臺灣臺東地方法院刑事判決 103年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 王宗瑜
選任辯護人 傅爾洵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度少連偵字第24號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叁年貳月。扣案之第三級毒品愷他命柒包（驗前淨重合計陸佰捌拾叁點捌陸公克，驗後淨重合計陸佰捌拾叁點柒叁公克，驗前純質淨重合計陸佰叁拾伍點玖捌公克）均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管 之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販 賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國103年7月 30日，與不知情之未成年人王○鉦（另經本院少年法庭以10 3年度少調字第163號裁定不付審理）自臺東赴臺北，復獨自 於同年月31日晚上11時許，在臺北市某處，透過真實姓名、 年籍不詳，綽號「阿彥」之成年男子仲介，向真實姓名、年 籍不詳，綽號「宏哥」之成年男子，以新臺幣（下同）18萬 元之價格，購得第三級毒品愷他命（下稱愷他命）7 包（驗 前淨重合計約683.86公克，驗前純質淨重合計635.98公克） ，擬攜回其位在臺東縣臺東市○○路00號之住處藏放，伺機 出售不特定人牟利。嗣於同年8月1日下午，攜帶上開愷他命 ，與王○鉦一同搭乘交通部臺灣鐵路管理局自強號列車南下 ，於同日晚上10時5 分許，返抵臺東車站時，經警持本院核 發之搜索票，對其執行搜索，並扣得上開愷他命7包1個，致 其未能實際完成販賣愷他命之行為。
二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局報告臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別前項 兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69 條第2 項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足 以識別少年身分資訊之虞，爰依上開規定，就少年王○鉦之 姓名不予完全揭露（姓名、年籍資料，均詳卷），合先敘明 。
二、對於證據能力之判斷：
本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告甲○
○及其辯護人於審理中同意有證據能力（本院卷第28頁反面 至29、182 頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院調查證 據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議 。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯 有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均得作為證據使用，併予敘明。貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承，於103年7月31日在臺北市，以18萬 元購入扣案之愷他命7 包，並搭乘東線自強號列車，欲將之 攜回臺東住處等情；惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯 稱：伊購入愷他命僅為供己施用，因大量購買價格較為便宜 ，始一次購入上開愷他命7 包，伊沒有販賣或運輸愷他命的 意思云云。
二、經查：
(一)被告於103年7月30日，自臺東縣赴臺北市，後於翌日晚上11 時許，經「阿彥」仲介，以18 萬元向「宏哥」購入愷他命7 包，並搭乘自強號列車（臺北至花蓮4 車3號、花蓮至臺東2 車31號），將之攜回臺東縣，而於同年8月1 日晚上10時5分 許，返抵臺東車站時，為警查獲等情，業據被告於偵查及本 院審理時均供承不諱（偵卷第31、32頁；本院卷第28頁）， 並有東部地區巡防局臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄（警卷第 28至30、35至37頁）、扣押物品目錄表（警卷第41至43頁） 、現場照片21張（警卷第75至85頁）在卷，以及上開愷他命 7包、車票2張扣案可資佐證。又當場查扣之白色晶體7 包， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經以拉曼光譜法檢 驗，均呈愷他命陽性反應；再以氣相層析／質譜分析法、核 磁共振分析法，抽取編號5鑑定，檢出愷他命成分，純度約9 3％，推估編號1至7均含愷他命成分（驗前淨重合計約683.8 6公克，驗前純質淨重合計約635.98公克），有該局103 年9 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（少連偵卷第 24頁），足認被告持有之白色晶體7 包，確為第三級毒品愷 他命無訛。
(二)被告雖辯稱：伊的愷他命施用量一天約10公克，伊1次買100 公克左右，大概3 萬元，100公克約可吸食6天，快吸完時， 伊會再上臺北買，都在假日的時候，伊差不多半年前（約為 103年2月）開始吸食，6個月內幾乎每個禮拜都會去買1次云 云（本院聲羈卷第6頁；本院卷第180頁反面）；其辯護人亦 以：愷他命施用量因個人體質、施用方式、耐藥性而異，施 用者一天有可能施用10幾次，施用總量平均介於5 至15公克 之間，確屬可能云云（本院卷第180頁反面至181 頁、182頁
），資為被告辯護。然查：
1.「依據Gulf Coast Addiction Technology Transfer Cent- er (GCATTC) Implications of Research for Treatment： Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫 克。依據National Highway Traffic Safety Administrat- ion網站，Ketamine濫用劑量差異大，每次肌肉注射約25-50 毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300 毫克，如以前述每 次施用最高劑量300毫克計算，1,000公克約可使用3,333 次 。」；另「依據2004年7 月美國司法部全國藥物情報中心公 報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑 量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝 取0.01-0.06公克，5-15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公克以 上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續 時間約10-30 分鐘。以口服方式攝取0.04-0.075公克，5-20 分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2 公克以上則有身體脫離感、瀕 臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。」； 「Ketamine摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃 燒而未實際吸入人體之數量，則尚無相關文獻資料可供參考 ，惟依2002年香港LEE之文獻報導，Ketamine致死劑量（LD5 0）約為77mg/kg。」，有行政院衛生署管制藥品管理局（現 改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年8 月17日管檢字第 0000000000號函（本院卷第152 頁）、97年11月17日管檢字 第0000000000號函（本院卷第155 頁）、97年6月6日管檢字 第0000000000號函（本院卷第154 頁）附卷可考。本件被告 為一般成年人，其體質與常人無異，尚查無其對於愷他命之 耐藥性有遠高於常人之情況，故其身體對於愷他命之反應， 亦應與上開醫學文獻所述之愷他命施用者相當，是依上開研 究結果，評估被告每日施用量，應屬合理。惟依被告及其辯 護人所辯，其每日施用之愷他命量高達約10 公克至16.67公 克，不僅超出施用後可產生身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及 驚恐感之0.2 公克甚多，亦較產生藥物耐受性之藥物濫用者 之平均施用劑量300 毫克高出數十倍，更遠高於足以致死之 劑量，足認被告就其每日施用量之供述，明顯與醫學文獻報 告所示濫用劑量者之施用量不符。
2.再者，證人即被告之母乙○○於本院審理時證稱：甲○○就 讀高雄鳳山輔英科技大學，伊基本上每月給甲○○2 萬元的 零用錢，應該1個月平均4萬元以上，伊不給他機會存款，他 每個禮拜都要回臺東1 次，伊都是當面給他，伊不習慣匯錢 給兒子，因為伊覺得這樣比較安全；甲○○於102 年12月告 知伊，他有抽過，伊想說沒有那麼嚴重，只是抽過1 次菸而
已，但伊真正知道是在103年3月時，伊完全目睹那個過程的 痛苦，伊不想讓他休學，所以當時伊辭掉所有工作，常到高 雄陪他一起住，那段時間，伊常在高雄、臺東兩邊跑，伊去 高雄都是跟他住1 個星期，然後假日伊等就一起回來等語（ 本院卷第84、85、86頁反面、87頁反面至88頁）。被告偵訊 時亦供稱：伊打工1個月約1萬元，伊會有零用錢，1個月5萬 元以內，只要伊開口就會給伊等語（少連偵卷第10頁）。綜 觀上情，可知被告每月可得支配之金錢至多約為6 萬元，顯 不足以供其每週購入價值約3萬元之愷他命（每次購買約100 公克，要價3萬元，約可吸食6天）。此外，被告雖於高雄就 學，但每逢週末均會返回臺東，而乙○○自103年3月得知被 告施用愷他命後，即時常赴高雄與被告同住，以就近照顧被 告，協助被告戒除毒品。是被告在其母親緊密陪伴之情況下 ，應無大量施用愷他命，而使自己終日陷於迷幻、解離之可 能，且其每週末返回臺東住處與母親同住後，是否另有機會 隻身北上購買愷他命，亦屬有疑。從而，被告針對其愷他命 施用量大、購買頻率高等節所辯，應屬虛捏，被告及其辯護 人以前開情詞置辯，尚非可採。
(三)再依上開醫學文獻報告，愷他命濫用者每次施用最高劑量約 300 毫克，按此計算被告本次購買之愷他命數量（以驗前總 淨重約683.86公克為準），可供被告施用2279次（683.86公 克÷每次0.3公克＝2279.5 次，小數點以下不計），如以被 告上開所辯每週1次購入100 公克計算，則須購買7次。另查 ，乙○○原計畫於103年7月間，帶被告出國戒除毒癮，該計 畫嗣因被告之外祖父過世而延宕等節，業據證人乙○○在本 院審理時證述（本院卷第85頁正反面），故被告明知於其外 祖父後事辦妥後，即能如期出國戒毒，縱其因外祖父過世而 心靈受創，需再度施用愷他命麻醉自我，亦僅需就近在臺東 或高雄地區，向其原本熟悉之販毒者，購入10 公克至100公 克毒品供己施用即已足，實無庸大費周章委由「阿彥」仲介 ，專程北上，大量買進愷他命之必要，足認其本次購買大量 愷他命，顯非單純為供其個人施用；且被告本院審理時亦供 稱：伊向母親騙說要還錢，然後有了20萬元，那時伊朋友就 說這次東西會比較便宜，伊就跟他說伊身上有多少錢，他就 跟伊說可以買7包等語（本院卷第141頁反面），益見被告販 入上開愷他命之價格顯較臺東、高雄地區之愷他命售價低廉 ，藉機供以轉售，將較供其個人施用，更有利可圖。況且， 被告日常活動於臺東或高雄地區，原有固定購買愷他命之上 手，其於毒品來源無虞，且已有計畫出國戒除毒癮之情況下 ，卻不惜欺騙其母，1 次花費18萬元，購買隨時有遭查獲危
險、容易受潮變質、保存不易之大量愷他命，且購得之愷他 命數量，依其每次合理最大施用量，可供施用2279次，尚非 數週或數月內即能用盡，顯與被告平時購毒習慣迥異。再者 ，被告時有參與職棒簽賭，需要資金償還所生債務等情，亦 據證人乙○○證述在卷（本院卷第86頁反面至87頁），惟吸 毒、賭博均係不良慣習，被告自難以此為由，向其母乙○○ 明言索費，其為籌措吸毒、簽賭所需費用，當需以己力另闢 財源，而其本次購入愷他命之價格，依其所辯確較其平日購 買之價格優惠，有利可圖，足認被告本件購入數量龐大之愷 他命，係為伺機轉售以獲利，自始即有販賣圖利之意圖，嗣 於購入本件愷他命後，因經警查獲，致尚未及販賣他人等情 ，堪以認定。
(四)至本件雖未扣得磅秤或分裝愷他命之工具等物，亦無第三人 指證被告已有販賣行為。惟被告係於購得扣案之愷他命7 包 ，甫抵達臺東車站時，即為警查獲，則其尚未將本件愷他命 分裝或聯絡買主，自屬合理及可能；且被告於本件案發當時 縱有其母親供給生活所需，惟其既有長期施用愷他命、賭博 之習慣，則其藉購入成本較低之愷他命出售圖利，以充裕日 後施用、賭博之資，亦與社會情理相符。是自難執此以為被 告有利之認定。
(五)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，核屬犯後避重就輕之 詞，不足採信。本件事證已明，被告意圖牟利供販賣，而販 入本件愷他命之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4 條規定業經修正公布， 並於104年2月6日生效，該條修正後，第3項所示販賣第三級 毒品之法定刑有期徒刑部分，由原定之5年以上提高為7年以 上，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定，並無較有 利於被告，經新舊法比較結果，被告本件犯行，仍應適用其 行為時即修正前毒品危害防制條例等4條第3 項、第6項之規 定論處。
(二)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第 三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣。 又毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋 ，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基 於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨 之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品， 按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸 入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之 禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及
輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行 毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕 流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋 上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更 不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包 括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主 觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之 行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸 送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾 帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所 有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重 罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送， 以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品 運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用 者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏 放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之 罪（最高法院102年度台上第961號、103年度台上字第914號 判決意旨參照）。再刑事法之販賣罪，唯有出賣人將販賣物 之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有 要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物 ，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難 認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、 未遂，端賴標的物之是否交付而定。又毒品危害防制條例對 於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒 品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或 初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時 ，自有法規競合之適用（最高法院101 年度台上第5830號判 決意旨參照）。
(三)本件被告意圖營利，非法販入愷他命，未及賣出即為警查獲 ，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項、第6項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告持有純質淨重20公克以上第三 級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第 三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨就被告 本件犯行，認係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三 級毒品罪嫌，然依前揭判決意旨，被告主觀上既係意圖營利 ，基於販賣毒品之目的，在臺北市販入愷他命後，擬自行帶 回臺東縣住處藏放，等待出售，其主觀上並無運輸愷他命之 犯意，自難逕認另犯運輸之罪者，公訴意旨就此部分之論罪
，尚有未洽，惟本院業於審理中告知被告，可能涉犯販賣第 三級毒品罪，而此部分與檢察官起訴法條同一，爰不予變更 起訴法條，併此敘明。被告著手於販賣愷他命之行為而不遂 ，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。另被告 雖坦承買入愷他命，並將之帶回臺東等節，然始終否認因意 圖販賣而販入，自難認其於偵查及審理中，就本件販賣愷他 命未遂之犯行均已自白；另被告於偵查中，固供稱其毒品來 源係綽號「瓜瓜」、「宏哥」等男子，惟尚未提供其他具體 資料，以致犯罪偵查機關無法有效追查其本案毒品來源等情 ，業據臺灣臺東地方法院檢察署104年1月8日東檢玉玄103少 連偵24字第286 號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部 地區巡防局104年1月8日東局十九機字第0000000000 號函覆 本院明確（本院卷第42、43頁）。是本件被告均無毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，併予指明。此外 ，被告所為意圖販賣而持有第三級毒品犯行雖因與其所為販 賣第三級毒品未遂犯行具有前述吸收犯之法條競合關係而不 另論罪，惟因前者之法定刑最輕本刑為有期徒刑3 年，後者 即販賣第三級毒品罪之法定刑最輕本刑本為有期徒刑5 年， 但未遂犯依刑法第25條第2項、第66 條前段之規定得減輕至 有期徒刑2年6月，顯有重罪輕罰之失衡情形，此雖為法條競 合而非想像競合之情形，仍應參酌刑法第55條後段之立法旨 趣，科刑時不得低於意圖販賣而持有第三級毒品之最輕本刑 ，方屬公允（最高法院101年度第10 次刑事庭會議決議所採 乙說之第5點說明參照）。
(四)爰審酌被告明知毒品危害身心健康甚鉅，有成癮性、濫用性 及對社會危害性，為政府查禁之違禁物，而販賣毒品行為， 不僅助長毒品流通，擴散施用毒品之人口，戕害他人身心健 康，亦造成社會秩序之潛在危險性，危害社會治安，猶漠視 法規禁令，為圖己利，意圖販賣而販入愷他命，惡性非淺； 惟念被告甫販入愷他命，未及賣出，即為警查獲，扣案之愷 他命未在臺東地區擴散，尚未對社會造成具體毒害，兼衡其 購入欲行販賣之愷他命純質淨重約635.98公克，純度極高（ 約93％）、數量甚鉅等情節，暨衡其犯後始終否認犯行之態 度、犯罪動機、目的、手段，及其現為大學生，無工作，仍 由母親扶養，家庭經濟狀況小康（本院卷第88頁反面、89、 143 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。另辯護人雖以 被告犯後態度良好，且年紀尚輕，現仍在學等語，請求宣告 緩刑。然被告本件宣告刑已逾有期徒刑2 年，核與刑法第74 條第1項之緩刑要件不合，依法不得宣告緩刑。(五)扣案愷他命7 包（驗前淨重合計683.86公克，驗後淨重合計
683.73公克，驗前純質淨重合計635.89公克），係供被告實 行販賣第三級毒品之目的物，屬供犯罪所用之物，並具違禁 物之性質，爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人 與否，均宣告沒收；上開毒品之包裝袋，因直接包覆該毒品 ，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體 視之為毒品，併予宣告均沒收。至於經鑑驗耗損之愷他命既 已滅失，自無庸為沒收之諭知。又扣案之手提袋2 個，雖係 被告盛裝愷他命所用，然與被告販賣毒品未遂犯行，並無直 接關連；而扣案之行動電話2具（其內均含SIM卡）、車票， 亦無證據證明與本案販賣毒品未遂之犯罪事實有何關連，爰 均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 李昆南
法 官 吳俐臻
法 官 陳盈螢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 凌浚兼
所犯法條：
（104年2月6日）修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。