花生袋掉落之花生碎屑（證物編號8，相卷第89 頁之照片編號82、83）；菸蒂（證物編號9、13，相卷第90 頁之照片編號85；92頁反面之照片編號95）；護欄上疑似腳 踏刮擦痕（證物編號11，相卷第92頁之照片編號93）；疑係 亦自徐榕澤胸前紅米花生袋掉落之花生碎屑（證物編號12， 相卷第92頁之照片編號94）；靠近山壁處發現之酒瓶破片（ 證物編號14，相卷第93頁之照片編號97）等證物，且在第二 個護欄反光板上，採得之編號10-1、10-2血跡棉棒（相卷第 90頁至第91頁反面之照片編號86至91），暨徐榕澤外衣採得 之編號4-4棉棒，均檢出同一男性DNA- STR型別，與被告DNA 型別相符，亦有卷附之刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警 政署刑事警察局102年3月20日刑醫字第0000000000號鑑定書 在卷可按（相卷第68頁正面；原審卷第123頁正面至第124頁 ）。
③綜上，從現場遺留玻璃酒瓶破片、被告於反光板上所濺血跡 、徐榕澤身上料落之紅米花生碎屑、護欄上之腳踏痕，均堪 補強被告所陳事發經過，即其遭徐榕澤持酒瓶毆打，即奮力
逃開，推開徐榕澤，且其發生處所，就在相卷第69頁照片編 號1、2所示桃116線路旁之第2個反光標誌至第3個反光標誌 間無訛。
⒊再徐榕澤究係自上開範圍內何處跌落？則可藉徐榕澤倒落駁 坎後躺臥之陳屍位置，比對上開相卷第69頁照片編號1 、2 所示範圍，以兩處之垂直關係以及相關跡證，予以確認。經 查，桃116 線如相卷第69頁照片編號1 、2 所示範圍，距證 物編號10即採得被告血跡之護欄上反光板（相卷第88頁正面 之照片編號77）120 公分處，經勘察採證人員採得二道刮痕 ；該處又與徐榕澤跌落駁坎下方之陳屍處據垂直之相對關係 ，均據原審至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄暨照片可稽（原 審卷第45至46頁勘驗筆錄；第47至53頁照片11幀）。依此堪 認徐榕澤滑落之處，正係距離採得被告血跡之護欄上反光板 （第二反光板，相卷第88頁正面之照片編號77）往第三反光 板方向，約距120 公分處。
⒋然徐榕澤固因被告施以推力，終至翻落護欄外跌落，惟被告 推開徐榕澤時，是否位置緊靠護欄？或如被告所辯，其推開 徐榕澤之處尚與徐榕澤實際跌落之處略有距離？被告推開徐 榕澤時，其主觀犯意內容為何？
⑴細繹徐榕澤所受外傷，依檢察官督同法醫師相驗時所見，係 「左膝前部內側1.5 公分×1 公分擦傷」、「右前臂後部10 ×5 公分皮下出血」、「右前臂後部腕內側5 ×4 公分皮下 出血」、「右手背部內側至第四及第五指15×7 公分皮下出 血」，有臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書可稽（相卷第 35頁至第40頁）；解剖時則就其外傷觀察所見為「後枕頭皮 下血腫，右背肩胛骨中線，垂直方向相互平行線狀擦傷兩處 約6 公分、右肘後及右前臂外側瘀傷」；解剖觀察其傷勢結 果為「後枕皮下大範圍血腫」、「枕骨線性骨折，骨折裂縫 由後枕下行至枕骨大孔後緣，顱腔內無明顯硬腦膜下出血」 、「頸部皮膚肌肉無指痕或索溝」、「第五胸椎骨折」，亦 有法務部法醫研究所102 醫剖字第0000000000號解剖報告書 、102 醫鑑字第0000000000號鑑定報告書可稽（相卷第43至 52頁），堪認徐榕澤上開傷勢分佈在體背，包含後枕、右背 肩胛、右肘後、右前臂後，體前則無外傷。依此傷勢分佈情 形，支持係往後仰跌所造成之摩擦、撞擊傷之事實認定。因 為鬥毆大多為正面攻擊，所以應該攻擊到的部位可能是前額 左右兩顳、耳朵等；另徒手攻擊而言，固可將頭皮打出瘀血 結果，但除經特殊訓練，尚難將顱骨打裂，亦據鑑定證人即 實際實施解剖鑑定之法務部法醫研究所陳明宏法醫師結證在 卷（本院卷第70頁反面、第71頁正反面）。據此客觀事證，
核與被告所辯伊被毆打之際，根本沒有還手，僅係為了掙脫 對方而推對方等語，尚屬相符。
⑵參以相卷第69頁編號1 、2 所示照片，散落之酒瓶破片、花 生碎屑之分佈位置實達相當之範圍，顯見徐榕澤持酒瓶毆擊 被告頭部，兩人並非僅只瞬間之接觸。惟徐榕澤之傷勢卻均 係往後仰跌所致之摩擦、撞擊傷，亦據鑑定證人陳宏明法醫 師結證在卷（本院卷第71頁反面），益徵被告所為僅有推開 徐榕澤，別無其他還手行為。被告僅有「推開」之動作，是 否確有傷害之知與欲而具直接故意，或縱生傷害結果，仍不 違其本意之間接故意，實非無疑。尚不得以被告此一動作， 即認被告有傷害之犯意。
⑶再被告除推開徐榕澤外，是否尚有藉推落徐榕澤至護欄外， 致其受傷之普通傷害故意，甚或重傷害、殺人之犯意？就此 僅得以被告警詢、偵訊之上開陳述，以及徐榕澤翻落護欄之 跡證為認定依據。查徐榕澤跌落之處，以及徐榕澤攻擊被告 之一定範圍，固均認定如前，被告前於警詢、偵訊所陳，亦 曾稱「在護欄旁」失手推落徐榕澤。然被告動手推開徐榕澤 之施力處，固在護欄旁，然究竟離護欄多遠？究係緊靠護欄 ，或尚有距離？其施力時，是否明知駁坎外有7.38公尺深之 高低差，別無緩坡？被告推開徐榕澤時，是否得以清楚判別 徐榕澤與護欄之相對位置，至明確預見其施力方向將致徐榕 澤翻落護欄致死？又徐榕澤身高170 公分（相卷第36頁反面 ），該處護欄高約70公分，亦不能排除被告未預見徐榕澤遭 其推開後，竟失去平衡跌落護欄外之可能性。而被告先前固 曾為不利於己之陳述，然依其所述前引內容，尚不足以遽認 被告係基於縱徐榕澤跌落致傷甚而身死，猶不違其本意之主 觀認知，而故意將徐榕澤推落護欄外之事實。
⑷又被告自小即曾生活、居住在上巴陵部落，且案發地點距被 告住處僅約2 公里，復其自小即經常至該處附近購買東西， 而案發地點係屬山區，路旁之水泥護欄僅約70、80公分等情 ，業經被告於檢察官訊問時陳稱明確（偵卷第38頁至第40頁 ）。此固可證明客觀上被告就其所為可能致徐榕澤跌落駁坎 非無預見可能性，然被告自己亦有醉意，前與徐榕澤並不相 識，亦無怨隙，卻於暗夜中遭自稱刑警之徐榕澤持玻璃酒瓶 毆擊頭部要害，受傷流血，當時復正遭徐榕澤持續持已成破 片之酒瓶兇器攻擊。依當時兩人與護欄之相對位置，被告推 開徐榕澤時，是否確已預見對徐榕澤施以相當力道，固得達 到使自己免續遭攻擊之效果，進而亦可能使徐榕澤因受力過 大，不能保持平衡而翻落仰跌駁坎？就其主觀上已否預見此 節，仍非無合理懷疑。罪證有疑，利於被告，爰從有利被告
之認定，認被告因當時情狀，疏未注意，致主觀上未預見所 為將致徐榕澤翻落駁坎致死之事實，應僅負過失責任。 ⒌又徐榕澤因被告推開致跌落坡坎，翻落至7.8 公尺下陳屍處 ，且因而造成腦傷，因此引起其嘔吐之反射，導至嘔吐物誤 入呼吸道造成窒息，致其呼吸衰竭而死亡，業如前述。是被 告推開徐榕澤之行為，顯與徐榕澤之死亡結果具相當因果關 係，堪可認定。
二、再應究明者，厥為被告所為是否存有正當防衛情狀而基於防 衛意思為之？按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現 在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件， 所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排 除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而 有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題 ，尚不能認非防衛行為。又該條規定正當防衛，不罰之違法 阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己 或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊 予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合 相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。 倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫 性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施 之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯 罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由 ，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可 罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法 ，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。且正當防 衛權之作用，在排除現在不法之侵害。而侵害之是否為現在 ，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，與犯 罪之是否既遂不盡相同，亦與犯罪狀態之繼續有別，其犯罪 行為雖已完畢，惟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵 害之危險，可以即時排除者，仍不失為現在之侵害，此有最 高法院87年台上字第3720號刑事判決意旨、84年台上字第34 49號刑事判決意旨及83年台上字第5579號刑事判決意旨可資 參照。本案既係徐榕澤先上前毆打被告，甚持酒瓶毆擊被告 之頭部後，仍未停歇，此觀現場散落物品範圍、被告受有多 處傷害，即可得知，應認徐榕澤對被告之侵害迄被告推開之 前，均仍繼續中。至被告採推開徐榕澤之防衛手段，事後觀 之，造成徐榕澤死亡結果，固值非議，然所謂防衛行為必要 性，固然要求防衛手段必須是可採之各種有效手段中，造成 損害最小者，然並不包括不可靠、對被侵害者而言仍具有風 險之防衛手段，也不包括防衛者必須付出其他代價之防衛手
段。查被告當時亦有醉意，無端遭自稱刑警之徐榕澤以酒瓶 毆擊頭部，觀諸現場遺留之玻璃破片，以及被告頭部受有多 處割傷，堪認該玻璃瓶嗣已再轉變為玻璃破片之兇器，則被 告於暗夜中採取推開徐榕澤而逃跑之防衛手段，難謂並非必 要。或謂被告只需舉手攔阻徐榕澤之手部，並無需以積極用 力推擠徐榕澤之方式為之，仍足以排除徐榕澤之侵害云云， 然該路段未見路燈，被告於暗夜中突遭攻擊，又如何識別並 精準推開徐榕澤手部？又如何於自己生命、身體法益亦遭危 害，侵害亦仍持續之情狀下，精準判斷並採取此一措施？以 此求之被告，顯然不具期待可能性。惟被告推開徐榕澤之防 衛手段，最終導致徐榕澤死亡之結果，自法益權衡觀之，不 無失其權益均衡之相當性，而超越防衛行為之必要程度，揆 諸前引最高法院判決意旨，仍屬防衛過當，不得據以完全阻 卻違法，亦堪認定。
三、徐榕澤遺體固有蜘蛛網膜下顱內出血、頭皮後枕部皮下出血 現象，然出血量均不大，所受傷害均不足以致其立即死亡； 其實際死亡時間，倘以案發時間為當日晚間8 時30分推算， 大約為當日晚間10點30分至翌日凌晨1 時許左右。此一結論 可以由①本件解剖時，僅見少量顱內出血；而人死亡後，因 體內循環停止，血管破裂處即不再繼續出血，至多僅因物理 現象而有少量微血管擴散、滲血等因素，以及②徐榕澤遺體 於翌日早上7時20分發現，已出現一點死後變化等情，予以 綜合研判，業據鑑定證人即法務部法醫研究所法醫師陳宏明 證述在卷（本院卷第70頁反面至71頁反面）。而按「對於犯 罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者， 與因積極行為發生結果者同。」「因自己行為致有發生犯罪 結果之危險者，負防止其發生之義務。」刑法第15條固有明 文，徐榕澤復係因被告推落之前行為，致生死亡風險。則徐 榕澤既未於跌落駁坎後立即死亡，被告卻未予以察看而逕自 離去，致倘及時救治，或非無存活機會之徐榕澤果生死亡結 果，則其不作為是否可以歸責，亦應究明。經查，被告之行 為固導致徐榕澤之死亡風險，惟被告所為既係正當防衛，徐 榕澤因先行為不法侵害行為，自己間接製造自己的風險，原 須自我負責。被告所為既係防衛不法侵害所必要，即非違背 義務之危險前行為，仍不負保證人地位之保證責任（參見黃 榮堅著，論保證人地位，收於氏著《刑罰的極限》，初版， 第21頁以下，第38至39頁）。況被告推開徐榕澤後，旋於同 日晚間8時41分抵達巴陵派出所，有巴陵派出所警員許榮欣 職務報告1紙可稽（偵卷第30頁），當時情形並據證人許榮 欣於本院審理時結證稱：巴陵派出所要從階梯上來，被告是
爬上來的，當時被告呈現是頭部受傷流血狀態，伊等就立刻 請消防隊員來做傷口清理及送醫。伊印象很深，因為消防員 有錄影動作，影片是頭部受傷，清理傷口完後送到下巴陵的 醫療站，之後由被告的親人送回家。當時被告呈酒醉狀態， 身上有酒氣、酒味，且講話已語無倫次，無法清楚陳述是在 哪裡受傷、如何受傷等問題。員警研判被告可能與人發生爭 執，因此按巡邏路線前往附近巡邏，包括遭遇處，均未發現 異狀。至於徐榕澤陳屍處則因屬道路下方之民宅入口，因此 未在巡邏路線上。當時被告意識不清，亦未作報案程序等語 在卷（本院卷第72頁反面至第74頁）。則以被告當時情形， 顯已不能清楚描述事發地點與經過，員警又已前往巡邏，惟 卻未能即時察覺並救治徐榕澤，應認被告依當時自身之能力 已為相應之作為，無從再就徐榕澤未經及時救助，終至死亡 之結果另歸責於被告之不作為，不能另論遺棄致死罪，併此 敘明。
四、論罪：
㈠按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不 妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦 仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條， 庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院 依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實 並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨 害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得 以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪 。又所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同 一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同 一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同 為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其 餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一。再所謂事實同一 ，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或 犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之， 起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本 社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事 實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名， 而適用刑罰（最高法院95年度台上字第5401號、89年度台上 字第3437號、88年度台非字第347 號等判決參照）。 ㈡查被告客觀上並非不能預見遭遇處之駁坎與下方道路間存有 相當之高低差，卻因具體情狀而未預見其為防衛自己避免再 受傷害，對徐榕澤施以相當力道，固得推開徐榕澤，達到使 自己免續遭攻擊之效果，卻同時可能使徐榕澤因受力過大，
不能保持平衡而翻落仰跌駁坎之外，自高處跌落，業如前述 。核其所為，係犯刑法第276 條之過失致死罪。公訴人雖認 為被告係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害人之身體因而致 人於死罪，容有未洽，惟起訴之基本事實（即被告推落徐榕 澤仰跌落駁坎致死之行為）同一，本院亦於審理期日告知前 開可能變更之法條，由檢察官、被告與辯護人於言詞辯論時 針對此加以論告與辯論（本院卷第78頁反面），自得依刑事 訴訟法第300條變更起訴法條而為審理。
五、刑之加重、減輕事由：次按「對於現在不法之侵害，而出於 防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得 減輕或免除其刑。」刑法第23條定有明文，而本件被告主觀 上雖係出於自我防衛之意為本案行為，但因其防衛行為過當 ，已如前述，並衡酌其過當程度，依前開刑法第23條但書防 衛過當之規定，減輕其刑。至被告雖一再辯以，其於本件案 發之際，其有酒醉嚴重之情形云云，然審酌被告尚能就徐榕 澤之口袋係有裝載酒瓶，且徐榕澤所持毆打其之酒瓶，亦未 開罐之情，均得於事發之後描述明確；復其遭徐榕澤攻擊受 傷之後，更知悉前往派出所尋求救助，足徵被告於案發之際 ，意識尚屬清楚，自無刑法第19條減輕其刑之適用。又被告 案發後固前往巴陵派出所，惟其並非報案，亦非自首，已據