臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第368號
上 訴 人
即 被 告 陳泗樑
選任辯護人 張智鈞律師
洪崇遠律師
蕭萬龍律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣桃園地方法院103年
度侵訴字第66號，中華民國103年10月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2464號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於強制性交未遂罪部分撤銷。
陳泗樑犯強制性交未遂罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、陳泗樑與0000-000000(真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)前為 男女朋友關係，自民國97年至102年10月間斷斷續續交往。 於102年12月31日晚間6時許，陳泗樑前往甲女位於桃園縣中 壢市之住處（詳細地址詳卷），欲與甲女談論所購買房屋歸 屬問題及分手之事，然因未能談出結果，甲女即自行離開而 返回所任職之公司，待該日晚間7、8時許，方再度返回上揭 住處。嗣於該日晚間10時許，陳泗樑於飲酒後再度前往甲女 之上開住處，欲與甲女就分手及房屋歸屬之事進行談判，兩 人於談判過程發生爭執，陳泗樑因情緒失控，以雙手將甲女 強行架入臥室內，並將甲女壓制於床上，基於強制性交之犯 意，先脫去自身衣物，又強行褪去甲女之褲子，隔著甲女之 內褲以手撫摸甲女下體，然察覺甲女月事來臨，陳泗樑即作 罷而未將其生殖器插入甲女陰道。甲女因羞憤害怕，欲以揚 言跳樓之方式使陳泗樑停止其行為，陳泗樑竟為羞辱甲女， 持甲女之黑色G甲PLUS牌行動電話撥打予甲女之友人范姜弘 所持用門號0000000000號行動電話，並對范姜弘稱：「甲女 沒穿衣服，要跳樓，趕快來救人。」等語，甲女因羞憤難當 ，跪求陳泗樑停止其行為，陳泗樑因此更為惱怒，復承上開 強制性交犯意，將甲女壓制於床上，要求甲女為其口交，並 以手強行撫摸甲女之胸部及下體，因甲女不從並加以掙扎、 反抗而未得逞。
二、案經甲女訴請桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，另被告、辯護人、檢察官於本院準備程序、審理 時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據 等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議（見本院卷第36頁反面至38頁、第80頁至82 頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決 所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳泗樑於本院審理中坦承不諱 （見本院卷第79頁反面、第83頁），並據證人即告訴人甲女 於警詢、偵查、原審及本院準備程序中先後證述：我和被告 是前男女朋友，自97年至102年10月間斷斷續續交往；我和 被告說要分手，被告就說要談判，被告於102年12月31日晚 間6時許到我上開住處，在我住處樓下談過，但吵架後我就 回家了，當日被告又來找我，被告進來我上開住處，我和被 告一言不合吵起來，被告將我架進房間，將我壓在床上，被 告脫掉自己的衣服，硬將我的褲子扯掉，但因為我月經來了 ，被告摸我下體時摸到衛生棉，就沒有將生殖器插入我的下 體；被告覺得我想與他分手是要和別人交往，被告就打電話 給我朋友范姜弘，說我自己將衣服脫光光要自殺，要范姜弘 來救我，我跪下來求被告停止，被告就更生氣，將我壓在床 上，把我的手壓住，並整個人壓在我身上，叫我幫他口交， 我不肯並有掙扎，後來被告直到103年1月1日凌晨5時許才離 開我住處；被告要求我幫他口交，但我沒有幫他口交，被告 是脫光衣服壓在我身上，他的生殖器靠近我嘴巴要求我為他 口交，我不肯並掙扎；我與被告推擠時，被告先脫掉自己的 衣服，再叫我脫掉外褲，我不願意，在拉扯過程中，被告就 扯掉我的外褲；我不知道被告打給范姜弘時，范姜弘是如何 回應，後來范姜弘有到我住處社區，並打我電話，但被告不 接聽，范姜弘又打電話給被告，被告也不接，並向我說是故
意不接，要讓范姜弘著急；被告將我架到房間的床上壓住， 被告當時應該是用1隻手摀住我的嘴巴、鼻子，1隻手壓住我 的身體，用身體跨坐在我身上，且被告當時是裸體的；被告 脫掉自己全身的衣服，而且還將我的褲子硬扯掉，因為我覺 得丟臉、害怕，就請被告離開，我向被告說他這樣會讓我很 想跳樓自殺，結果被告故意又拿我的行動電話打給我的朋友 范姜弘，跟他說我要自殺，且沒有穿衣服，叫范姜弘來救我 ，因為被告打電話時我求他不要再這樣子讓我難做人，被告 因此很生氣，覺得我在維護別人，就把我壓在床上，強迫我 幫他口交，被告還用手強行觸摸我的胸部和下體，我一直掙 扎；被告以手整個抱住我、環住我，將我押進去臥室床上之 後，脫光他自己的衣服，有命令我、強迫我脫下外褲，我不 從，被告就動手扯下我的外褲；被告在打電話給范姜弘時， 我是跪在地板上求他停止這些行為，但被告完全不理我，在 被告掛斷電話之後，他非常生氣，覺得我在維護別人，便把 我壓在床上，跨坐在我身上，要我幫他口交；被告扯掉我外 褲時，我覺得被告應該就是意圖要跟我發生性行為，因為被 告已經脫掉他自己的衣褲，再隔著我的內褲摸我的下體，發 現我生理期，所以被告就要求我幫他口交；被告當時是押著 我、跨坐在我身上，就有觸摸我胸部及下體，我當時一直在 掙扎；被告要對我性交時我都有明確告知我不要與他發生性 行為，這次因為我生理期加上我掙扎所以他性侵害未遂等語 甚明（參偵卷第11、14、81至82、85、97、98、101頁，原 審卷第32至37、41頁，本院卷第36頁）。經核甲女上開證述 遭被告強行褪去外褲、經要求為被告口交並遭被告強行撫摸 胸部及下體等本件事發經過，均大致相符，雖證人甲女就被 告何時撫摸其胸部、下體及要求其口交之順序或只有撫摸胸 部或下體之證述稍有出入，然觀之甲女於偵查中經詢及當時 事發經過，情緒甚為激動，以致難以言語，雖經檢察官諭知 暫時休庭，仍難以平復情緒（參偵卷第82、86頁），於原審 審理及本院準備程序中為證述時，每憶及當時情況，仍多次 無法克制情緒而激動落淚（參原審卷第35、36頁、第37頁背 面，本院卷第36頁），再參以甲女係於緊密之時間內，於毫 無心理預期下突然面對被告接續緊密所為之上揭行為，自均 可能因此影響甲女就本件案發經過細節之記憶，尚不足執甲 女陳述細節上之細微出入，而逕論甲女上揭所為證述俱屬虛 偽，是證人甲女之上開證述內容，應屬實在，堪予採信。又 證人范姜弘於警詢及偵查中皆證述被告有以甲女之行動電話 撥打予其持用之上開行動電話，並向其表示甲女未穿衣服且 欲跳樓，要求其前往甲女住處，然其前往甲女住處所在社區
後，其撥打甲女及被告之手機均無人接聽，其方傳送簡訊予 被告等節甚明（參偵卷第17至19、106至109頁），核與證人 甲女所為上開證述內容並無矛盾，並有證人范姜弘傳送予被 告所持用門號0000000000號行動電話內容為「不要那麼孬， 我來了又不敢下來開」、「只會欺負女人」之簡訊翻拍照片 、通話記錄翻拍照片及中華電信查詢資料可以佐證（參偵查 不得閱覽卷第44、46頁及偵卷第112至127頁），是證人范姜 弘之前揭證述內容，亦均屬信而有徵，堪予採信，復有案發 現場圖、現場照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書及 被告與甲女間利用通訊軟體「LINE」之聯繫內容翻拍照片等 在卷可稽（參偵卷第25至38、69至72頁、偵查不得閱覽卷第 4至8、36至43、47至49頁）。再依法務部調查局103年4月18 日調科參字第00000000000號函暨所附測謊鑑定說明書及相 關資料所示，被告針對①你脫甲女的褲子時，你有沒有與甲 女發生拉扯？及②當時你有沒有因為甲女不肯為你口交而毆 打她？此二問題，其所得生理圖譜經分析比對，其所為之否 定答覆皆呈現不實反應（參偵號第134至149頁），益徵被告 確有強行褪去甲女之外褲，且有因甲女拒絕為其口交而毆打 甲女，甚屬明確。從而，俱足佐證證人甲女就被告強制性交 犯行所為之上揭指述，俱屬實在，堪信屬實。又被告既不否 認確有要求甲女為其口交，於遭甲女拒絕後，仍撫摸甲女之 胸部、下體等處之情，且其當時已脫去自身衣物，則被告上 開褪去甲女外褲及撫摸甲女胸部、下體等行為，其主觀上顯 係出於強制性交之犯意所為，甚屬灼然。是被告自白核與事 實相符，足以採信。至甲女於103年1月3日之警詢中，僅提 及遭被告毆打之事，而未一併陳述有遭被告強制性交未遂等 情（參偵查不得閱覽卷第14頁），直至103年1月7日方向臺 灣桃園地方法院檢察署提起強制性交未遂之申告（參他卷第 2至9頁），經原審於審判程序中，就此詢問證人甲女，甲女 證述「我於103年1月3日有和同事前往警局作筆錄，當時沒 有跟警察說被告強迫我口交以及戳我胸部、下體之事，因為 當時我同事人在旁邊，我不敢把這種事情講出來。」等語至 明（參原審卷第40頁背面），核與證人范姜弘於警詢中所證 述於103年1月2日知悉甲女遭毆打，並陪同甲女就醫，於數 日後方知悉甲女有遭被告強制性交之事等情，大致相合（參 偵卷第18頁），是自不足僅因甲女未於報警之第一時間陳述 有遭被告強制性交未遂情事，即率認甲女就此部分所為指述 全屬虛捏，附此敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行業堪認定屬實，應依 法論科。
三、按若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱 令未達目的，仍應論以強姦未遂（最高法院63年台上字第22 35號判例意旨參照）。又刑法上之接續犯，係指以單一行為 ，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同 地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括 之一罪（最高法院70年台上字第2898號、82年台上字第3695 號判例意旨參照）。被告既係基於強制性交之主觀犯意，強 行脫去甲女之外褲，隔著甲女之內褲撫摸甲女下體，因發現 甲女月事來潮，要求甲女為其口交，並以手強行撫摸甲女胸 部及下體，嗣因A女掙扎、抗拒而未得逞，顯見被告基於強 制性交犯意，並已著手實施強暴方法，然尚未為性交行為而 屬未遂。核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強 制性交未遂罪。被告強行撫摸甲女胸部、下體之強制猥褻低 度行為，應為強制性交未遂之高度行為所吸收，均不另論罪 。而被告先強行褪去甲女之褲子，以手撫摸甲女下體，繼而 要求甲女為其口交，經甲女拒絕後再強行撫摸甲女胸部、下 體之行為，係基於一整體強制性交決意，於相當密接之時間 內，在同一地點，以違反被害人意願之方式而為，依一般社 會通念，僅侵害一性自主法益，於刑法評價上，將前揭舉動 以包括一行為予以評價，較為合理，是應論以接續犯。被告 強制性交犯行既未能得逞，其犯罪即屬未遂，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又按刑事審判旨在實 現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重 等等），以為判斷。查本案被告與告訴人原係男女朋友，自 97年至102年間交往，期間分分合合，平日被告對告訴人之 二個小孩亦非常好，只因被告酒後常情緒失控，會以言語、
肢體傷害告訴人，且一再發生終令告訴人愈加無法忍受，本 案發生時，被告於飲酒後前往告訴人住處就分手及房屋歸屬 之事進行談判，兩人於談判過程發生爭執、互相毆打，被告 因酒後情緒再度失控，且因告訴人於反抗爭扎中打中其下體 ，被告惱羞成怒，於自認其當時與告訴人雖已分手但仍為性 伴侶，且誤認告訴人當時係一時不高興，欲以其之前與告訴 人相處之模式安撫告訴人身體、平復告訴人情緒，未察覺告 訴人已明白表示不欲與其發生性行為，未能尊重女性之性自 主權，仍試圖發生性關係，惟酒醒後已懊悔不已（見偵卷第 11至13頁、第85頁、第101頁，原審卷第15至17頁第32頁反 面、第34頁反面、第41頁反面、第48頁，本院卷第35、83頁 ），且被告於本院審理時已坦承對甲女為強制性交未遂行為 之犯行，並已與甲女達成和解（詳如後四所述），尚知悔悟 ，並衡以被告究非惡性重大之徒，正值青壯之年，仍有可為 ，是其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處 以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客 觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰依刑法第 59條之規定，遞減輕其刑。
四、原審對被告所犯強制性交未遂部分予以論罪科刑，固非無見 ，惟按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達 成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害 人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基 於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰 權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務 必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院審理時業已坦 承強制性交未遂之犯行，並已與告訴人達成和解，願將坐落 桃園縣中壢市之房地，無條件移轉所有權予告訴人所指定之 人，被告並出具道歉信函予告訴人，依約履行全部的和解條 件，有和解筆錄、本院公務電話紀錄表、建物登記第二類謄 本在卷可稽（見本院卷第59之1頁、第66、68、69頁），原 審未審酌被告上開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，而 依刑法第59條減輕其刑，量刑時亦未及審酌被告已坦承犯行 並與告訴人達成和解等情，尚有未洽。被告上訴請求給予緩 刑等語，然按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定 者，即不合於刑法第74條第1項第1款所定之緩刑條件，該條 款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定 者而言，又所謂宣告其刑之裁判確定，係指檢察官及被告雙 方當事人對該裁判在法律上已無聲明不服之方法而言；至於 前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所 不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑
（最高法院54年度台非字第148號判例、87年度台非字第168 號、84年度台上字第1851號判決、司法院（74）廳刑一字第 695號意旨參照）。被告於本案中被訴傷害罪、強制罪及毀 損罪部分，經原審分別判處有期徒刑5月、3月（強制罪及毀 損罪具想像競合犯關係，從一重之強制罪處斷），應執行刑 有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準，被告不服提起 上訴，於本院審理中之103年12月4日就上開部分均撤回上訴 ，有撤回上訴聲請書、本院準備程序筆錄、審判程序筆錄在 卷可稽（見本院卷35、41頁、第79頁反面、第80頁），則該 部分判決於被告撤回時即屬確定（最高法院84年度第9次刑 事庭會議內容參照），是被告所犯強制性交未遂罪於本院判 決前，其所犯傷害罪、強制罪已經受有期徒刑以上刑之宣告 確定，不合於刑法第74條第1項緩刑之條件，本院即不宜就 被告所犯強制性交未遂罪給予緩刑之宣告，檢察官於本院審 理時雖亦表示本件因被告撤回部分上訴，為保障被告之利益 ，非無緩刑之空間等語，惟此於法顯有未合，實礙難准許。 被告上訴請求緩刑雖無可採，惟原判決關於強制性交未遂部 分既有上開可議而無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷 改判。爰審酌被告與告訴人原係男女朋友，僅因分手及房屋 歸屬之事發生爭執，竟不知尊重女性之性自主權，為逞一己 之性慾，竟以強暴方法，欲違反被害人之意願而欲為性交， 因告訴人極力反抗而未得逞，惟於本院審理中已坦承犯行並 與告訴人達成和解，賠償損害並向告訴人道歉，兼衡酌被告 無前科，素行非劣、智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況小 康、職業為工等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以 資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林心念
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。