臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3291號
上 訴 人
即 被 告 林彥輝
選任辯護人 謝秉錡律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院103 年度訴字第108 號，中華民國103 年10月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵緝字第14
1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林彥輝未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林彥輝明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍，為槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟 基於非法持有具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國101 年12 月13日一週前之某日，在不詳地點，自姓名、年籍不詳之成 年男子處取得可發射子彈具有殺傷力之仿SIG SAUER 廠P220 型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號000000 0000號，下稱本案改造手槍）後，將之藏放在新北市○里區 ○○○0 鄰000 號北海人力派遣公司宿舍內而持有之。復於 同年月13日下午6 時許，在前開宿舍內，將上開改造手槍交 予徐翌翔（所涉寄藏槍枝罪嫌，經判處有期徒刑1 年8 月確 定），指示徐翌翔將之埋藏在新北市林口區、八里區交界處 某樹林內。嗣林彥輝因故欲取回上開改造手槍，遂於同年月 14日下午6 時許，指示徐翌翔前往埋藏處取回。徐翌翔遂前 去取回上開改造手槍欲交予林彥輝，惟於同日晚間8 時許， 在新北市八里區龍米路2 段200 巷美食廣場前遭警盤查，而 經警於徐翌翔所騎乘之機車置物箱內查獲上開改造手槍，而 悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及辯護人 同意做為證據（見本院卷第29至31頁），且檢察官、被告及 其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異 議（見本院卷第93至96頁），本院審酌上開證據並非公務員 違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期 日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。二、認定事實之依據：
㈠被告於本院審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第93 頁、第96頁），且經證人徐翌翔於警詢、檢察官偵查中證述 明確（見偵卷第8 至12頁、第95至97頁、第153 至154 頁、 第165 至166 頁、偵緝卷第65至66頁）。再徐翌翔證稱本案 改造手槍係被告所交付等語，經測謊鑑定，並無不實反應一 節，有內政部警政署刑事警察局102 年7 月9 日刑鑑字第00 00000000號函暨鑑定書在卷可按（偵卷第218 至232 頁）， 可佐證人徐翌翔所言信實。又本案改造手槍經送內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果為：送鑑手槍 1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係 改造手槍，由仿SIG SAUER 廠P220型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力一情，有該局101 年12月27日刑鑑字第 0000000000號槍彈鑑定書存卷可按（偵卷第107 至109 頁） ，足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。 ㈡被告於原審審理時雖辯稱本案改造手槍係張景儀放在公司宿 舍內伊與徐翌翔床位中間，張景儀稱央伊保管1 、2 天便會 取回，伊要徐翌翔將槍交還予張景儀云云（見原審訴字卷第 74頁背面至75頁）。然證人張景儀於檢察官偵查及原審審理 時證稱：伊係在徐翌翔遭警查獲持有本案改造手槍槍枝後， 聽聞被告與徐翌翔討論渠等槍枝遭警查獲才知此事，伊認為 很敏感，所以不想繼續聽，亦未參與該話題，本案改造手槍 並非伊交予被告等語（偵緝字卷第53頁、原審訴字卷第63頁 及背面），張景儀明確否認交付本案改造手槍予被告。再觀 諸被告就本案改造手槍來源之供述，其於檢察官偵查中供稱 ：在徐翌翔被抓前幾天，伊看見張景儀交付一個袋子予徐翌 翔，伊不知袋內為何物，伊猜係槍，另名同事劉科亨亦見聞 張景儀交付袋子予徐翌翔之事，劉科亨並稱看到袋內裝槍云 云（偵緝字卷第82頁、第84頁）。於原審及本院準備程序中 則稱：伊與徐翌翔、張景儀、劉科亨為同事。案發前10餘天 ，張景儀央劉科亨搭載渠等至其位在新北市○里區○○路0
號住處，到達後，張景儀進入住處拿了一個黑色包包出來， 在車上出示黑色包包內槍枝予伊及劉科亨觀看，後來回到公 司宿舍，張景儀將該裝有槍枝之黑色包包借放在宿舍內伊與 徐翌翔床位中間之床櫃，稱要借放1 、 2天，張景儀放好後 ，徐翌翔進來，張景儀出示黑色包包內槍枝予徐翌翔看云云 （見原審訴字卷第27頁背面至第28頁、第30頁及背面、本院 卷第28頁背面）。於原審審理時又稱：張景儀將本案改造手 槍放在包包內交予伊，稱1 、 2天候會拿走云云（見原審訴 字卷第66頁背面），同一庭期旋又改稱：伊與張景儀、徐翌 翔在床鋪裡面喝酒，當時打開包包，伊有看到槍，伊要張景 儀拿走，張景儀稱放1 、2 天云云（見原審訴字卷第71頁） 。被告雖一再陳稱張景儀交付本案改造手槍，然其就所稱張 景儀交付槍枝過程，先稱係交予徐翌翔，又稱張景儀自行放 在宿舍床位間床櫃，嗣後徐翌翔進入宿舍始出示本案改造手 槍，復稱張景儀交付其本案改造手槍，再稱其與張景儀、徐 翌翔飲酒時，張景儀出示本案改造手槍。觀諸被告所述，前 後迥異不一。而交付槍枝方式一節，純屬客觀事實，要無涉 及主觀價值判斷，且他人出示槍枝並交付一事，亦非一般人 時常經歷之生活瑣事，遭遇者印象必定深刻，不致輕易忘卻 混淆，苟有被告所稱張景儀交付本案改造手槍之事，被告實 無可能對此記憶不清而為前開迥異陳述，故是否確有被告所 述張景儀交付本案改造手槍一事，至為可疑。況被告於原審 及本院審理時均陳稱其要徐翌翔將本案改造手槍還給張景儀 云云（見原審訴字卷第30頁背面、第74頁背面、第77頁、本 院卷第28頁背面），惟證人徐翌翔於檢察官偵查中證稱：本 案改造手槍係101 年12月13日晚上，被告在公司宿舍內交予 伊，被告要伊拿去埋起來，當天晚上7 時左右，伊向蔡郁勝 借機車騎至林口樹林埋起來。隔天下午6 時快下班時，被告 要伊把槍拿回來，伊去拿槍便遭警查獲等語（見偵卷第97頁 ）。依證人徐翌翔所述，本案改造手槍係欲交予被告，並無 被告所稱欲將本案改造手槍交予張景儀之事，此節要與被告 所述歧異。而證人徐翌翔業遭當場查獲持有本案改造手槍， 關於本案改造手槍究欲交予何人一節，與其自身罪責並無利 害關係，反觀被告就是否交付本案改造手槍一事，涉及自身 有無罹犯重責，相較之下，證人徐翌翔顯較無虛偽不實陳述 之動機，其證言憑信性相對為高。況被告自承101 年間，其 與張景儀均一起在北海公司上班，其可與張景儀碰面等情（ 見原審訴字卷第66頁背面、本院卷第29頁），則被告既與張 景儀在同處工作，且會碰面，則被告若欲交還本案改造手槍 予張景儀，大可於張景儀前來公司時直接交付，何需特意假
手徐翌翔攜帶外出，以如此輾轉方法為之而徒生枝節，故被 告所稱此節，顯悖情理，自難採信，當以證人徐翌翔所言可 採。徐翌翔為警查獲當日，係欲將被告前所交付之本案改造 手槍取出而欲交予被告無疑，並無被告所稱張景儀交付本案 改造手槍予徐翌翔，或其託徐翌翔將本案改造手槍交予張景 儀之事。從而，被告就所稱張景儀交付本案改造手槍過程， 前後所述不一，難認信實，且其所稱欲將本案改造手槍交還 張景儀一節，亦與證人徐翌翔所述不符且違一般事理，被告 於本院審理前所辯本案改造手槍來自張景儀一節即無可採。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論 科。
三、按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定 之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言。所謂實質支 配或管理能力，不以行為人須對該物品有現實或物理上直接 掌握或與之接觸為必要，倘若行為人以支配之意思，並實際 上已將該物品移入於自己事實上得為支配之狀態，客觀上有 支配之高度可能性，亦屬持有之範疇。是核被告所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力改造手槍罪。再犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項固 有明文，惟被告所稱本案改造手槍係由張景儀所交付一節， 要無可採，被告並無供出系爭槍彈來源之情事，尚不符槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4 款減刑事由之要件，自無適用 前開規定減刑餘地。再擊發槍枝，極易對他人生命、身體造 成傷害，嚴重危害社會治安，此為槍砲彈藥刀械管制條例對 持有槍枝科以重典之由，惟若僅單純持有槍枝，未有搭配子 彈以供擊發，尚無即時危害，此等犯罪情節應較法律預定課 以重刑之犯罪情狀為輕。查被告無故持有本案改造手槍，顯 無視於法禁，所為自屬非是，然被告僅持有本案改造手槍， 並未同時持有子彈，被告本案持有槍枝行為情節顯較同時持 有槍彈者輕微，而前開槍砲彈藥刀械管制條例對持有槍枝科 以重刑之目的放諸於本案尚嫌過重，被告所犯不無情輕法重 之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟量 刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比 例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判 決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須 符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾
越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非 指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件 有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最 高法院99年度臺上字第4568號判決意旨參照）。查被告前於 偵查及原審審理時雖供述反覆，否認犯行，惟於本院審理時 業已坦認，尚稱知所悔悟，且被告並非同時持有槍、彈，所 犯不無情輕法重之情，符合刑法第59條要件，已如前述，原 審未及審酌上情，容有疏漏。被告上訴意旨以其坦承犯行， 犯後態度良好，本案實有情輕法重之情形，希以刑法第59條 酌減其刑，且現其手指遭截肢，若入監服刑過長，恐對其健 康造成傷害等語，非無理由。原判決既有前開未斟酌之情， 應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無故持有槍枝，所 為要無可取，惟衡其僅持有槍枝而未同時持有子彈，無法擊 發槍枝，尚未造成即時重大危害，其所持有之槍枝僅一，持 有時間非長，及其並無前科，素行尚可，高職畢業之智識程 度，案發時有正當職業之生活狀況，其犯罪後於本院坦承犯 行之態度，於本院審理中，被告左手手指第二至四指遭截肢 一節，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104 年3 月17 日（104 ）長庚院法字第0210號函在卷可參（見本院卷第50 頁），其身罹疾患之狀況，及其犯罪動機、目的等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，所併科罰金部分並諭知如易 服勞役之折算標準。
五、末按宣告沒收之物，以現實存在將來可供執行為前提，否則 沒收之諭知，即失其意義。本案具有殺傷力之仿SIG SAUER 廠P220型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號 0000000000號，即本案槍枝），為槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之物品，係違禁物，原應依刑法第38條第1 項第1 款之 規定予以宣告沒收，惟本案改造手槍業經臺灣士林地方法院 於102 年度審訴字第483 號徐翌翔違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件中予以宣告沒收，且該案確定後，臺灣士林地方法院 檢察署檢察官業已執行沒收處分命令，將本案改造手槍銷燬 等節，有前開判決、臺灣士林地方法院檢察署103 年5 月19 日士檢朝總贓字第17403 號函、該署送繳銷燬槍枝、刀械、 零件紀錄、該署銷燬雜式槍械清冊及照片、內政部警政署警 察機械修理廠受理獲案槍枝刀械收據、臺灣士林地方法院公 務電話紀錄在卷可參（見偵緝卷第55至58頁、原審卷第86頁 、第87頁、第84至85頁、第83頁、第88頁），是本案改造手 槍既已因執行沒收處分不復存在，爰不另為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法
第59條、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。