臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三二六一號
原 告 正楠股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 謝秋蘭 律師
被 告 乙○○ 住台北市大同區○○○路二七０之二號
訴訟代理人 鍾武雄 律師
吳豐賓 律師
孫嘉男 律師
右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
本院八十八年度執字第三○二二九號拍賣扺押物強制執行事件，八十九年十月六日製作之分配表，就被告債權額新台幣壹億元應減為新台幣玖仟伍佰萬元。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠緣被告於民國八十八年九月十三日以鈞院八十八年度拍字第四九九七號拍賣扺 押物民事裁定，向鈞院聲請拍賣原告所有如附表所示之扺押物，經鈞院以八十 八年度執字第三○二二九號強制執行受理在案，嗣原告於八十九年十月二十五 日接獲鈞院民事執行處八十九年十月二十一日八十九年高貴民維八十八執字第 三○二二九號通知於八十九年十月三十日依所附之八十九年十月六日之分配表 在鈞院民事執行處實施債權分配等語，然原告認上該分配表所載次序三即被告 之債權額為「一億元」，應為九千五百萬元，而非一億元，乃於八十九年十月 二十六日具狀聲明異議，詎被告於八十九年十一月七日具狀為反對之陳述，是 原告乃依強制執行法第第四十一條第一項之規定提起本訴。 ㈡經查，兩造於上開執行程序中即八十九年三月十三日成立和解，由被告於原告 交付新台幣（下同）五百萬元，作為抵押債權一部清償，故被告債權額一億元 扣除清償之五百萬元後僅餘九千五百萬元，上開分配表仍以一億元之債權額列 入分配，自有不當，為此原告乃依強制執行法第四十一條第一項之規定提起本 訴，請求就鈞院八十八年度執字第三○二二九號拍賣扺押物強制執行事件，八 十九年十月六日製作之分配表，就被告分配之金額金額一億萬元減為新台幣九 千五百萬元。
㈢就被告抗辯所為之陳述：
⑴又清償人所提出之給付不足清償全部債額時，民法第三百二十三條雖有抵充 順序之規定，惟查，民法第三百二十三條並非強行規定，故其所定費用利息 及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院二十七年上字第三 二七○號判例意旨參照）查，依兩造於民國八十九年三月十三日所訂之合解 書，其中第一條即明白約定，「甲方（即原告）於本合解書成立之同時，先 行給付乙方（指被告）新台幣伍佰萬元，作為抵押債權一部之清償」等語，
足徵原告八十九年三月十三日所交付被告五百萬元，係經指定抵充抵押債權 之一部，而非抵充利息之用，從而，被告抗辯原告所給付五百萬元，依民法 第三百二十三條之規定，應先抵充利息云云，委無足取。添 ⑵遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人『得』請求依法定利率計算之遲 延利息民法第二百三十三條第一項前段固有規定，惟由該法條之規定可知， 當事人間就遲延利息之計算，若已事先約定無需給付時，自應從其約定。查 ，被告舉最高法第二十二年上字第三五三六號判例，而主張被告依民法第二 百三十三條，得請求原告給付遲延利息，而該遲延利息，依民法第八百六十 一條之規定，亦為本件抵押權效力之所及云云。 ①惟查，依兩造間之抵押權設定契約書之記載，其中「利息」、「遲延利息 」、「違約金」部分，均記載為「無」，已明白約定本件之金錢債權，於 清償期屆至前，既無需支付利息，即於清償期屆至後，該金錢債權縱有遲 延給付時，亦無需支付遲延利息或違約金之意甚明。 ②又，「利息不得滾入原本」，亦為民法第二百零七條第一項前段所明定。 縱認該扺押債權應給付遲延利息，然揆諸前揭民法第二百零七條第一項前 段，利息不得滾入原本之規定，則被告於呈報抵押債權時，亦不應將所謂 遲延利息併入抵押債權內（註：原告仍否認有遲延利息），從而，被告反 對將抵押債權一億元減縮為九千五百萬元，洵無理由。 三、證據：提出和解書一件、支票一件、聲明異議狀一件、鈞院執行處函三件、分 配表一件、扺押權設定契約書一件為證，並聲請訊問證人李武長。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。 二、陳述：
㈠按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契 約另有訂定者，不在此限。」民法第八百六十一條定有明文。又最高法院二十 二年度上字第三五三六號判例揭示「遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其 債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，不過應 付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息，並不以債 務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件。」，故此項利息及遲延利息 除有特約免除外，其利息及遲延利息當然受扺押權擔保效力所及，並不以登載 於扺押權設定契約書上為生效要件。本件扺押權設定契約書上利息、遲延利息 欄雖均記載為「無」，尚難認定有免除之意，故利息及違延利息自得加入分配 。
㈡本件債權原本為一億元，利息依民法第二百零三條按年息百分之五計算，則自 借款日即八十八年四月十五日起算至被告承受之日即八十九年九月十一日止， 計五百十六日，利息總為七百零六萬八千四百九十三元；又依民法第二百三十 三條規定，被告亦得請求遲延利息，則以法定利率年息百分之五計算，自清償 日即八十八年五月十四日起至被告承受之日即八十九年九月十一日止，計四百 八十六天，遲延利息總計為六百六十五萬七千五百三十四元。另依民法第三百 二十三條規定「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；
其依前二條之規定抵充債務者亦同。」，是原告清償之五百萬元並未清償原本 而應先抵充利息，故原告尚欠被告債權原本一億元、利息二百零六萬八千四百 九十三元及遲延利息六百六十五萬七千五百三十四元。丙、本院依職權調取本院八十八年度執字第三○二二九號拍賣扺押物強制執行卷。 理 由
一、本件原告主張：緣被告於八十八年九月十三日以本院八十八年度拍字第四九九七 號拍賣扺押物民事裁定，向鈞院聲請拍賣原告所有如附表所示之扺押物，經本院 以八十八年度執字第三○二二九號強制執行受理在案，嗣原告於八十九年十月二 十五日接獲本院民事執行處八十九年十月二十一日八十九年高貴民維八十八執字 第三○二二九號通知於八十九年十月三十日依所附之八十九年十月六日之分配表 在本院民事執行處實施債權分配等語，然原告認上該分配表所載次序三即被告之 債權額為「一億元」，應為九千五百萬元，而非一億元，乃於八十九年十月二十 六日具狀聲明異議，詎被告於八十九年十一月七日具狀為反對之陳述，是原告乃 依強制執行法第第四十一條第一項之規定提起本訴。經查，兩造於上開執行程序 中即八十九年三月十三日成立和解，由原告於交付五百萬元，作為抵押債權一部 清償，故被告債權額一億元扣除清償之五百萬元後僅餘九千五百萬元，上開分配 表仍以一億元之債權額列入分配，自有不當，為此原告乃依強制執行法第四十一 條第一項之規定提起本訴，請求就本院八十八年度執字第三○二二九號拍賣扺押 物強制執行事件，八十九年十月六日製作之分配表，就被告債權額一億元減為九 千五百萬元等語。
二、被告則以：依民法第八百六十一條規定除當事人有特約免除外，其利息及遲延利 息當然受扺押權擔保效力所及。經查，本件扺押權設定契約書上利息、遲延利息 欄雖均記載為「無」，尚難認定有免除之意，故利息及違延利息自得加入分配。 次查本件債權原本為一億元，利息自借款日即八十八年四月十五日起算至被告承 受之日即八十九年九月十一日止，計五百十六日，按年息百分之五計算，則利息 總計為七百零六萬八千四百九十三元；又自清償日即八十八年五月十四日起至被 告承受之日即八十九年九月十一日止，計四百八十六天，以法定利率年息百分之 五計算，遲延利息總計為六百六十五萬七千五百三十四元，原告固清償五百萬元 ，惟依民法第二百三十三條規定，該五百萬元應先抵充利息，而非原本，故原告 尚欠被告債權原本一億元、利息二百零六萬八千四百九十三元及遲延利息六百六 十五萬七千五百三十四元，從而原告請求將分配表上所載被告債權額一億元減為 新台幣九千五百萬元，並無理由等語置辯。
三、原告主張被告向本院聲請拍賣原告所有如附表所示之扺押物，本院八十九年十月 六日之分配表所載次序三即被告之債權額為「一億元」，原告具狀聲明異議，而 被告具狀就該異議為反對陳述之事實，業據其提出聲明異議狀一件、本院執行處 函三件、分配表一件為證，並經本院依職權調取本院八十八年度執字第三○二二 九號拍賣扺押物強制執行卷，核屬相符，被告對此亦不爭執，自堪信原告此之主 張為真實。又原告另主張兩造於八十九年三月十三日成立和解，由原告交付五百 萬元，作為抵押債權一部清償及兩造所訂抵押權設定契約書中「利息」、「遲延 利息」、「違約金」部分，均記載為「無」等情，亦據提出和解書一件、支票一
件、扺押權設定契約書一件為證，並為被告所不爭執，亦可信原告此之主張為真 實。如附表所示不動產就兩造系爭扺押權，其利息、遲延利息及違約金均登記為 「無」，亦有兩造所不爭執之上開執行卷內之如附表所示之不動產登記謄本可稽 。
四、按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約 另有訂定者，不在此限。」民法第八百六十一條定有明文。經查： ㈠上開規定所稱之「利息」，是指約定利息而言，而約定利息必須當事人有約定後 ，才會發生，並非因原本債權存在而當然存在，故如有利息之約定，仍須加以登 記始為扺押權擔保效力所及（見謝在全著「民法物權論（下）」第四四、四五頁 ）。是本件扺押權之利息既登記為「無」，即難認兩造有利息之約定，亦不生為 扺押權擔保效力所及之問題，是被告抗辯自借款日即八十八年四月十五日起算至 被告承受之日即八十九年九月十一日止，計五百十六日，按年息百分之五計算， 則利息總計為七百零六萬八千四百九十三元，為扺押權效力所及云云，自無可採 。
㈡又「遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ，固為民法第二百三十三條第一項之所明定，惟此項規定僅於當事人無特約時始 有其適用，若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人自 不得更依該條項之規定，請求給付遲延利息。」最高法院四十三年度台上字第九 九○號著有判例可稽，故如登記謄本上所載「遲延利息，無」，倘當事人之真意 在免除遲延利息之負擔，依上述說明，扺押權人即不得請求遲延利息，自不生遲 延利息屬抵押權擔保之範圍之問題。經查，被告於本院九十年二月十五日審理時 自承：「（當初辦理抵押權設定契約書上所載利息、遲延利息、違約金均約定無 ，真意為何？提示並告以要旨）當初約定期限只有一個月，甚至原告說幾天就可 以還，所以沒有約定利息、遲延利息、違約金。」等語，探求其真意，當是於簽 立扺押設定契約之時，被告相信原告可於約定期限內清償，而有免除遲延利息支 付之意思表示，故於扺押權設定契約書上之遲延利息欄記載為「無」。準此，被 告既已免除原告遲延利息之支付，是其抗辯自清償日即八十八年五月十四日起至 被告承受之日即八十九年九月十一日止，計四百八十六天，以法定利率年息百分 之五計算，遲延利息總計為六百六十五萬七千五百三十四元，亦為扺押權效力所 及云云，即無可採。
㈢綜上所述，兩造間就上開一億元之扺押債權，並未有利息之約定，且亦免除遲延 利息，自不生利息、遲延利息為扺押權擔保效力所及之問題。職是，既無利息、 遲延利息，則原告給付被告上開五百萬元，自無清償利息、遲延利息可言，而係 在清償扺押債權一億元，故被告抗辯上開五百萬元是在清償利息云云，要無可採 。
五、上開一億元之扺押債權，既已清償五百萬元，則扺押債權額應僅餘九千五百萬元 ，從而原告請求就本院八十八年度執字第三○二二九號拍賣扺押物強制執行事件 ，八十九年十月六日製作之分配表，就被告債權額一億元減為九千五百萬元，即 有理由，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B法 官 曾吉雄
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日~B法院書記官 林國龍
附表：
~F0
~T48
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│
│ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│
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│１│高雄市│左營區 │新庄 │三 │一一八四 │建│三四五二 │三千四百五十二│
│ │ │ │ │ │ │ │ │分之二百七十一│
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│ │ │ │ │建築式樣│建物面積 （平方公尺） │ │
│編│建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─────────┤權 利│
│ │ │ │ │主要建築│四│五│六│八│十│ │合│附 屬 建 物 主│ │
│ │ │基地坐落│ 建物門牌 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │八│ │ │要 建 築 材 料│ │
│號│號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │範 圍│
│ │ │ │ │房屋層數│層│層│層│層│層│ │計│及 用 途 │ │
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│１│８│高雄市左│高雄市左營區│鋼筋混凝│４│ │ │ │ │ │４│陽台面積81.25 平台│全部 │
│ │６│營區新庄│博愛三路十二│土造二十│５│ │ │ │ │ │５│面積17.64 │ │
│ │５│段三小段│號四樓 │四層樓房│．│ │ │ │ │ │．│ │ │
│ │ │一一八四│ │內第四層│３│ │ │ │ │ │３│ │ │
│ │ │地號 │ │ │７│ │ │ │ │ │７│ │ │
│ │ │ │ │ │４│ │ │ │ │ │４│ │ │
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│２│９│高雄市左│同右建物之共│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │１│ │萬分之│
│ │８│營區新庄│同使用部份 │土造 │ │ │ │ │ │ │７│ │一百二│
│ │５│段三小段│ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │十九 │
│ │ │一一八四│ │ │ │ │ │ │ │ │３│ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │２│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
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│３│９│高雄市左│高雄市左營區│鋼筋混凝│ │１│ │ │ │ │１│陽台面積60.86 │全部 │
│ │６│營區新庄│博愛三路十二│土造二十│ │４│ │ │ │ │４│ │ │
│ │５│段三小段│號五樓 │四樓房內│ │．│ │ │ │ │．│ │ │
│ │ │一一八四│ │第五層 │ │０│ │ │ │ │０│ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │９│ │ │ │ │９│ │ │
│ │ │ │ │ │ │４│ │ │ │ │４│ │ │
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│４│９│高雄市左│同右建物之共│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │１│ │萬分之│
│ │８│營區新庄│同使用部份 │土造 │ │ │ │ │ │ │７│ │一百二│
│ │５│段三小段│ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │十九 │
│ │ │一一八四│ │ │ │ │ │ │ │ │３│ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │２│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
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│５│０│高雄市左│高雄市左營區│鋼筋混凝│ │ │９│ │ │ │９│陽台面積60.89 │全部 │
│ │７│營區新庄│博愛三路十二│土造二十│ │ │３│ │ │ │３│ │ │
│ │５│段三小段│號六樓 │四層樓房│ │ │．│ │ │ │．│ │ │
│ │ │一一八四│ │內第六層│ │ │２│ │ │ │２│ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │９│ │ │ │９│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │４│ │ │ │４│ │ │
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│６│９│高雄市左│同右建物之共│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │１│ │萬分之│
│ │８│營區新庄│同使用部份 │土造 │ │ │ │ │ │ │７│ │一百二│
│ │５│段三小段│ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │十九 │
│ │ │一一八四│ │ │ │ │ │ │ │ │３│ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │２│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
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│７│２│高雄市左│高雄市左營區│鋼筋混凝│ │ │ │９│ │ │９│陽台面積61.46 │全部 │
│ │７│營區新庄│博愛三路十二│土造二十│ │ │ │２│ │ │２│ │ │
│ │５│段三小段│號八樓 │四層樓房│ │ │ │．│ │ │．│ │ │
│ │ │一一八四│ │內第八層│ │ │ │０│ │ │０│ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │８│ │ │８│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │４│ │ │４│ │ │
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│８│９│高雄市左│同右建物之共│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │１│ │萬分之│
│ │８│營區新庄│同使用部份 │土造 │ │ │ │ │ │ │７│ │一百二│
│ │５│段三小段│ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │十九 │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │３│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │２│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
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│９│２│高雄市左│高雄市左營區│鋼筋混凝│ │ │ │ │１│ │１│陽台面積61.46 │全部 │
│ │８│營區新庄│博愛三路十二│土造二十│ │ │ │ │４│ │４│ │ │
│ │５│段三小段│號十八樓 │四層樓房│ │ │ │ │．│ │．│ │ │
│ │ │一一八四│ │內第十八│ │ │ │ │０│ │０│ │ │
│ │ │地號 │ │層 │ │ │ │ │９│ │９│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │４│ │４│ │ │
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│０│９│高雄市左│同右建物之共│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │１│ │萬分之│
│１│８│營區新庄│同使用部份 │土造 │ │ │ │ │ │ │７│ │一百二│
│ │５│段三小段│ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │十九 │
│ │ │一一八四│ │ │ │ │ │ │ │ │３│ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │２│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │８│ │ │
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