臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第354號
原 告 林後儀
訴訟代理人 蔡金保律師
林岳亨
被 告 林後欽
訴訟代理人 蘇亦洵律師
林伯儒
被 告 林坤隆
林後增
王林雪華即林雪華
林金燕
林金美
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國10
4 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣麥寮鄉○○段○○○地號、地目養、面積五八七點八九平方公尺、應有部分三分之二之土地，辦理移轉登記予原告所有。
被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣麥寮鄉○○段○○○地號、地目道、面積二四點四六平方公尺、應有部分三分之二之土地，辦理移轉登記予原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項 定有明文。本件原告起訴原聲明請求：「被告應將坐落雲林 縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號土地及其上門牌雲林縣麥寮 鄉○○路00號建物所有權應有部分二十一分之十一移轉登記 與原告」，嗣於民國103 年9 月18日提出書狀追加及變更聲 明為「㈠被告應將坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號 土地所有權應有部分二十一分之十一移轉登記與原告。㈡確 認坐落於上開土地上門牌雲林縣麥寮鄉○○路00號建物所有 權三分之二為原告所有」。又於103 年10月23日提出書狀追 加及變更聲明為「㈠被告應就公同共有坐落雲林麥寮鄉○○ 段000 地號土地所有權，按原告林後儀、被告林坤隆、被告 林後增各三分之一比例辦理分別共有移轉登記；被告林後增
再將應有部分三分之一移轉登記與原告。㈡被告應就公同共 有坐落雲林麥寮鄉○○段000 地號土地所有權，按原告林後 儀三分之二、被告林坤隆三分之一比例辦理分別共有移轉登 記。㈢被告應就坐落於雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號 土地上，門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○路00號之未保存登記建 物應有部分三分之二之事實上處分權讓與原告」。再於104 年3 月13日提出書狀追加及變更聲明為「㈠被告應協同原告 就公同共有坐落雲林麥寮鄉○○段000 地號土地所有權辦理 登記為分別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告。㈡ 被告應協同原告就公同共有坐落雲林麥寮鄉○○段000 地號 土地所有權辦理登記為分別共有，將應有部分三分之二辦理 移轉登記與原告。㈢確認原告就坐落於雲林縣麥寮鄉○○段 000 ○000 地號土地上，門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○路00號 之未保存登記建物有應有部分三分之二之所有權。」後於10 4 年4 月13日則提出追加訴之聲明狀變更訴之聲明為：「㈠ 被告應協同原告就公同共有坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 地 號土地所有權辦理登記為分別共有，將應有部分三分之二移 轉登記與原告。㈡被告應協同原告就公同共有坐落雲林縣麥 寮鄉○○段000 地號土地所有權辦理分別共有，將應有部分 三分之二移轉登記與原告。㈢確認原告就坐落於雲林縣麥寮 鄉○○段000 ○000 地號土地上，門牌號碼雲林縣麥寮鄉○ ○路00號之未保存建物有應有部分三分之二之所有權。㈣被 告應協同原告將上開房屋稅籍應有部分三分之二移轉變更登 記與原告。」核原告歷次更正訴之聲明，要無礙訴訟資料得 相互援用，應屬請求之基礎事實同一，且被告林後欽、林坤 隆、林後增無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之 變更，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、被告王林雪華即林雪華（下稱王林雪華）、林金燕、林金美 經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造為兄弟姊妹關係。坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 地號（ 重測前為雲林縣麥寮鄉○○段000 ○00地號，下稱404 地號 ）土地原為訴外人即兩造母親林許葉（已殁於101 年11月3 日）所有。86年2 月2 日林許葉將404 地號土地贈與原告及 被告林坤隆、林後增等3 人共有，並立有「林許葉之兒女土 地處理情況說明書」（下稱系爭說明書）。嗣後被告林後增 得林許葉之同意，將其受贈之404 地號土地權利讓售與原告
，故404 地號土地應由原告與被告林坤隆按權利範圍三分之 二、三分之一之比例共有。
㈡其後林許葉依贈與契約，將404 地號土地交付原告及被告林 坤隆占有使用，被告林坤隆並全權交予原告規劃，原告即與 證人廖育嬋成立租賃契約，並約定由證人廖育嬋於404 地號 土地上興建門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○路00號之未辦保存登 記建物（下稱系爭建物），興建款項先由證人廖育嬋墊付， 爾後自每月應繳租金中攤還，租金則由原告及被告林坤隆按 三分之二、三分之一之比例分配，故系爭建物原告有應有部 分三分之二之所有權。又因當時404 地號土地仍登記為林許 葉所有，故於申請使用執照時，係向林許葉借名辦理。 ㈢此外，因404 地號土地與公路間，另有雲林縣麥寮鄉○○段 000 地號（重測前為雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號， 分割自重測前雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號，下稱40 3 地號）土地，為合併利用土地，原告再以三分之二比例出 資向訴外人國有財產局價購403 地號土地，同樣借名登記於 林許葉名下。
㈣林許葉在贈與404 地號土地後，即將土地交付原告及被告林 坤隆占有使用，相關租金收益亦均由原告及被告林坤隆收受 ，96年間系爭建物改租予訴外人燦坤實業股份有限公司（下 稱燦坤公司）時，林許葉更明示上旨，101 年5 月間亦有意 辦理所有權移轉，故林許葉生前並無不履行贈與契約之意思 ，亦無欲撤銷贈與，自不得因林許葉過世而任由繼承人曲解 其意。且因林許葉一直有承認贈與契約之意思，是本件請求 權並未罹於時效消滅。
㈤林許葉於101 年11月3 日死亡，繼承人為兩造共7 人，上開 房地均以繼承為原因登記為兩造公同共有，然林許葉於生前 已將404 地號土地權利範圍各三分之一贈與原告及被告林後 增、林坤隆，被告林後增又將其就404 地號土地權利範圍三 分之一移轉登記請求權讓與原告，爰依贈與、債權讓與及繼 承之法律關係關係，請求被告協同原告將404 地號土地權利 範圍三分之二移轉登記與原告。另403 地號土地應有部分三 分之二乃係原告借名登記於林許葉名下，被告等人又為林許 葉之繼承人，原告以起訴狀繕本送達做為終止借名關係之意 思表示，借名關係既經終止，爰請求被告協同原告將403 地 號土地所有權權利範圍三分之二移轉登記與原告。再者系爭 建物為原告按應有部分三分之二之比例實際出資興建，並借 名登記於林許葉名下，被告等人又為林許葉之繼承人，原告 以起訴狀繕本送達做為終止借名關係之意思表示，爰訴請確 認原告就系爭建物有應有部分三分之二之所有權，被告並應
協同原告將系爭建物之房屋稅籍應有部分三分之二變更為原 告。
並聲明：㈠被告應協同原告就公同共有404 地號土地所有權 辦理登記為分別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告 。㈡被告應協同原告就公同共有403 地號土地所有權辦理分 別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告。㈢確認原告 就系爭建物有應有部分三分之二之所有權。㈣被告應協同原 告將系爭建物稅籍應有部分三分之二移轉變更登記與原告。二、被告方面：
㈠被告林後欽則以：
⒈404 地號土地部分：
⑴系爭說明書僅屬於預約性質，蓋因系爭說明書並未就土地分 配有具體約定，既非本約，自無訴請履約之理。其次，系爭 說明書簽立後，林許葉對404 地號土地分配方式仍有疑慮， 故遲未將404 地號土地過戶與原告等人，其後原告又與被告 林後欽就雲林縣麥寮鄉○○路00號房屋圍牆發生糾葛，林許 葉對原告迭生不滿，故拒絕履約，迄至101 年11月3 日林許 葉過世仍未將土地辦理過戶，顯見林許葉已無贈與土地之意 思而欲撤銷土地之贈與。此參系爭說明書所記載其他子女之 贈與均履行完畢，唯獨404 地號土地未過戶益明。如今林許 葉過世，被告林後欽為其繼承人，自得於土地所有權未移轉 登記受贈人前，依現行民法第408 條第1 項規定予以撤銷贈 與契約。
⑵系爭說明書成立於86年2 月2 日，原告迄今長達17年始提告 ，其請求權已罹於時效，被告林後欽主張時效抗辯。 ⑶原告僅空言林許葉曾向其表示已將土地贈與，相關出租事宜 由其全權處理云云，但未能提出實證。被告林後增、林坤隆 居住北部無從占有管理土地，林許葉與原告同住於麥寮，自 是出於保管關係或借貸或好意施惠關係將土地交付原告，而 非基於贈與意思交付土地，否則多年來何以林許葉均避不辦 理過戶。又96年間林許葉縱然同意授權與燦坤公司訂租約， 但並未同意土地辦理過戶，益見林許葉不承認贈與關係。又 原告與被告林後欽相約於101 年5 月22日至代書處欲辦理土 地過戶，因細故爭吵而未完成，被告林後欽曾將此事告知林 許葉，林許葉瞭解後也未再提出過戶要求，可見林許葉根本 沒有過戶之真意。再者，原告未證明林許葉曾向「請求權人 即原告」表示承認其請求權存在之意，自無從中斷時效。 ⒉403 地號土地部分：
原告空言主張其與被告林坤隆共同出資購買403 地號，但迄 無法提出資金證明，被告林後欽否認原告與林許葉間就403
地號有借名關係存在。
⒊系爭建物部分：
原告主張系爭建物乃證人廖育嬋先墊付房屋工程款後，再逐 月自租金中抵扣云云，已與證人廖育嬋之證述互有歧異，且 原告未能提出借名關係成立之時日，被告林後欽否認系爭建 物為原告出資興建，亦否認原告與林許葉間就系爭房屋有借 名關係存在，雖403 、404 地號土地所有權狀、系爭建物使 用執照為原告所保有中，但不能憑此遽認系爭建物為原告所 建等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回
㈡被告林後增則以：系爭說明書由其依林許葉之意願而擬稿， 交由被告林坤隆繕打後，再由兄弟姊妹簽名留存，系爭說明 書已載明林許葉願將404 地號土地贈與原告、被告林坤隆及 被告林後增，嗣後被告林後增已將受贈之土地權利範圍三分 之一讓售原告。系爭建物是原告出面與證人廖育嬋洽談的， 由證人廖育嬋先出資興建，再以租金逐月攤還，租金是由原 告收取後再分配給被告林坤隆，其將404 地號土地權利讓售 給原告，在原告付清價款前，其亦有分配到租金。403 地號 土地則是由原告與被告林坤隆出資購買。原告主張為事實， 故其同意原告之請求等語。
㈢被告林金美則以：其確實曾於系爭說明書上簽名，但林許葉 就其兄弟間之土地安排情況為何，因時間久遠，已不復記憶 ，且其出嫁後對娘家的狀況也不瞭解，只請求依法判決等語 資為抗辯。
㈣被告林坤隆：系爭說明書係由被告林後增依林許葉之意思草 擬後，由其繕打，再交由兄弟姊妹簽名留存，系爭說明書已 載明林許葉願將404 地號土地贈與原告等3 人，之後土地即 交付使用，由原告出面找證人廖育嬋商談出租，並談妥建物 由原告與伊興建，但資金由證人廖育嬋先墊付，之後再扣抵 租金，原告收取租金後，有分配租金與伊，之後也有與原告 合資購買403 地號土地，同意原告之請求等語。 ㈤被告林雪華、林金燕經合法通知均未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀為聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：
㈠林許葉已於101 年11月3 日死亡，繼承人為兩造。林許葉於 86年2 月2 日以書立字據之方式將其所有404 地號土地贈與 原告、被告林坤隆及被告林後增各應有部分三分之一。 ㈡被告林後增將上開受贈之應有部分三分之一作價讓給原告， 原告並已付清價款。
㈢403 地號土地於87年7 月16日登記於林許葉名下。
㈣403 、404 地號土地上坐落系爭建物，該建物於86年12月5 日取得使用執照，87年2 月起課房屋稅，使用執照上記載起 造人姓名為林許葉。
㈤系爭建物於96年10月19日以林許葉名義出租予燦坤公司，約 定租期自96年10月19日起至106 年11月9 日止，租金由訴外 人林王釵（即原告之配偶）、被告林坤隆各取得三分之二、 三分之一，租賃契約並經公證，租金分配表則未經公證。在 此之前則是出租予證人廖育嬋即名享巧百貨服飾。 ㈥403 、404 地號土地及系爭建物，目前土地所有權及建物稅 籍資料登記為兩造公同共有。
四、得心證之理由：
本件法律部分的爭執點在於：㈠本件贈與契約訂立於86年2 月，就贈與的法律關係應適用88年修法前之舊法或88年修法 後之現行法？㈡若林許葉於生前未撤銷贈與，其繼承人於繼 承後可否撤銷贈與？而事實部分的爭執點則在於：㈠林許葉 將404 地號土地贈與原告及被告林後增、林坤隆後，有無承 認此項贈與之移轉義務？若有，於何時承認？㈡被告林後增 是否將前開贈與契約之移轉請求權讓與原告？㈢林許葉取得 403 地號土地之所有權，是否基於其與原告及被告林坤隆之 借名契約？㈣系爭建物為何人所出資興建？分述如下： ㈠404 地號土地部分：
⒈原告主張林許葉為兩造之母親，林許葉生前於86年2 月2 日 與兩造共同簽立系爭說明書，林許葉同意將其所有之404 地 號土地贈與原告及被告林後增、林坤隆等3 人，並提出系爭 說明書為證，復有戶籍謄本、除戶謄本在卷可參（見本院卷 壹第6 頁、第34頁至第39頁、第84頁至第86頁，本院卷貳第 51頁），固可認為屬實，惟被告林後欽辯稱系爭說明書之性 質僅是預約並非本約，且否認林許葉仍有贈與404 地號土地 與原告之意思，主張林許葉有撤銷贈與之意，若否，被告林 後欽亦主張撤銷贈與云云，經查：
⑴系爭說明書為贈與契約：
①按當事人雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非 必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非 必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定 之，民法第153 條訂有明文。預約係約定將來訂立一定契約 （本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本 約者，縱名為預約，仍非預約；預約權利人僅得請求對方履 行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最 高法院64年臺上字第1567號、61年臺上字第964 號判例意旨
參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當 事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契 約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可 履行而無須另訂本約等情形決定之。
②觀諸系爭說明書記載：「壹、母親將魚池地分配如下：㈠後 增、後儀、坤隆3 人從母親得位於中興路靠民眾服務站得的 3 店面，位置如後附圖所示。註：⑴惟3 人對於『房子面積 小不方便使用』之問題，曾共同商議得此協議『即3 人可經 商討方式或抽籤方式，決定3 人中任何1 人都得以市價將其 份平分為二售讓給另外2 人，或是全份售讓給另外2 人中的 1 人』。⑵當3 人均認為上述問題已不存在，同意平均分配 ，而不必作讓售行為時，則3 人亦由協商或抽籤決定，3 個 店面如何平均分配給3 人。」並於所附地籍圖上，以箭頭指 向336 之11地號土地（即404 地號土地重測前之地號），並 註記「後增、後儀、坤隆」等字（見本院卷壹第6 頁、第84 頁至第86頁）。可認本文部分，就贈與人、受贈人、受贈標 的均已確定，且依註記意旨亦可得知，原告與被告林坤隆、 林後增應各得三分之一之權利。雖註記中另記載原告等3 人 曾經就如何再為具體分配所得協議，然此為原告等3 人之內 部分配問題，並無礙於林許葉與原告等3 人間之贈與契約內 容。
③被告林後增復以證人身分隔離後具結證稱：系爭說明書由兩 造7 人及母親都簽好名，再發給兩造7 個人，7 個人拿到的 都是正本。我母親說這塊地分給我們3 個人，每人三分之一 。這塊地本來是一個魚池，後來填平變成可用的平地，之後 我們都稱它是魚池地。另因重測前336 之101 地號土地是民 眾服務站，且原先我母親是與人共有，他們分配的時候，就 說分配給我母親的這塊地是3 個店面，所以在撰寫系爭說明 書時，就如此描述。我母親的意思很清楚，7 個人每個人都 有了，所以她的原意就是要將這塊地給我們3 個人，因為比 起被告林後欽、3 個妹妹所得，這塊地比較大一點，所以這 塊地就給我們3 個人。而且我母親不希望她的分配造成日後 兄弟紛爭，所以我母親還特別交代我們3 個人日後要如何去 處理這塊地，但她擔心變賣了去賣給別人，為了祖產可以留 下來，才註記要變賣的話就賣給兄弟等語（見本院卷貳62頁 反面至第64頁），核與被告林坤隆以證人身分隔離後具結證 稱：系爭說明書由大家簽名後，由每個人收執一份，每個人 拿到的那一份都是所有人親自簽名的說明書正本。我也有核 對過每一份說明書，字體大小都不一樣，簽名的位置也不相 同。我母親沒有留存。說明書寫的就是說我們3 個人來平分
這塊土地。魚池地是我們的慣用語，那塊地以前是用來養魚 的，我記得我們是將前面的一座小山丘，用牛車載運去填滿 魚池，所以那個魚池地就是「魚池窟」（臺語）。此外是說 那塊土地的大小剛好可以規劃成3 個店面，有點嫌小，但是 還可以接受，她的意思大概是這樣子。當時是空地，剛好那 個地方有個民眾服務站。」等語一致（見本院卷貳第74頁反 面至第75頁）。而被告林後增、林坤隆所證述，亦與原告及 被告林後增所提出左下角註記「2/7 」、「1/7 」、「7/7 」分別代表交由排行第2 、第1 、第7 之原告、被告林後增 、被告林坤隆收執之系爭說明書等情相符（見本院卷壹第59 頁正反面、第84頁至第86頁）。且查404 地號重測前為雲林 縣麥寮鄉○○段000 ○00地號，原為林許葉與他人共有之養 地，於76年5 月2 日因共有物分割取得，亦有土地謄本在卷 可稽（見本院卷壹第20頁至第22頁，本院卷貳第228 頁至第 231 頁），是認被告林坤隆、林後增之證述乃有所據，且互 核一致，應可採信。
④再參以被告林坤隆、林後增、林後欽以證人身分隔離後具結 證稱：依系爭說明書所記載第㈡、㈢點，被告林後欽、王林 雪華、林金燕、林金美應分配情形，除被告林雪華應得之33 6 之155 地號土地尚餘應有部分二分之一未移轉登記外，其 餘均已移轉登記完畢（見本院卷貳第70頁、第74頁、第82頁 反面至第83頁），足認林許葉於86年2 月2 日所簽立系爭說 明書之真意乃在將其財產分配子女之贈與契約，締約當事人 、標的均屬明確，要非預約，被告林後欽抗辯系爭說明書為 預約云云，並無可採。
⑵本件贈與法律關係應適用88年修法前民法贈與章節之規定： 按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不 適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法 有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此即法律不溯 既往原則，88年4 月21日總統令修正公布，89年5 月5 日施 行之民法債偏施行法第1 條定有明文。本件兩造之被繼承人 林許葉於86年2 月2 日以書立字據之方式將其所有404 地號 土地贈與予原告林後儀及被告林坤隆、林後增權利範圍各三 分之一，贈與契約成立於86年2 月2 日，自應適用88年修正 前之民法債編關於贈與章節之相關規定，被告林後欽抗辯應 適用現行民法贈與章節之規定云云，亦非可採。 ⑶本件贈與契約為立字據之贈與，復已交付贈與物，依法不得 撤銷：
①贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思 表示，經他方允受而生效力。以非經登記不得移轉之財產為
贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。贈與物未交 付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交 付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行 道德上之義務而為贈與者，不適用之，88年修正前民法第40 6 條、第407 條、第408 條分別定有明文。又當事人間對於 無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第 153 條第1 項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約 特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務 人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務 。此項義務因贈與人之死亡，應由其繼承人包括繼承，其繼 承人不能違反此贈與契約，反而請求確認其就訟爭不動產仍 有應繼分，並命受贈人協同辦理繼承登記（最高法院41年臺 上字第175 號、44年臺上字第1287號判例意旨參照）。又按 贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他 方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其 贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的 者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者 ，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就88年修正前 民法第406 條、第407 條規定對照觀之甚明。故88修正前民 法第407 條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要 件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時， 除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束 ，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人 自有此項請求權（最高法院40年臺上字第1496號判例意旨參 照）。至上開3 則判例雖均於90年4 月17日經最高法院90年 度第4 次民事庭會議以民法第407 條規定已公布刪除為由刪 除，然綜觀上開修正前民法之贈與章節規定及最高法院判例 意旨，本件贈與契約成立於86年2 月2 日，自應適用88年修 正前之民法債編關於贈與章節之相關規定，且受當時有效之 判例見解所拘束。
②林許葉與原告等人簽立系爭說明書後，林許葉即交付土地予 原告，原告即著手規劃，出租系爭土地收取租金，並購入40 3 地號土地合併利用，有被告林坤隆、林後增及證人廖育嬋 之證述可稽（見本院卷貳第68頁反面、第79頁、第153 頁至 第155 頁，詳後述），可認原告對林許葉贈與之意思表示， 已為允受，是贈與契約已然成立，並雙方意思表示一致，已 生一般契約之效力。雖被告林後欽辯稱林許葉交付404 地號 土地予原告，並非基於贈與之意思，而是保管、借貸或施以 好意，然依證人廖育嬋所證述，其當時是先向林許葉接洽租 地，經林許葉表示已將土地贈與原告等人，由原告全權代表
，故其才與原告簽約等語（見本院卷貳第152 頁反面），是 林許葉交付404 地號土地予原告係基於贈與之意思，堪可認 定，被告林後欽所辯並無可採。此外系爭說明書係屬立有書 面字據之贈與契約，則依上揭88年修正前民法第408 條第1 項及第2 項規定，本件贈與契約，因贈與物已交付，復立有 字據，自不得撤銷。是被告林後欽主張撤銷贈與，乃不符該 條規定之要件，且如要撤銷贈與，於林許葉死亡後，亦應由 其全體繼承人共同為之，被告林後欽僅林許葉之繼承人之一 而已，即主張行使此項權利而聲明撤銷贈與，並拒絕給付， 為無理由。至被告林俊欽雖再辯稱林許葉在生前並未積極辦 理所有權移轉登記，而認林許葉無贈與之意願欲撤銷贈與意 思云云，然林許葉生前未辦理過戶，原因多端，尚不得以此 認定林許葉無贈與之意，況且縱然林許葉於贈與後有意保留 ，本件為立有字據之贈與，復已交付贈與物，依前所述亦不 得撤銷，故被告林後欽尚難憑林許葉生前仍未辦理所有權移 轉移轉乙節否認林許葉有贈與之意思，被告林後欽上開主張 當非有據。
⑷綜上，系爭說明書係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未辦 理移轉登記而不生贈與之效力，然要難謂無一般契約之效力 ，依前揭最高法院判例意旨，原告自仍得依贈與契約之約定 而為請求，原告主張當屬有據。
⒉本件請求權並未罹於時效：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；清償期， 除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情 形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清 償。民法第125 條、第128 條前段、第315 條分別定有明文 。時效因承認而中斷，民法第129 條第1 項第2 款定有明文 。所謂承認，指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之 觀念表示，僅因義務人一方行為而成立。又承認不以明示為 限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認 之效力（最高法院50年臺上字第2868號、51年臺上字第1216 號判例意旨參照），且承認無須一一明示權利之原因、內容 及範圍，以有可推知之表示行為為已足（最高法院77年度臺 上字第2293號判決參照）。
⑵系爭說明書就404 地號土地移轉登記並未約定清償期（即未 約定所有權移轉登記之期間），且依契約之性質，並無不能 即時履行之情事，亦無法律特別規定，是原告對林許葉之所 有權移轉登記請求權自系爭契約成立時之86年2 月2 日起即 得行使，則本件請求權消滅時效亦應自斯時起算至101 年2
月1 日屆滿，固可認定。惟查：
①被告林後增以證人身分隔離後具結證稱：86年2 月2 日簽了 這份說明書之後，母親還有提過404 地號土地要送給我、原 告和被告林坤隆的這件事，她很清楚知道這塊地是在我們3 個人的管理之中，她有提過過戶的事，應該是在她101 年11 月3 日過世前的2 、3 年提過。她要我叫老二即原告快去過 戶，當時我母親應該是住在鹿谷被告林後欽家，有時會談到 家裡一些事情的時候，就會說家裡有一些事情要快快處理， 她就會去提到怎不趕快去過戶等語（見本院卷貳第66頁正反 面），核與證人林坤隆以證人身分隔離後具結證稱：母親並 無不想讓我們辦理過戶，當初96年為了我與燦坤要簽約，我 開車從鹿谷載我母親回來麥寮辦印鑑證明，她親自去申請印 鑑證明，因為好不容易從鹿谷回來，當時就與二哥、二嫂還 有幾個姪兒在一起，我母親對我們說這塊土地就是交給你們 ，你們要好好使用、好好珍惜，而且只要我們去鹿谷，幾乎 每次都在談過戶的事，我母親很關心且擔心這件事，因為我 及原告與被告林後欽常為另外一間房屋越界建築的圍牆有爭 執等語（見本院卷貳第77頁）大致相符。
②再參以燦坤公司與林許葉於96年10月19日就租賃事件向本院 公證人請求公證所檢附之林許葉96年9 月27日印鑑證明，為 林許葉本人向雲林縣麥寮鄉戶政事務所申辦，有本院96年度 雲院公字第000000000 號租賃公證卷宗影卷（見本院卷貳第 36頁至第47頁反面）、雲林縣麥寮鄉戶政事務所103 年11月 6 日雲麥戶字第0000000000號函文（見本院卷貳第26頁至第 27頁）在卷可稽，可認被告林坤隆、林後增證述之內容乃有 所本，堪可採信。且該租賃契約公證係由原告之子林岳亨持 林許葉之印鑑章及印鑑證明代理林許葉辦理，嗣後公證費則 由被告林坤隆負擔三分之一，有公證請求書、公證書、收據 在卷可參（見本院卷壹第78頁反面，本院卷貳第37頁至第38 頁、第40頁至第41頁），而林許葉從未收取燦坤公司之租金 乙情，向為兩造所不爭執，足認林許葉明知系爭租約存在， 且同意並配合原告及被告林坤隆所為之處理，故不負擔相關 費用亦未收取租金，益徵被告林坤隆、林後增證稱林許葉多 次提及404 地號土地已贈與原告等人，並曾多次提及要辦理 過戶，甚至催促原告辦理過戶乙節為真。
③是認原告主張林許葉至少於96年間仍有承認之意思表示，時 效因此中斷，應可採信，被告林後欽主張請求權時效已完成 云云，並非可採。
⒊綜上，系爭說明書既係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未 辦理所有權移轉登記而不生贈與之效力，惟原告與林許葉就
無償贈與不動產乙節，既已互相表示意思一致，即生贈與之 一般契約效力。此外，原告再主張被告林後增已將其受贈土 地權利範三分之一讓售，且將移轉請求權讓與原告，被告林 後增則於104 年3 月6 日提出民事陳報狀陳明上旨在卷（見 本院卷貳第291 頁），被告既為林許葉之繼承人，則原告依 贈與契約、債權讓與及繼承之法律關係，請求被告履行404 地號土地所有權移轉登記義務，將404 地號土地權利範圍共 三分之二移轉與原告，即有理由，應予准許。至於原告另請 求被告於移轉登記前，應先協同原告將404 地號土地辦理分 別共有部分，則因繼承人請求分割遺產，除經全體繼承人同 意，得就其中一部先為分割外，應就遺產之全部為之，此由 民法第1151條及土地登記規則第31條第1 項規定意旨推之即 明，本件兩造均不爭執被繼承人林許葉所遺遺產除404 地號 土地及後述之403 地號土地、系爭建物外，另有其他遺產尚 未分割，則依前開規定，原告自不得單就404 地號土地請求 分割（最高法院85年度臺上字第281 號判決意旨參照），故 原告此部分請求，並無理由，應予駁回。
㈡403 地號土地部分：
⒈原告主張其與被告林坤隆以三分之二、三分之一之比例出資 購買403 地號土地，但因林許葉為土地占有人有優先購買之 權，遂以林許葉名義向國有財產局購買後借名登記於林許葉 名下，嗣林許葉死亡，借名關係由繼承人繼承，現原告以起 訴狀繕本之送達做為終止借名關係之意思表示，請求被告返 還403 地號土地權利範圍三分之二等語，被告林後欽則否認 原告與林許葉間就403 地號土地有借名關係存在云云，經查 ：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法 律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民 法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第1662號判決要 旨參見）。又借名登記契約存否，除有兩造間就不動產確有 借名登記契約關係存在之直接證據外，亦得由不動產係由何 人係其出面洽簽契約及出資購買，貸款、房地稅捐繳納人、 出租與他人收取租金，所有權狀保管人等間接證據推認之（ 最高法院98年度臺上字第1048號判決參照）。 ⑵403 地號土地原屬國有財產局之道路畸零地，由林許葉於86
年8 月22日具名向雲林縣政府申辦公有畸零地合併使用證明 書，於86年8 月29日取得合併使用證明書，繼之於86年9 月 17日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處申辦承購，於87年 2 月27日繳清價款，再於87年7 月16日辦畢所有權移轉登記 等情，有403 地號土地登記第二類謄本、異動索引表、財政 部國有財產署中區分署雲林辦事處104 年2 月6 日臺財產中 雲三字第00000000000 號函文暨附件403 地號土地承購相關 文件在卷可憑（見本院卷壹第17頁至第19頁、第124 頁，本 院卷貳第182 頁至第231 頁），雖原告未能提出出資購地之 直接證明，且被告林坤隆所稱其提領出資金額來源即土城清 水郵局帳號0000000-0000000 號之交易明細，亦未能見直接 之資金流向（見本院卷貳第262 頁至第267 頁），然依其86 年8 月22日開始申辦公有畸零地合併使用證明書，86年8 月 29日取得合併使用證明書之時間觀之，係在原告於86年2 月 2 日受贈404 地號土地之後，86年12月5 日取得使用執照之 前，且其之所以申辦公有畸零地合併使用證明書之緣由在於 404 地號土地與403 地號土地合併使用始可建築，有使用執 照、雲林縣政府86年8 月29日八六府建都字第00-00000號函 在卷可參（見本院卷壹第78頁，本院卷貳第221 頁），其後 再接續於87年7 月16日辦畢403 地號土地所有權移轉登記，
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