臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3017號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾柏益
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院102 年度訴緝字第38號，中華民國103 年9 月3 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第10350
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、曾柏益前於民國（下同）93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度重訴字第23號判決 判處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣（下同）100,000 元，嗣上訴至本院後，因撤回上訴而確定，於97年1 月30日 因縮短刑期假釋出監，嗣因期滿未經撤銷假釋，其未執行之 刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為97年4 月16日 ）。詎仍不知悔改，其基於持有第二級毒品之犯意，於98年 4 月初某日時許，在臺北市微風廣場處，以8,000 元之價格 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「修柏」之成年男子，購買含 第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N ,N- 二甲基安非他 命成分之白色透明晶體3 包而持有之。復基於持有第一級毒 品之犯意，於98年4 月22日前某日時許，在新北市五股區（ 改制前為臺北縣五股鄉）某麥當勞處，以20,000元之價格， 向真實姓名年籍不詳、綽號「小惠」之成年女子，購買第一 級毒品海洛因1 包而持有之。嗣於98年4 月22日中午12時許 ，駕駛車牌號碼0000- 00號自小客車，途經臺北市○○區○ ○路000 號前，為警攔檢查獲，並扣得上開第一級毒品海洛 因8 包（曾柏益購入後將上開第一級毒品海洛因1 包分裝為 8 包，淨重共3.37公克）、含第二級毒品安非他命、甲基安 非他命、N,N-二甲基安非他命成分之白色透明晶體3 包（淨 重共2.38公克，驗餘淨重2.35公克）、第三級毒品愷他命14 包（淨重29.15 公克，起訴書載為15包，但其中1 包經鑑驗 為葡萄糖而不含愷他命成分）、電子磅秤1 臺、吸管1 支、 皮包及毒品分裝袋各1 只，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決下列所引之供述證據，公訴人、被告曾柏益（下稱被
告）及其辯護人均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終 結前亦未聲明異議（見本院卷第52頁正面、第67頁至第68頁 ），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項 規定，自得作為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之證據（詳後述），亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第63頁至第64頁、原審訴字卷第32頁至第34頁 、原審訴緝卷第25頁至第29頁、第112 頁、本院卷第67頁反 面），且有臺北市政府警察局南港分局搜索、扣押筆錄（見 偵卷第16頁至第18頁）、扣押物物名稱與編號清冊（見偵卷 第19頁至第22頁）、現場及扣案物品照片（見偵卷第29頁至 第36頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室98年6 月4 日調科 壹字第00000000000 號鑑定書（見偵卷第89頁）及臺北市政 府警察局98年5 月1 日北市鑑毒字第88號鑑驗通知書在卷可 佐（見偵卷第78頁），復有扣案之第一級毒品海洛因8 包（ 淨重共3.37公克）、含第二級毒品安非他命、甲基安非他命 、N , N-二甲基安非他命成分之白色透明晶體3 包（淨重共 2.38公克，驗餘淨重2.35公克）、電子磅秤及皮包1 只足證 。是本件被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。二、公訴意旨雖認被告上開所為係分別涉犯毒品危害防制條例第 5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品 罪嫌，並以被告之供述、扣案之第一級、第二級毒品及前揭 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺北市政府警察局鑑 驗通知書等作為被告有販賣意圖之依據。惟查：（一）按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信 （最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年 臺上字第4986號判例意旨參照）。復按以營利為目的將毒
品購入之販賣毒品罪、販賣毒品及持有罪，皆以持有毒品 為其基本事實。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營 利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒 品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販 賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣 而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院 對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於 事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據 ，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販 賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取 得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數 量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基 於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上 字第4875號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之 主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當 之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且 應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據 證據法則綜合判斷認定。
（二）被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均堅詞否認其有何 販賣毒品之意圖，辯稱：扣案毒品均係為供自己施用而購 買，伊將購入一整包第一級毒品海洛因分為8 個小包裝， 第二級毒品安非他命則是購入時即分裝好，電子磅秤係用 來自己磅秤，避免遭藥頭偷斤減兩，伊會將第一級毒品海 洛因加入第三級毒品愷他命裡面一起施用，此次本案購買 之數量可供伊施用兩、三個月等語；辯護人則為被告辯護 稱：被告在警詢中所述係為推卸責任，本案並無證據證明 被告持有毒品係基於販賣之意圖等語。經查，被告於警詢 及偵查初始雖否認扣得之毒品為其所有，辯稱：扣案之毒 品是「小高」寄放的，被警方查獲這次，是「小高」叫我 送去臺北市信義區松江路給購買者，之前放我這邊，「小 高」曾留下一支行動電話給我，「小高」以該行動電話與 我聯絡云云（見偵卷第7 頁至第8 頁、第13頁），後於原 審98年度聲羈字第120 號訊問時供稱：扣案之毒品當中， 愷他命有些是我的，有些是「小高」的，我曾偷吃部分海 洛因，安非他命則是「小高」所有云云（見原審聲羈卷第 9 頁反面），而自98年5 月5 日訊問起迄至原審審理時止 ，均坦承扣案之毒品全部為其所有。觀諸被告上開供述可 知，其先前固一度試圖將罪責推諉給友人「小高」，然趨 吉避凶乃人性之常，一般人在面對刑事制裁之不利情況時 ，或在第一時間採取矢口否認之態度，然在經歷偵審調查
階段，或因良心譴責、或因所編謊言逐一被拆穿、或因罪 證明確狡辯無益，而幡然悔悟和盤托出實情者所在多有， 故不得以被告曾經說謊即可謂其事後之供述，一概認亦屬 謊言而不可採，故本案被告之供述是否可採，仍須予以調 查，始可評斷。
（三）參以被告遭警查獲後迄原審審理中，均陳稱：我沒有將毒 品拿去給任何人，我沒有販售毒品，扣案之毒品都是自己 要吸食的等語，足見被告均未曾供述有將扣案毒品販賣予 他人之意。而被告於98年4 月22日之警詢中固曾稱：是「 小高」叫我將毒品送去臺北市信義區松江路給購買者云云 （見偵卷第13頁），惟觀諸該次筆錄全文，被告於該次警 詢中仍係否認有何販賣毒品之意圖，是尚難僅以被告上開 陳述即推認被告自白其有販賣毒品之意圖。再者，經原審 勘驗被告於98年4 月22日之警詢錄音，勘驗結果為：「員 警：來問你，扣案的這些毒品海洛因、安非他命及K 他命 是做什麼用途？被告：自己吸食，然後一些是要拿給人家 。」、「員警：要拿給人家做什麼，轉賣給人家？被告： 不是，是人家叫我拿來的。」、「員警：人家叫你拿來的 ，毒品部分是你自己使用啦是不是？被告：對。」、「員 警：什麼人叫你拿來給他的（台語）？被告：說小高可以 嗎？」，有原審103 年5 月5 日準備程序筆錄在卷可稽（ 見原審訴緝卷第75頁），益徵被告並未坦承有何販賣毒品 之意圖。
（四）被告於偵查及原審中均自承有施用毒品之惡習，並稱：第 三級毒品愷他命是天天施用，1 天施用約5 公克，第一級 毒品海洛因有時會加在第三級毒品愷他命裡面施用，1 公 克第三級毒品愷他命大約加0.2 公克的海洛因一起施用， 第二級毒品安非他命我要回家才會施用，愷他命我常買， 至於海洛因及安非他命我沒有常常買，這次買的量約可以 施用兩至三個月等語（原審訴緝卷第25頁反面、第113 頁 正面），佐以被告於本案遭查獲之第一級毒品海洛因淨重 共3.37公克、第二級毒品安非他命則為淨重共2.38公克， 重量均屬非鉅，衡與一般販毒者持有較為龐大之毒品以販 售牟利之常情顯有不符，自難據以推測或擬制被告有何販 賣意圖，而為不利於被告之認定，仍須具備其他客觀積極 證據。況持有毒品之原因不一而足，苟無確切事證或其他 補強性證據足以佐證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測 行為人係有販賣獲利之主觀犯意。本件扣案之前開第一級 毒品、第二級毒品雖分別以8 包、3 包予以分裝，此舉雖 可能屬於販賣毒品者預先將毒品分裝成大包或小包，以求
交易迅速、不易遭警方查獲之作法，然被告供陳：海洛因 會分裝之原因是因為我買進海洛因時，為不規則形狀的一 小塊，施用前須先壓碎成粉，我買進來壓碎施用後，才分 裝成8 包，安非他命買進來時即分裝為3 包等語（見原審 訴緝卷第114 頁正面），是被告購入前開第二級毒品時即 分裝為3 包，非被告為販賣之用而予以分裝，而被告將本 呈現一小塊之第一級毒品海洛因為施用之便而壓碎、分裝 ，均與一般常情相符，自難以毒品呈現此種分裝方式，遽 認被告確實有販賣毒品之意圖。至本案所扣得之電子磅秤 1 臺及毒品分裝袋1 只，被告自承電子磅秤係供其購買毒 品時秤重使用，以免賣家提供之數量不足，並供施用避免 過量秤重之用等語（見原審訴緝卷第111 頁正面、第113 頁正面），而毒品分裝袋一只則用來將海洛因與安非他命 分別包裝，以免海洛因之味道被安非他命吸收，亦經被告 供承在卷（見原審訴緝卷第111 頁正面），參以本案扣得 之分裝袋僅有1 只，並非數量眾多而可供販賣毒品時分裝 使用，自不得僅以扣得上開電子磅秤及分裝袋即遽認被告 係欲以上開磅秤秤重並以上揭分裝袋分裝予以販售。（五）另被告於經警查獲前雖無因施用毒品而執行觀察勒戒或強 制戒治之紀錄，且於為警查獲後採尿送驗之結果，亦僅呈 第三級毒品愷他命陽性反應，此觀台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司98年5 月1 日濫用藥物檢驗報告自明（見偵 卷第80頁），可認被告於遭查獲前確有施用第三級毒品愷 他命，惟尿液中檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命反應（其他種類之毒品亦然），本有一定之時間限制 ，且視行為人施用毒品量之多寡而定，是於尿液中未檢出 第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命反應，並非當然 指行為人未施用該種毒品，是被告辯稱其購入本案扣案之 毒品，均係供己施用一節，並非不可採信。
（六）又綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告曾有尋找買主之 行為，亦查無其他確切之證據可以證明被告究於何時起意 出售毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫出售何人， 自難僅以被告持有毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意 圖而為，是此部分既乏積極證據，即難遽認被告有此犯行 。再者，卷內復查無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀 錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴 ，故檢察官所提證據，尚有合理懷疑，本案既無積極證據 足以證明被告購入之始即有販賣營利之意圖，或被告已起 意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自不得逕為被告係意 圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該
毒品之認定。綜上所述，本案並未查獲被告主觀上存有販 賣第一級、第二級毒品意圖之事證，或遂行該意圖之客觀 情事至明，依上揭判決意旨及法條，殊難遽認被告有意圖 販賣而持有第一級、第二級毒品之不法犯行。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告上開持有第一級、第二級 毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有 第一級毒品罪及第11條第2 項之持有第二級毒品罪（按毒 品危害防制條例第11條雖於98年5 月20日增列修正，並自 公布後6 個月施行，然該條第1 項、第2 項並未修正，於 本案非屬法律變更，是自無新舊法比較之問題，應逕行適 用裁判時法即現行毒品危害防制條例第11條第1 項之持有 第一級毒品罪及第11條第2 項之持有第二級毒品罪）。公 訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第 2 項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行， 惟毒品危害防制條例之「意圖販賣而持有毒品罪」及「持 有毒品罪」，皆以持有毒品為其基本事實，兩者之區別標 準乃在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為 斷（最高法院101 年度第10 次 刑事庭會議決議可資參照 ），故犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一， 且原審及本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例 第11條第1 項、第2 項持有第一級、第二級毒品罪名（見 原審訴緝卷第113 頁反面、本院卷第65頁反面），並使被 告及其辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生 不利影響，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官 起訴所引用之法條。
（二）被告所為上開2 次犯行，犯意各別、行為互異，時間亦殊 ，為數行為，應予分論併罰。
（三）又被告有如犯罪事實欄所記載之刑事前案執行紀錄，有卷 附本院被告前案紀錄表1 份可考（見本院卷第16頁至第25 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項 之規定，加重其刑。
四、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告於98年4 月初某時，在臺北市微風廣 場處，向真實姓名年籍不詳綽號「修柏」之成年男子，以 2 萬6000元購入第三級毒品愷他命後而持有之，並起意販 賣上開第三級毒品而將上開毒品予以分裝並隨身攜帶伺機 販出，而認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第5 條第
3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文 。次按認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據 ，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得 確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院 30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第49 86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有規 定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（三）公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以前揭被告之供述 、扣案之第三級毒品及內政部警政署刑事警察局鑑定書為 據。然查：
⒈被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均堅詞否認其有何 販賣毒品之意圖，且被告遭警查獲後迄原審審理中，均陳 稱：我沒有將毒品拿去給任何人，我沒有販售毒品，扣案 之毒品都是自己要吸食的等語，並經原審勘驗被告警詢筆 錄光碟，製有筆錄在卷（見原審訴緝卷第75頁），均足見 被告均未曾供述有將扣案毒品販賣予他人之意，已詳上述 。
⒉又被告於偵查及原審中均自陳：我買第三級毒品愷他命是 為供己施用，我會天天施用第三級毒品愷他命，1 天施用 約5 公克因此常常購買第三級毒品愷他命，這次買的量約 可以施用2至3個月等語（見偵卷第64頁、原審訴緝卷第25 頁反面、第113 頁），而參酌被告於本案遭查獲之第三級 毒品愷他命之數量為淨重29.15 公克，有內政部警政署刑 事警察局98年5 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷 可稽（見偵卷第87至88頁），而被告既有每日施用第三級 毒品愷他命之習慣，且每次用量為5 公克，則被告於本案 遭查獲之第三級毒品愷他命之數量，並未逾供己施用之數 量，是被告辯稱其施用愷他命之數量較大，始一次購入較
多之第三級毒品愷他命施用等語，尚非虛妄，不能僅因本 案被告購入愷他命之數量較多，即推論其必有販賣意圖， 縱有較為大量之持有行為，亦即推論其必有販賣意圖。況 毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數 量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及 查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，稽 此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對關 連性，故亦不能僅以被告購入毒品之數量，即認其購入較 多數量之毒品意在鋌而走險欲出售圖利。又扣案第三級毒 品愷他命雖係以30包之包裝方式分裝，然被告供陳：我買 進愷他命時是一包，我會把每天施用的量另外裝，所以將 買進之第三級毒品分裝為20幾包，扣案只有扣到15包等語 （見原審訴緝卷第114 頁），是被告為施用之便，而將購 入第三級毒品愷他命予以分裝，亦與施用毒品者施用毒品 之常情相符，尚難僅以毒品係以上開分裝方式包裝，即推 認被告有販賣毒品之意圖。至本案另扣得之電子磅秤1 臺 及毒品分裝袋1 只，業據被告自承電子磅秤係為計重賣家 賣出之毒品重量，而毒品分裝袋則為將海洛因與安非他命 分開保存所用等語在卷（見原審訴緝卷第111 頁、第113 頁），業如前述，故不得僅以扣得上開電子磅秤及分裝袋 即遽認被告有販賣毒品意圖。
（四）再者，依被告行為時之毒品危害防制條例，尚未訂有處罰 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，是本於罪刑法 定主義原則，被告持有第三級毒品愷他命14包，自不構成 犯罪。
（五）綜上所析，被告始終否認有意圖販賣第三級毒品之不法犯 行，而公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般人均不 致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之 存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據 足以證明被告本案犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，既無足夠證據確信公訴意旨所呈為真實，不能 證明被告犯罪，自難以被告意圖販賣而持有第三級毒品之 罪名相繩，且被告持有第三級毒品之行為，亦不受刑事處 罰，故就此部分犯行，應為被告無罪判決之諭知。五、原審因以被告上開於犯罪事實欄一、之犯行事證明確，適用 毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前 段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、 第51條第5 款等規定，並審酌被告明知毒品危害社會安全， 易滋生其他犯罪，竟以供自己施用為目的，購入第一級、第 二級毒品而持有之，其行為誠屬不該，所為影響社會秩序、
善良風俗，若前開毒品流入市面，將嚴重危害人體身心健康 ，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之 危險實非輕微，本應予以嚴懲，惟犯後終坦認持有扣案之第 一級、第二級毒品，態度尚可，暨衡諸其犯罪動機、目的、 手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如 原判決主文第1 項所示之有期徒刑3 月、5 月，並均諭知易 科罰金之折算標準，暨定其應執行刑為有期徒刑7 月及諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。並敘明至被告行為後，刑 法第50條雖於102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日 施行，惟該部分修正於本案不生影響，無庸為新舊法之比較 。另就沒收部分說明：扣案之海洛因8 包（淨重共3.37公克 ）及含第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N , N-二甲基 安非他命成分之白色透明晶體3 包（淨重共2.38公克，驗餘 淨重2.35公克），分屬第一級、第二級毒品，係屬違禁物， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收 銷燬。至鑑定用罄之部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬 。又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包 裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裝袋連同 袋內之毒品殘渣應整體視為毒品而一併沒收銷燬之，從而， 本件包裹上揭毒品之外包裝亦應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段沒收銷燬之，併予敘明。而電子磅秤1 臺、皮包 及毒品分裝袋各1 只，其中電子磅秤係供被告購買毒品秤重 所用，皮包則是裝盛扣案之毒品，毒品分裝袋則係使用於包 裝本案之第一級毒品海洛因，而上開物品均為被告所有，此 為被告所自承（見原審訴緝卷第111 頁正面），應依刑法第 38條第1 項第2 款規定，併諭知沒收之。另扣案之吸管1 支 及第三級毒品愷他命14包，則與被告持有毒品犯行並無關連 性，已如前述，爰不予宣告沒收。本院經核原審就被告前開 有罪論科之部分，已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、 理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款 一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量 刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。另就公訴意旨 認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪嫌部分，以不能證明被告犯罪，爰為被告無 罪判決之諭知，經核其認事用法，亦無不合。
六、檢察官上訴意旨雖略以：㈠本件被告經警查獲時，扣得持有 之毒品種類繁多。其中所扣得之毒品，每包均以不等之重量 分裝，此與一般販賣毒品之人，會先將所販售之毒品依重量 分裝成大包裝及小包裝，以不同價格販售給買家情形無異； ㈡被告無施用第一級毒品海洛因前科，被查獲時採尿亦無第
一級、第二級毒品陽性反應，是被告辯稱其持有毒品係為供 己施用，應不足採；㈢復依被告於偵查中所供，其購買上開 毒品時間距離查獲日相隔約2 星期，依常情應置於固定處所 直接挖取施用即可，而本件被告將所購得之毒品分裝成許多 小包，並隨身攜帶電子磅秤，增加為警查緝之風險，顯與常 情相悖，足徵被告持有扣案毒品顯係意圖供販賣而持有，原 判決未查，顯有認事用法之違誤，爰依法提起上訴，請求撤 銷改判云云。
七、惟本院查：
（一）被告否認公訴人所指之前開意圖販賣而持有第一級、第二 級、第三級毒品之犯行，原審審理時綜合案發時各種情狀 ，並參酌前開所列各種證據資料：被告始終堅詞否認意圖 販賣而持有前開毒品；被告於98年4 月22日之警詢錄音勘 驗結果；被告於本案遭查獲之第一級毒品海洛因淨重共3. 37公克、第二級毒品安非他命淨重共2.38公克、第三級毒 品則為淨重共29.15 公克，重量均屬非鉅，參以本案扣得 之分裝袋僅有1 只，並非數量眾多而可供販賣毒品時分裝 使用；尿液中檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命反應，本有一定之時間限制，且視行為人施用毒品量之 多寡而定，是於尿液中雖未檢出第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命反應，並非當然指行為人未施用該種毒品 ；無證據顯示被告曾有尋找買主之行為，亦無證據足資證 明被告究於何時起意出售毒品、以何種價格、方法、地點 、及計畫出售何人，而卷內復查無被告與毒品購買者通話 聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交 易對象之指訴，本件既無積極證據足以證明被告購入之始 即有販賣營利之意圖，或被告已起意販賣圖利，爰基於「 罪疑唯輕」之原則，而未為被告係意圖販賣而購入該毒品 ，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定，本院經 核與卷附證據資料，並無不合。
（二）次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修 正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件法院審判時， 修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢 察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其 證據方法與待證事實之關係；本院對於卷內訴訟資料，復
已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維 持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤（最高法院92年 度臺上字第128 號判決意旨參照）。查檢察官仍以被告涉 有意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品之罪嫌， 提起上訴，惟經本院詳細調查證據結果，且參酌檢察官所 指之事實及法律等疑點一一加以詳細調查證據，並無發現 有何檢察官提出之新事實、新證據，足以證明被告確係涉 有上訴人上訴意旨所指之罪嫌，自難遽以前開罪名相繩。八、綜上所述，本件原判決就被告上開有罪論科部分，已於判決 理由內詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核並無違背 經驗法則、論理法則、責罰相當原則，其認事用法及量刑暨 定應執行刑均無不當，檢察官上訴要旨仍執前詞指摘原判決 不當，並未提出其他具體之新事證指摘或表明原審判決有何 不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌 之事由再為爭執，自難認有理由，應予駁回。另就被告上開 被訴無罪部分，原判決亦就卷內證據調查之結果，而為綜合 判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告有檢察官所 指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從 形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則之情形，自 不容任意指為違法。檢察官上訴意旨未提出補強證據，可資 證明被告確有前開公訴意旨欄所載之犯行，猶以經原審指駁 並摒棄不採之事證部分，仍執前詞而為爭執，指摘原判決上 開部分不當，尚難認有理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 潘翠雪
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬
元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。