臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第398號
上 訴 人
即 被 告 徐俊光
選任辯護人 龍其祥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院103年度
侵訴字第26號，中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10894號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐俊光（綽號「小寶」）係成年人，於民國（下同）102年9 月26日晚間，在新竹火車站站前廣場見14歲以上未滿18歲代 號0000-000000之女子（86年1月生，領有重度身心障礙證明 ，下稱甲女，真實姓名、年籍均詳卷）衣衫破爛不整而趨前 與甲女攀談，見其心智缺陷而懵懂不解人事可聽任擺佈，竟 萌淫意，認有機可乘，基於成年人故意對少年犯乘機性交行 為之犯意，先於同日將甲女帶往位在新竹市○○路00號之「 東賓快捷旅店」內，利用甲女年幼且重度智能障礙之心智缺 陷而不知抗拒，以其陰莖插入甲女陰道之方式對甲女為性交 行為；於翌日（即102年9月27日），徐俊光復基於成年人故 意對少年犯乘機性交行為之犯意，將甲女帶往址設新竹市○ 區○○路0段000號之「101旅店」內，以同前方式，將其陰 莖插入甲女陰道內，而為性交行為得逞。嗣甲女於同月30日 晚間經警尋獲並返校就學後，甲女之班導師詢問離家期間甲 女行蹤，始知悉上情而報警處理。
二、案經被害人甲女訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是該未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足 調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為 經合法調查之證據。經查證人陳怡燕於偵查中之證述，雖係 被告以外之人於審判外之陳述，然證人陳怡燕於偵查中業經
具結擔保其證詞之憑信性，其於檢察官訊問時，未經狡飾， 未有不當取證情事，其陳述時之外在環境及情況，並無顯不 可信之情況，被告、辯護人對於證人陳怡燕於偵查中之證述 並無意見，並捨棄對該證人交互詰問之權利（見本院卷第44 頁反面），依法自得作為本案之證據。次查本案證人甲女於 偵查中已滿16歲，該次偵訊並未經其具結，然查：甲女於偵 查中經檢察官詢問是否知悉到偵查庭開庭之目的時，表示知 悉，該次偵查中尚有甲女母親、女警及社工均在場陪同，於 偵查中檢察官復輔以勵韾娃娃幫助解說，甲女應答內容詳盡 ，於偵查詢問後亦簽名確認其所述之內容，又該次偵查庭訊 時距離案發時間未久（102年10月29日），有偵查筆錄在卷 可憑，揆諸一般人對於甫發生未久之事件之描述應具有較高 之可信性，本院綜合上開客觀情事，認為本案偵查筆錄具有 特別可信之情形，且綜合全部卷證，為證明本案犯罪事實所 必要，依舉重以明輕之原則，該等偵查中之證詞，既具備特 信性及必要性，本於刑事訴訟法第159之3之同一法理，應認 有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議結論 參照），又甲女業經原審傳喚進行交互詰問給予檢察官、被 告、辯護人對質詰問之機會，甲女於偵查中之證述，應認已 完足調查程序，而得作為本案之證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強 化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。查本案卷內證人屬審判外之陳述部分， 經檢察官、被告及其指定辯護人於本院準備程序中均表示沒 有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
三、再按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象， 而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化 ，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量 流汗等異常現象。測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀 錄予以客觀之分析解讀。測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事 訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第 208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警 察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函 覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受 囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測 謊基本程式要件，包括：(1)經受測人同意配合，並已告知 得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(2)測謊員須經 良好之專業訓練與相當之經驗。(3)測謊儀器品質良好且運 作正常。(4)受測人身心及意識狀態正常。( 5)測謊環境良 好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。另測謊鑑 定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事 先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與 方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經 鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖 不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁 判之佐證。經查：本件檢察官於偵查中將被告送內政部警政 署刑事警察局測謊鑑定，細繹卷附受測人即被告所簽立之具 結書1紙（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10894 號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第37頁），該具結書已載明被 告係出於自由意志同意接受測謊，無強迫情事，且測謊人員 業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞 ，又上開測謊鑑定資料附有施測人員之資歷表，其係刑事警 察局鑑驗科測謊組技士，通過美國喬治亞州亞特蘭大國際測 謊機購及內政部警政署刑事警察局訓練合格，測謊年資9年 ，協助測謊案件約300件以上（見偵查卷第38頁）；又該局 測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette）儀器公司製造 ，型號為Lx－4000，測前均檢查記錄功能，無故障因素方進 行測試；測謊環境狀況良好，無不當外力干擾，且先以「熟 悉測試法」檢測被告之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測 試流程，再以「區域比對法」進行測試，採數據分析法比對 ，此有該局測謊鑑定資料表、測謊圖譜分析量化表在卷可稽 （見偵查卷第35至38頁），堪認本件施測在程序與形式上， 均符合測謊之程式要件，該鑑定報告應具證據能力。被告固 辯稱：伊有精神憂鬱症，服用藥物可能影響測謊結果等語， 並提出診斷證明書及藥袋6個為佐，然前揭藥袋上之調劑日
期係103年5月27日測謊後數月，與本件測謊之鑑定，顯然無 關，再經本院函調重光醫院被告之病歷結果，本件測謊之前 被告雖有至精神科就診之紀錄，然測謊前最近1次就診之日 期為103年1月7日，並有開立精神科用藥，測謊後第一次就 診日係103年3月4日，有該院104年1月19日檢附之病歷○疊 資料在卷可憑（見本院卷第49至105頁），距離本次測謊鑑 定時間（即103年2月7日）均達1個月之久，且依前揭病歷顯 示，被告並未連續固定到重光醫院身心科就診領藥服用，而 被告於測謊前復自承24小時內沒有服用藥物、飲酒，有前揭 具結書1紙在卷可憑，原難認被告於測謊前24小時內有服用 前揭藥袋所示之藥物之情形，況原審函詢內政部警政署刑事 警察局後經該局以103年7月10日刑鑑字第0000000000號函覆 略稱：「二、…，然測謊結果係依照受測人測試當時對於問 題產生的生理反應變化來研判，本案經『熟悉測試法』檢測 其生理反應情形，顯示受測人當時生理狀況穩定係處於可鑑 測之狀態下方以『區域比對法』進行相關案情測試，該法係 以受測人自身生理反應為自我參照比對基準，該測試生理圖 譜未呈紊亂情形且有足夠特徵可供研判，故認受測人所稱藥 物，並不會影響測謊測試結果。」等語（見原審卷第63頁） ，足認被告縱令測試前因家中尚有剩餘藥物而有自行服用藥 物之情形，對於本案測試之結果亦不生影響，而前揭測謊之 證據能力，既依上開客觀事實已足以認定其得採為本案證據 之一，辯護人聲請傳喚鑑定人到庭以證明本案被告服用藥物 所實施之測謊鑑定無證據能力（見本院卷第137、138頁）， 即無必要，應予駁回，併此敘明。
四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其指定辯護 人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之 證據。
貳、本案起訴書之有關犯罪事實之更正，即本案審理之範圍之說 明：
本案起訴書所記載之時間、地點經對被害人交互詰問後認有 誤載之情形，此經原審之蒞庭公訴人以103年度蒞字第4348 號補充理由書更正之（見原審卷第127頁），本院審酌甲女 於102年9月9月25日離家，於102年9月30日經尋獲之時間既 得以特定，有失蹤人口系統個別查詢資料1份在卷可憑（見 他字卷證物袋），而被告對於甲女離家期間曾經幫忙甲女到 旅館開房間供甲女休息等情，亦供認不諱，雖起訴書所指時 間與蒞庭檢察官所更正之時間形式上看來截然不同而沒有重 疊，然本案之審判範圍既自始得以確認在前揭時間之內，自
無礙於犯罪同一性之辨別，對於被告之攻擊防禦權利不生影 響，自應准予更正犯罪時間，並予審究，先予敘明。叄、實體部分之說明：
一、訊據上訴人即被告徐俊光（下稱被告）矢口否認犯本案成年 人故意對少年犯乘機性交罪，辯稱：伊係同情甲女，才先後 在查獲前1日及查獲當日帶甲女至「101旅店」、「東賓快捷 旅店」休息，且伊都沒有進入房間內，亦從未於「101旅店 」、「東賓快捷旅店」房間內與甲女為性交行為云云。被告 之辯護人則為被告辯護稱：證人甲女歷次證述內容前後不一 ，多有矛盾之處，其所述與被告同住旅館之時間與證人陳怡 燕所為證述及通聯記錄均不相符，亦無旅館留宿資料可佐， 再本件係甲女離家後經警尋獲，返家後甲女姐姐有罵甲女， 甲女可能因而誣指被告有對他為性交行為，且本件是學校通 報，也是由老師轉述情節，甲女之證詞亦可能遭到班導師污 染，而有不實指述，另甲女採集陰道棉棒等物送往鑑定也無 法比對出結果，實難認甲女所述屬實；另被告雖經過測謊為 不實反應，但測謊的結果並無絕對性、必然性，也會受到人 的生理因素等影響，尚難因此為不利被告之認定；再若認定 被告與甲女確實曾經發生性行為，但甲女案發時已經滿16歲 ，雖其有重度智能障礙，惟甲女對於檢察官、辯護人、審判 長之問題都能理解，並為連續陳述，認為其理解能力與一般 人無異，也無反應遲鈍無法陳述完整字句之情形，被告對於 甲女精神狀況難以理解甲女確實有重度智能障礙，尚難認定 被告主觀上認知甲女有精神障礙的情形，又被告遇到甲女時 ，正值甲女生理期間，依甲女之供述，被告並未對伊為性交 行為，被告純然基於好心幫忙而帶甲女到旅館休息，並未對 甲女為性交行為，且被告之女在網路上貼文徵求熱心網友提 供甲女之交往情形，網友龔政偉與被告女兒聯繫結果，甲女 告知該網友沒有跟寶哥性交過，可見甲女前揭指訴並不實在 云云。
二、經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人甲女於偵查及原審審理 中證述明確（見他字卷第4至10頁、原審卷第79至95頁， 內容詳後述），甲女於本案案發時為心智障礙且係16歲以 上未滿18歲之女子，有中華民國身心障礙證明影本、被害 人真實姓名對照表1紙在卷可憑（見他字卷證物袋），甲 女於102年9月25日經通報失蹤人口而於同月30日尋獲，亦 有失蹤人口系統-個別查詢資料報表1紙（置於他字卷卷末 證物封袋內編號1至5），另有告訴人甲女指認投宿旅館之 照片〈東賓快捷旅店〉、〈101旅店〉各1張、告訴人甲女
指認被告之照片〈徐俊光〉1張、麥當勞統一發票〈發票 開立時間：102年9月30日凌晨2時45分〉影本1紙（見偵查 卷第11頁、第13頁、第14頁、第15頁及卷末證物封袋內編 號3）、新竹市警察局103年4月28日竹市警婦字第0000000 000號函檢附之採證照片3張、GOOGLE地圖2紙、告訴人甲 女就讀學校103年4月30日函檢附之訪談輔導資料1份（其 內係甲女缺曠課明細及平日輔導紀錄）（以上見原審卷第 7、8至25、32至36、40頁及原審卷保密資料封套內編號1 ）在卷可憑，再被告經測謊結果，對於其所述未與甲女性 交乙節，呈現不實反應，亦有內政部警政署刑事警察局 103年2月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑， 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，茲就被告答辯部分， 再說明於后：
㈠被告供詞及證人陳怡燕證詞之說明：
被告於本院準備程序及審理中供稱：伊於9月29日凌晨才 與甲女碰面，且於同日上午7時許先帶同甲女前往「101旅 店」，再於30日傍晚7、8時至「東賓快捷旅店」，伊帶甲 女去「101旅店」後，就有當面告知陳怡燕休息結束的時 間，陳怡燕後來自己去看甲女還有沒有在「101旅店」， 伊沒有一起去云云（見原審卷第46至49、138至140頁）， 然被告於原審準備程序中，係數次改變供詞，最終才確認 上開辯解（見原審卷第46至49頁），亦與其於警詢中先供 稱：「我在甲女被警方尋獲前一天（即102年9月29日）認 識，我是下午在火車站前廣場看到她，大約晚上6、7點左 右帶她到『101旅店』休息，她從『101旅店』出來大約是 9月30日凌晨2點，我買麥當勞給她後，我就離開，到早上 大約8點多她打給我，我就載她去林森路『東賓快捷旅店 』休息，我怕被陷害，2次都有叫陳怡燕（燕子）騎車跟 著我，證明我的清白。」云云（見偵查卷第4至6頁），及 其於偵查中供稱：「我是在9月29日帶甲女去『101旅店』 ，我有進去房間一次，就是帶她進去那一次，到凌晨6、7 點，她從『101旅店』出來後，我們就分開，當天（9月29 日）下午甲女打電話給我，所以我又帶她去『東賓快捷旅 店』休息，我進入房間1次，時間到了她自己出來，又以 公用電話打給我，我當時不在新竹，當天就沒有再見過她 ，直到隔天她才帶警察來找我。陳怡燕並沒有見過甲女， 亦無應我要求騎車跟著我到旅館，僅是我將我帶甲女到『 101旅店』的事情告訴陳怡燕。」（見偵查卷第22至24頁 ）云云，就其對於何時與被害人相遇，何時帶同其前往「 101旅店」及「東賓快捷旅店」，歷次之供述並不一致，
其中是否曾與證人陳怡燕一起到10為之旅店及有否一起到 東賓快捷旅店等情，亦與證人陳怡燕於警詢、偵訊中證稱 ：「我連續2、3天在南門醫院附近早餐車見到甲女，因甲 女年紀不大不小，全身髒兮兮，一直觀望早餐車，好像肚 子餓，我有持續觀望她。過了1、2天，我買早餐時遇到被 告，閒聊中講到甲女，被告說他有幫助甲女帶她去『101 旅店』，讓她有一個棲息換洗衣服的地方，我跟被告討論 之後，我想關心一下這個女生，所以我就和被告一起去『 101旅店』，去到房間我沒有看到甲女，只看到床上有女 生經期血漬，我問被告怎麼了，被告說甲女月經來沒有衛 生棉，被告有幫甲女買衛生棉，之後我到廁所垃圾桶看到 有使用過的衛生棉及髒衣物，那套衣物就是我前幾天在路 上看到甲女穿的衣物，但是之後我就沒有見到被害人。被 告去找甲女沒有請我騎機車跟著一同前往，我就只有去「 101旅店」那一次。」等語（見偵查卷第7、8、27、28頁 ）不相符，觀諸證人陳怡燕雖曾與被告一同前往101旅店 關心甲女之情形，然依證人陳怡燕偵查中之證述，伊已經 連續2、3天都在新竹市南門醫院附近看到甲女，並於其後 1、2天與被告閒聊時提及甲女後才到101旅店關心，佐以 甲女於偵審中均證稱：伊該段時間離家大部分時間均在新 竹火車站附近遊盪，於到達新竹火車站當天就遇到被告等 語，顯然被告在102年9月29日帶甲女到101旅店休息之前 應早就注意到甲女，並曾帶甲女前往旅館休息，其於102 年9月29日告知陳怡燕甲女在101旅店看到旅店床上有經期 血跡及其內有衛生棉時及翌日到東賓快捷旅店後，被告與 甲女由於甲女生理期之緣故而未再與甲女有性交行為，然 被告既刻意告知證人陳怡燕其將甲女帶往汽車旅館，衡諸 常情，陳怡燕必然心生懷疑而前往關心，是被告告知陳怡 燕之舉動，不能排除係被告故意製造其好心安排甲女投宿 旅館休息之表象，陳怡燕固曾到旅館了解甲女之情形，然 依被告於警詢、偵查中分別自承：「我怕被陷害」「我怕 被人誤會」等語（見偵查卷5、24頁），顯然其係在本案 發生之後，刻意告知陳怡燕有帶甲女至旅店內，然證人陳 怡燕之證詞，與其本身之證詞互有矛盾，且不全然有利於 被告，被告始曾一度供稱：伊沒有與陳怡燕一同至旅店看 甲女之狀況（原審卷第47頁反面）云云，顯示被告對於帶 甲女至旅店之舉措，心虛而難以圓其說詞，因而有前後供 述不一之情形，證人陳怡燕之證詞，顯難排除被告於102 年9月29日之前即與甲女有過二次性交行為，證人陳怡燕 之前揭證詞，不足為有利於被告之認定，然仍可佐證被告
確曾於102年9月29日當日或之前即帶甲女至101旅店投宿 ，且當時甲女因經期到來而床舖有血跡等情。
㈡再查：被告所使用之0000000000電話於9月27日至30日期 間，非屬行動電話號碼撥入被告所使用上開門號者，僅有 9月29日15時10分45秒與000000000通話，及9月30日22時 48分53秒與000000000通話，又000000000、000000000均 為公用電話，裝設地點在新竹市區「101旅店」、「東賓 快捷旅店」附近，此有威寶資料查詢0000000000申登人資 料及9月27日至30日期間通話記錄資料1份（見原審卷第97 至102頁、中華電信000000000、000000000等設備資料查 詢紀錄1份（見原審卷第109頁）、新竹市婦幼警察隊偵查 佐盧信忠103年10月1日職務報告1份（見原審卷第113至 125頁）在卷，然該通話之時間既與本院認定之案發時間 不同，且不能證明係何人撥打，難為有利於被告之認定。 ㈢被害人甲女偵審中證述之憑信性之說明：
告訴人甲女於原審審理時證稱：伊從9月25日離家到9月30 日被警察找到。9月25日晚上離家後，在學長家住，後來 （不記得伊是在哪一天）在新竹站前廣場萊爾富遇到小寶 ，遇到小寶後小寶帶伊去住『東賓快捷旅店』，小寶騎腳 踏車，伊走路去（經詰問於個案匯總表內之紀錄後，改稱 不記得如何去），進房間後，小寶先脫自己衣服，再脫伊 的，就把生殖器插入伊的生殖器，有對伊為性行為，後來 渠等睡覺，這次小寶有給伊錢，傍晚時與小寶再碰面，帶 伊去住『101旅店』，小寶有進入房間，也有脫伊衣服對 伊為性行為，這次小寶也有給伊200元，伊離開後去網咖 （不記得是小寶留字條還是給伊錢後才離開），在網咖遇 到小寶，渠等就去買衣服，後來又去旅館，不記得是東賓 快捷或101旅店哪一個旅館，又有一次性交（改稱忘記是 不是有這次性交，最後確認該段期間，與小寶只有二次性 交），還有一個晚上吃麥當勞，是小寶帶伊去的。期間伊 忘記有沒有去酒店或南寮等地。後來伊生理期來，被警察 找到那天（9月30日），是生理期第3天，在生理期期間伊 沒有跟小寶發生性行為」等語（見原審卷第79至95頁）， 就其於9月25日離家，於9月30日被尋獲，核與前引失蹤人 口系統-個別查詢資料報表1紙在卷可憑（置於他字卷卷末 證物袋），而其於9月30日被尋獲前3日係生理期期間，亦 與證人陳怡燕於偵查中證述之情節相符，且與受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書上所載：咖啡色分泌物疑似經血等情 相符，有前衛署醫字第0000000000號診斷書1份在卷可憑 （見偵查卷證物袋），且被告在甲女生理期間有與甲女見
面並至速食店，亦有前開102年9月30日之發票1紙在卷可 憑，核與甲女於偵查中證稱：伊只在哥哥家度過一個晚上 ，然後在車站附近遇到小寶被小寶拉去旅館，第一次是去 東賓快捷旅店，小寶有對伊性交，之後小寶帶伊出去，帶 伊去另一家旅館，並對伊再性交一次，然後有去快樂網咖 ，玩到下午3點多，之後買衣服後再帶伊去旅館，離開後 又去網咖並吃晚餐一直到晚上再回下午的旅館，隔天看到 小寶放100元在桌上，人出去一下又回來看電視，但是該 電視是放Ａ片伊看了不舒服，之後就沒有再對伊不禮貌， 只是出門都會帶著伊等語（見他字卷第2316號卷第4至10 頁）相符，甲女對於伊在102年9月25日晚間離家後，先住 某學長家中，然後在新竹火車站前廣場某便利商店遇到被 告，嗣後被告先後帶伊至「東賓快捷旅店」及另一家旅店 （於原審中指認係「101旅店」照片），於上開旅館房間 內發生性交行為，而於102年9月28日至29日（即星期六、 日）未與被告發生性行為等重要內容，互核一致且無矛盾 之供述，其指述與被告於新竹市區初遇，就其離家期間曾 經帶甲女前往之旅館地點，復與被告所為供述之地點相符 ，衡諸本件案發時甲女僅為16歲女子，年紀尚屬幼小天真 ，又有重度智能障礙，倘非其親身經歷，實難就上開重要 之點為如此詳盡、一致之證述，且甲女於原審審理時證稱 ：從未要求小寶買手機等語（見原審卷第95頁），且衡諸 甲女係重度智能障礙之人，於原審審理時尚表示伊要原諒 被告（見原審卷第95頁），殊無可能會因被告不買手機就 生氣誣指被告與其性交，是被告於原審審理時辯稱：是伊 不買手機給甲女，甲女生氣誣指伊云云，核與常情不符， 不足採信。至於甲女於原審審理時就其於學長家中住幾晚 並不能確認，但於偵查中則證稱只住1晚，於原審審理時 就第一次性交後稱小寶先離開，伊打電話給小寶在7 -11 等小寶云云，與其於偵查中證稱是小寶帶著伊離開等語， 固未然未盡相符，然甲女與被告在該段甲女離家期間，多 次進出旅館，對於各次被告離開後再相遇之情形，難免有 記憶混淆之情形，是以本院認此部分之細節由於偵查中距 離案發時較近，且較為詳盡，應認此部分不一致之處以偵 查中之證述較為可採，至於原審審理時甲女就部分細節或 日期答稱伊不記得之部分，亦應認其偵查中之證述具可信 性及必要性，認為真實可採。復查（以下關於甲女之書面 就案發過程所為之供述部分，係傳聞證據，本院並未引用 該供述作為本案論罪科刑之依據，然由被告及辯護人援引 以下書面證據所引述內容與甲女於偵查、原審審理時證述
情節不一致之處，用以彈劾甲女於偵查及原審之證詞之憑 信性，故本院仍說明於后）：甲女於102年10月1日在校書 寫之自述表中記述：「一開始星期三我打電話給孫○○， 和羽○然後之後就住孫○○家，然後9月26日晚上我在7 -11站著，然後就有一個怪叔叔把我拉走了之後就帶我去 旅館，然後就也帶我出去玩，可是我那時非常害怕，而且 怕到哭之後，又把我帶去酒店，怪叔叔叫我喝酒我不要喝 ，、、怪叔叔又欺負我那種事情」等語，有甲女於102年 10月1日書寫之學生自述表1紙在卷（見偵查卷證物袋編號 3），此部分指其是在7-11遇到被告，與其於原審審理時 所指在萊爾富便利超遇到被告等情，並不相符，又甲女於 102年10月3日在其就讀之高中輔導室接受社工訪談調查時 ，經由班導師陳述之情形：「星期三（9/25）案主（即甲 女，下同）與畢業孫姓學長及學姐在萊爾富聊天，聊到晚 上11點多，案主、學姐及孫姓學長回去孫姓學長家過夜、 、隔天星期四（9/26）被孫姓學長趕案主回家，案主於上 午11時左右離開孫姓學長家，但是案主未回家，而是一個 人在市區閒晃，案主一整天皆未吃東西，一直到晚上在新 竹火車站前7-11發呆，嫌疑人（班導師及案主稱嫌疑人為 怪叔叔）看到案主髒兮兮，直接將案主拉上嫌疑人所開的 車子，先帶案主到其他家7-11買麵包及飲料，讓案主在車 上填飽肚子，然後直接將案主帶到旅館，在旅館對案主毛 手毛腳，隨便亂碰，把他的性器直接插入案主體內，案主 表示插的很久，不舒服。嫌疑人未戴保險套……，訪談時 班導師向案主表示說你記不記得是哪家旅館？可不可以帶 老師去找那一家旅館？案主表示記得。星期五，案主與嫌 疑人睡到中午起床，嫌疑人帶案主去南寮玩耍並在餐廳吃 飯，然後又至火車站附近的服飾店買兩件上衣及內衣，在 車上嫌疑人亦對案主毛手毛腳……。到了星期六嫌疑人又 帶案主去不同家旅館過夜，但是星期六未再發生性侵害。 案主失蹤過程中，嫌疑人還有帶案主去酒家喝酒，案主未 喝酒。案主於星期四、星期五遭嫌疑人性侵害共2次，第 一次侵害後，嫌疑人給案主100元，第二次結束後，未給 錢，……星期六、日未發生。……案主於9月25日（星期 三）晚上8時起蹺家，於9月30日（星期一）由案導師及案 姐協同少年隊救出案主。」等情，亦有新竹縣政府103年5 月6日府社工字第0000000000號函文1份暨附件：個案匯總 報告在卷可憑（見原審卷第40頁及保密資料封套內編號2 ），就其遇到被告之地點亦指稱是在7-11，且與被告第二 次性交結束後是否有拿錢，第一次性交前是小寶開車到旅
館等情，與其於偵查及原審審理時證述二次性交後均有給 伊錢等情及於原審審理時證稱小寶騎腳踏車伊走路去旅館 等情有不符之情形，然此等枝微末節之細節，縱為一般智 識成熟之成年人，都可能因時間流逝而造成記憶之模糊， 況告訴人甲女年幼，且為重度智能障礙之人，其智識、記 憶、思考、應變等能力不佳，對於性侵前後細節過程之陳 述，自無從苛求其為完整而精準無誤之表達，縱有些許不 符，尚不得執此推論其捏造被害情節而虛偽陳述。 ㈣DN甲檢驗結果之說明：再102年10月1日甲女驗傷時，經採 集告訴人甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、肛 門棉棒、肛門抹片、口腔棉棒、口腔抹片、左、右指甲等 物，送往內政部警政署刑事警察局檢測，經檢驗結論為： 未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人即被告比對，此固有 內政部警政署刑事警察局103年3月14日刑生字第00000000 00號鑑定書1份在卷（見偵查卷第42至43頁），然此部分 另據內政部警政署刑事警察局以103年7月10日刑鑑字第 0000000000號函覆如下：「三、另採集生物性跡證部分， 因女性陰道有自淨作用，留存於女性陰道內之精子細胞會 隨時間而逐漸流失（排出）或分解，一般而言，性交後3 天內於被害人陰道棉棒成功檢出涉嫌人DN甲機率較高，當 被害人正值生理期間因有經血排出，會加速陰道自淨作用 ，可能導致無法檢出男性DN甲型別。」等語（見原審卷第 63頁），告訴人甲女證稱與被告發生性行為之時間，距離 前開採樣日期已超過3天，採樣時又正值告訴人甲女月事 期間，依前所述，無從以鑑定書未能檢出足資比對結果此 結論，推論告訴人甲女所述情節與事實不符，亦附此敘明 。
㈤測謊報告得以佐證甲女之前揭證述內容：末查，本件經送 內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，被告對於「（問： 你有沒有和妹妹（甲女）性交？）沒有。（問：本案，你 有沒有和妹妹（甲女）性交？）沒有。」等，經測試結果 均呈不實反應，此有該局103年2月13日刑鑑字第00000000 0號鑑定書及鑑定資料表1份（見偵查卷第35至38頁），參 以上開測謊鑑定過程資料所載，此次測謊鑑定並無不得作 為證據之情況（同前壹之三所示），自得採為本案被告與 甲女為性交之佐證之一。
㈥被告對甲女未滿18歲及甲女身心障礙之認知部分之說明： ⑴被告係67年4月21日出生，於行為時為年滿20歲以上之成 年人，告訴人甲女則為86年1月間出生之14歲以上未滿18 歲少女，有其等年籍資料在卷可憑（見偵查卷證物袋編號
1），被告於警詢中自承：剛認識時，就有拿告訴人甲女 之健保卡來看，知道她未成年等語（見偵查卷第5頁）， 且於本院審理時自承：「她年紀看來跟我女兒差不多，我 女兒大概15、16歲」等語（見本院卷第174頁正面），足 認被告成年人知悉告訴人甲女於本件案發時，為未滿18歲 之少年。
⑵再按被害人身心狀態，因可能隨著時間進行產生變動，則 被害人是否處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，自當以被害時之狀態判斷之（最高法院99年度台上 字第2207號判決意旨參照）。而刑法第225條第1項對於男 女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交之罪，固不以行為人明知被害人 有身體障礙、心智缺陷之確定故意為必要，但仍須證明行 為人對於被害人有上開情形，主觀上已為預見，竟仍執意 為之，而不違背其本意者，始足當之（最高法院101年度 台上字第1544號判決意旨參照）。查告訴人甲女因重度智 能障礙領有身心障礙手冊，此有上開手冊在卷（見他字卷 證物袋編號1），而被告於警詢中稱：「我不知道甲女有 身心障礙手冊，只是覺得她看起來怪怪的。」（見偵查卷 第5頁），又於歷次警、偵訊多次強調：是因為告訴人甲 女看起來怪怪的，出於關心，才帶同告訴人甲女至旅店等 語，而證人陳怡燕於警詢中亦證稱：告訴人甲女看起來怪 怪的等語（見偵查卷第8頁），倘若被告及證人陳怡燕僅 認定告訴人甲女因無換洗衣服而全身髒污，並無智能或其 他心智障礙，何以反覆稱「告訴人甲女怪怪的」等語？而 依告訴人甲女於偵查中證稱：「我沒有問小寶為何要帶我 去旅館及帶我去旅館之用意，、、我也不知道旅館是什麼 地方」等語（見他字卷第6頁），亦顯與一般正常智識之 少女反應相異，被告若對告訴人甲女之心智缺陷毫無認知 ，又豈敢冒告訴人甲女於旅館櫃臺大叫求救或在路上向路 人求救之風險，為本案犯行？被告辯稱其不知悉告訴人甲 女有智能障礙乙節，實難認定屬實。
㈦被告於本院所提關於網友與甲女於電腦中之對話（見本院 卷第176頁以下），並不足以證明該對話中之女子係甲女 ，該對話中：男子問女子有沒有跟別人「打炮」過，女子 稱一人，男子再問「還有一個叫寶哥」的有嗎？之後女子 未回應，之後答：「哪有阿」，男稱：所以是沒有；女子 稱「沒有阿」，有網頁列印資料1份在卷可憑。然由前揭 對話中女子稱「我如果老實回答你會不要我」等語，顯然 對話之女子對男子有好感，並知悉與人有性交行為將影響
男子對其觀感，倘該女子係甲女，衡情應不想讓該男子知 悉本案之情形，再由男子提及「寶哥」後，男子稱「妳不 理我是嗎？」等語，顯見該女子亦沒有馬上否認，之後才 簡略稱「哪有」「沒有阿」等語，是縱令前揭對話中之女 子係甲女，甲女欲取得男子好感之情形下，謊稱「沒有阿 」亦合於常理，尚難以前揭網頁資料作為有利於被告之證 據。
（二）綜上，被告所辯伊係好心看到甲女無處可休息才帶甲女到 旅館休息，無奈竟遭誣指性侵害云云，核與常情不符，不 足採信。
三、論罪科刑：
（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童及少 年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681 號、99年度台上字第1128號判決參照）。（二）核被告所為均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條