臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二四五八號
原 告 庚○○
原 告 己○○○
原 告 戊○○
共 同
訴訟代理人 徐豐明律師
陳慧博律師
郭季榮律師
被 告 甲○○ 住高
被 告 丁○○ 住高
被 告 辛○○ 住高
被 告 壬○○○ 住同
被 告 丙○○○ 住高
右五 被告
訴訟代理人 洪士宏律師
被 告 乙○○○ 住高
右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文
被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段四七地號土地上如附圖Ａ所示，面積九十三點八二平方公尺，門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷七號之建物拆除，並將地上物除去騰空，將土地返還原告己○○○、戊○○及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平。被告丁○○應將坐落高雄市○○區○○段四七地號土地上如附圖Ｂ所示，面積四十九點二九平方公尺，門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷九號之建物拆除，並將地上物除去騰空，將土地返還原告己○○○、戊○○及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平。被告辛○○應將坐落高雄市○○區○○段四七地號土地上如附圖Ｃ所示，面積四十九點九七平方公尺，門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷十五號之建物拆除，並將地上物除去騰空，由被告辛○○、壬○○○將土地返還原告己○○○、戊○○及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平。
被告丙○○○應將坐落高雄市○○區○○段四七地號土地上如附圖Ｄ所示，面積五十一點二九平方公尺，門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷十五之一號之建物拆除，並將地上物除去騰空，將土地返還原告己○○○、戊○○及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平。被告乙○○○應給付原告庚○○新台幣柒萬元及自民國八十九年九月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
本判決第一項至第四項之履行時間為參個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之三十六，由被告丁○○負擔百分之十八，由被告辛
○○、壬○○○負擔百分之十八，由被告丙○○○負擔百分之十八，由被告乙○○○負擔千分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項、第三項、第四項於原告己○○○、戊○○各以新台幣貳佰壹拾柒萬元、壹佰壹拾肆萬元、壹佰壹拾伍萬元、壹佰壹拾捌萬元；及本判決第五項於原告庚○○以新台幣貳萬元或同額之「臺灣省合作金庫新興支庫可轉讓定期存單」供擔保後，得分別假執行；但被告甲○○、丁○○、辛○○及壬○○○、丙○○○、乙○○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣陸佰伍拾叁萬零壹佰伍拾叁元、叁佰肆拾叁萬零柒佰叁拾壹元、叁佰肆拾柒萬捌仟零陸拾壹元、叁佰伍拾陸萬玖仟玖佰叁拾柒元、柒萬元或同額之「銀行無記名可轉讓定期存單」為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠如主文第一項至第五項所示。
㈡被告甲○○應給付原告己○○○、戊○○各新台幣（下同）三十三萬八千七百 元。被告丁○○應給付原告己○○○、戊○○各十七萬七千九百四十一元。被 告辛○○、壬○○○各應給付原告己○○○、戊○○各九萬零一百九十八元。 被告丙○○○應給付原告己○○○、戊○○各十八萬五千一百六十二元。上開 被告均應給付原告己○○○、戊○○自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年利率百分之五計算之利息。
㈢原告願以臺灣省合作金庫新興支庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：
㈠高雄市○○區○○段第四七地號土地，建，面積二００五平方公尺土地，為原 告己○○○以應有部分二二七七０分之七九五九及戊○○以應有部分二二七七 ０分之七九五九，與訴外人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、 邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平所分別共有。詎被告甲○○、丁○○ 、辛○○、丙○○○無正當、合法之權源，竟分別擅於上開土地上如附圖所示 Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ部分位置，各建築水泥磚造平房乙棟使用數十年，其門牌號碼 分別係高雄市前金區○○○路一一九巷七號、九號、十五號、十五之一號，而 被告壬○○○則與被告辛○○共同使用上開建物。原告己○○○及戊○○自得 基於民法第七百六十七條前段、中段及同法第八百二十一條之規定，請求被告 甲○○、丁○○、辛○○、壬○○○及丙○○○拆除上開建物，並將地上物品 除去騰空，將土地返還原告己○○○、戊○○及其他共有人。 ㈡被告甲○○、丁○○及辛○○、壬○○○及丙○○○既均無法律上之原因，竟 分別無權占有前揭土地達數十年而受有相當於土地租金之利益，原告己○○○ 及戊○○依法自得依不當得利之規定，各請求被告返還起訴前五年間所受相當 於租金額之利益。又前揭土地坐落高雄市○○區○○段，周圍銀行林立，堪稱 高雄市金融重鎮之所在，且緊鄰六合夜市，商業繁榮鼎盛，盡人皆知，可謂地 處高雄市○○○地段，是原告等請求依申報地價年息百分之十計算不當得利金
額，誠屬合理。故依此計算，被告甲○○應給付原告己○○○、戊○○各三十 三萬八千七百元；被告丁○○應給付原告己○○○、戊○○各十七萬七千九百 四十一元；被告辛○○、壬○○○各應給付原告己○○○、戊○○各九萬零一 百九十八元；被告丙○○○應給付原告己○○○、戊○○各十八萬五千一百六 十二元。且上開被告均應給付原告己○○○、戊○○自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。 ㈢高雄市前金區○○○路一一九巷十三號之水泥磚造平房乙棟，為原告庚○○所 有，於八十六年七月一日出租於被告乙○○○，租期一年六個月。惟被告乙○ ○○於八十七年十二月三十一日租期屆滿後，竟拒不遷讓房屋，經原告庚○○ 屢次催告，並經終止合約，被告亦不置理，竟繼續占有使用上開房屋迄今。被 告乙○○○無法律上之原因，竟仍繼續占有上開建物迄今，而受有相當於房屋 租金之利益，致原告庚○○受有該等損害，原告庚○○自得依不當得利之規定 訴請被告返還該利益。該房屋之租金每月訂為四千五百元，則自八十八年一月 一日起至八十九年八月三十一日止，共計一年八個月，被告乙○○○計受有相 當於租金額九萬元之不當利益，扣除（抵銷）其給付之押金二萬元，被告乙○ ○○仍應返還原告庚○○不當利益七萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告基於左列理由，主張被告甲○○占有系爭土地，係無權占有，依法應負 拆屋還地之義務：
①租用基地建築房屋，承租人請求出租人協同辦理地上權設定登記之請求權 ，仍有民法第一百二十五條所定消滅時效之適用，其請求權時效應自基地 租賃契約成立時起算，此有最高法院六十八年台上一六二七號判例足佐。 是縱認訴外人方榮於三十七年間建築高雄市○○○路一一九巷七號之建物 時，曾與基地所有權人訂立租賃契約（原告否認之），惟其請求土地所有 權人協同辦理地上權設定登記之請求權，已因十五年時效經過而消滅。從 而，方榮占有系爭土地，即屬無權占有。而被告甲○○既主張合併前手即 訴外人方榮之占有而為法律上之主張，依民法第九百四十七條第二項之規 定合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵，被告甲○○自應承 繼方榮上開請求權已罹時效消滅之瑕疵，易言之，被告甲○○亦無請求基 地所有權人協同辦理地上權設定登記之權。此外，被告甲○○與前揭土地 之所有權人間亦無任何租賃關係或其他有權占有之法律關係存在，則被告 甲○○占有系爭土地屬無權占有，灼然至明。
②因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記 為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，此有 最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議足參。雖依被告甲○○所辯， 其占有系爭土地已逾二十年，惟依上開決議意旨所示，被告甲○○僅取得 地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍為無權占有， 況被告甲○○主張合併其前手方榮之占有而為主張，而依被告所主張，方 榮係自三十七年間即占有系爭土地，苟爾，被告甲○○因時效而取得地上
權登記請求權之時效，至少亦已於七十二年間罹於時效而消滅（ 37+20+15=72），則被告甲○○占有系爭土地為無權占有，更益有徵。 ③被告甲○○在原告於八十九年九月二日提起拆屋還地之本訴前，並未曾向 地政機關以因時效取得地上權為由，為地上權設定登記之聲請，此為其所 不否認，而依被告甲○○所辯，訴外人方榮於三十八年五月間係以土地承 租人之地位，而非以時效取得之占有人地位向地政機關聲請地上權設定登 記，則有力學說所謂：「為貫徹時效取得制度之規範目的，似應認為占有 人如已為登記之聲請，即非無權占有，所有權人不得請求返還。」云云， 於被告甲○○之占有系爭土地之情，亦無適用之餘地。 ④主張與前占有人之占有合併而為主張之占有人，依民法第九百四十七條第 一項之規定，以前占有人之繼承人或受讓人為限，被告甲○○並未舉證證 明其為方榮之繼承人或受讓人，則其基於合併占有而為主張，亦屬無稽。 另被告甲○○所提出之「租賃土地申請地上權設定登記證明聲請書」並無 土地所有權人之簽章，亦無載明年月日及附郵局回執，充其量，僅係私人 製作之文稿，要不得作為方榮有與土地所有權人訂立租賃契約之依據，其 所提出之「地上權設定登記聲請書」亦無載明地政科收件年月日、收件字 號及收件章，亦僅屬私人製作之文稿，要亦不得作為方榮有向高雄市政府 地政科為地上權設定登記聲請之依據，均附此敘明。 ⒉原告己○○○及戊○○，基於左列理由，主張被告辛○○、壬○○○、丙○ ○○及丁○○均係無權占有，應分別依其占有關係，而負拆屋還地或遷出房 屋之義務：
①原告己○○○等請求被告甲○○、辛○○、郭惠珍及丁○○拆屋還地，並 請求被告壬○○○遷出所占房屋，返還土地於原告等所據之理由，其為民 法第七百六十七條中段、前段及同法第八百二十一條之規定，即原告等所 主張之訴訟標的為所有物返還請求權及妨害除去請求權，並非租賃物返還 請求權。而已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消 滅時效規定之適用。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在司法院 大法官會議釋字第一０七號解釋範圍內，但依其性質，亦無民法第一百二 十五條消滅時效規定之適用，已經司法院大法官會議著有釋字第一０七號 及第一六四號解釋足憑，是原告等本於所有權人之地位請求被告辛○○等 拆屋還地，顯無請求權時效消滅之問題，被告等辯稱：「原告終止租約並 請求返還土地之請求權業已罹於時效，故原告之所有物返還請求權業因十 五年間不行使而消滅」云云，自無足取。
②況原告己○○○與被告辛○○、壬○○○、丙○○○及丁○○並無訂立土 地租賃契約，而被告辛○○及丙○○○女士迄未證明前揭六合二路一一九 巷十五號及同巷十五之一號建物係受讓自黃馬牛，且被告等縱係受讓自黃 馬牛之房屋，亦不當然繼受其租賃關係，此觀其所提出之土地（基地）租 賃契約書第六條明載：「承租人非經出租人之書面同意不得將土地轉租或 轉借他人，違者即將契約解除。」等語自明。是被告辛○○等所辯與原告 間成立不定期租賃關係云云，亦屬無稽。
③被告丁○○縱依其主張，有向訴外人黃炳楠購買前揭六合二路一一九巷九 號之房屋，惟黃炳楠是否因繼承關係而取得前揭房屋，被告丁○○迄未舉 證證明，原告等謹此否認之。縱認黃炳楠係因繼承關係而自黃進丁繼承前 揭房屋，然並不當然繼承黃進丁與基地所有權人間之租賃關係，而黃進丁 君與土地有權人間之租賃關係，未經土地共有人全體之同意，其租賃契約 依法亦屬無效（民法第八百二十條參照），遑論黃進丁因訴外人劉馨拒絕 續租而未再續繳七十年六月份以後之租金，根本亦無成立不定期租賃關係 之可言。況依被告丁○○所提出之「稅領收手摺」，亦僅能證明黃進丁有 自五十八年十月至七十年五月付租金之情事，惟並不能證明所付租金係租 賃系爭土地之租金，則其上開所辯，顯屬無據。 三、證據：提出土地登記謄本、地籍圖謄本、租賃契約書、前揭土地附近工商繁榮 狀況簡圖影本各乙份，存證信函影本四份，並聲請本院勘測上開被告分別占有 前揭土地之位置、面積及其上建物所屬。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○、丁○○、辛○○、壬○○○、丙○○○部分： 一、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被告願以現金、銀行無記名可轉讓定期存單、公司債券供 擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
㈠被告甲○○依法取得地上權，原告不得請求返還土地： ⒈被告甲○○之前手方榮與基地所有權人曾訂立租賃契約，並曾為地上權登 記之聲請：
被告甲○○所有坐落於高雄市○○區○○段四七地號土地上，門牌號碼高 雄市前金區○○○路一一九巷七號之建物，係向訴外人方榮購得。又方榮 與基地所有權人曾訂立基地租賃契約，並曾依該租賃契約聲請地上權設定 登記。
⒉被告甲○○依民法第七百七十二條之規定，準用同法第七百六十九條，主 張時效完成取得地上權：
①因時效取得地上權不以他人未登記之不動產為限： 按民法第七百七十二條，所有權以外財產權之取得準用同法第七百六十 八條至七百七十一條之規定，故關於地上權之取得亦準用民法第七百六 十九條規定，惟因時效取得地上權，是否如所有權之時效取得以他人未 登記之不動產為限，學說上多數採肯定說。蓋未經登記所有權之土地， 不得為他項權利登記為土地登記規則第十一條所明定，故於準用時不列 此為要件，實務上亦採之（最高法院六十年台上字第一三一七號、最高 法院六十年台上字第四一九五號判例）。準此，因時效取得地上權並不 以他人未登記之不動產為限，即他人已登記之不動產，茍以行使地上權 之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹 木者，亦得請求登記為地上權人。
②被告甲○○合併其前手方榮之占有而為主張，是已逾一般取得時效，故 被告甲○○已因時效取得地上權：
按民法第九百四十七條第一項規定，占有之繼承人或受讓人得就自己之 占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併而為主張。被告甲○○ 於民國六十六年八月間向方榮購得該坐落於前揭土地上之面積九十三點 八二平方公尺之建物，自方榮向基地所有權人承租基地並和平繼續公然 在該土地上有建物（該屋於三十七年間落成，方榮於三十八年間聲請登 記地上權），迄今顯逾二十年。準此，被告甲○○縱未主張與前手方榮 之占有合併，亦已因時效取得地上權，原告自不得請求被告返還。 ③被告甲○○之前手方榮曾聲請地上權登記，雖未完成登記，然非無權占 有，所有權人不得請求返還：
因時效取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占有他人土地有無 正當權源，實務上雖有爭論，但多數學者認為因時效而取得地上權登記 請求權者，若許土地所有權人在登記完畢前得隨時主張所有物返還請求 權，對依時效取得地上權者殊為不利。為貫徹時效取得制度之規範目的 ，似應認為占有人如已為登記之聲請，即非無權占有，所有權人不得請 求返還。準此，被告甲○○合併前手方榮之占有而為主張，自應承繼前 手之瑕疵及其權利，是則訴外人方榮曾為登記之聲請，雖至今尚未完成 登記，然為保障時效取得地上權者之權利，自不得認其無權占有。故原 告不得請求返還土地。
綜上所述，被告甲○○因時效取得地上權，雖尚未完成登記，然因前手方榮 曾聲請地上權登記，故被告甲○○非無權占有，原告請求被告返還土地，於 法容有未洽。添
㈡被告辛○○依法與基地所有權人有不定期租賃關係，且請求權罹於時效，基 地所有權人不得請求返還：
⒈被告辛○○承繼其前手黃馬牛（即黃富山）與基地所有權人間之不定期租 賃關係，故原告不得逕行請求該被告返還土地： ①被告辛○○之前手黃馬牛與原告己○○○曾二次訂立基地租賃契約： 被告辛○○之前手黃馬牛與原告己○○○先後曾兩次訂立土地租賃契約， 承租期間分別自五十五年七月一日起至五十七年六月三十日止，及自五十 七年七月一日起至五十八年六月三十日止。
②訴外人黃馬牛與原告己○○○間有不定期租賃契約關係： 按民法第四百五十一條明定，租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用 收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。訴外 人黃馬牛曾先後二次與原告己○○○訂立土地租賃契約，承租期間分別自 五十五年七月一日起至五十七年六月三十日止，及自五十七年七月一日起 至五十八年六月三十日止。惟租賃期限屆滿後，黃馬牛仍繼續使用該土地 ，並定期繳納租金至五十九年三月，而原告並未表示反對，故依民法第四 百五十一條之規定，被告辛○○之前手黃馬牛與原告己○○○間有不定期 租賃契約關係存在。
綜上所述，訴外人黃馬牛於六十八年八月間將該屋二分之一之所有權售予被 告辛○○，於七十七年十一月間再將另二分之一售予被告丙○○○，是已將 其租賃權轉讓予被告辛○○、丙○○○，故被告辛○○、丙○○○承繼其前 手黃馬牛與基地所有權人己○○○間之不定期租賃契約關係，享有租賃權， 故於契約關係存續中，原告不得請求被告返還土地。 ⒉基地所有權人之返還請求權已罹於時效，故不得請求返還土地： 按民法第一百二十五條前段規定，請求權因十五年間不行使而消滅，被告 辛○○於六十八年八月間向訴外人黃馬牛購得門牌號碼高雄市前金區○○ ○路一一九巷十五號建物二分之一之所有權，迄今已逾十五年。準此，原 告終止租約並請求返還土地之請求權業已罹於時效，故原告之所有物返還 請求權業因十五年間不行使而消滅，職是之故，原告請求被告返還土地， 於法無據。
㈢被告丁○○所有門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷九號之建物，係向 其前手黃炳楠（黃進丁之子）購得，惟訴外人黃炳楠乃因繼承其父黃進丁之 遺產而取得該屋所有權，又黃進丁與基地所有權人曾有租賃關係存在，且自 五十五年四月起，繳交租金至七十年四月。是原告仍不得請求被告丁○○拆 屋還地。
三、證據：提出租賃土地申請地上權設定登記證明聲請書、地上權設定登記聲請 書、買賣所有權移轉契約書、公證書影本各一份，租賃契約書影本二份，稅 領收手摺影本八份。
貳、被告乙○○○部分：
被告乙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、本件被告乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百 八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張：高雄市○○區○○段第四七地號土地（下稱系爭土地）為原告己 ○○○、戊○○各以應有部分二二七七０分之七九五九與訴外人林極慈、蘇陳阿 珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平所分 別共有。詎被告甲○○、丁○○、辛○○、丙○○○無合法之權利，竟分別於系 爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ部分位置，各建有門牌號碼高雄市前金區○ ○○路一一九巷七號、九號、十五號、十五之一號之建物使用，迄今已數十年， 而被告壬○○○則與被告辛○○共同使用建物。爰依民法第七百六十七條前段、 中段及同法第八百二十一條之規定，請求被告甲○○、丁○○、辛○○、丙○○ ○拆除上開建物，並將地上物除去騰空，被告五人再將土地返還原告己○○○、 戊○○及上開其他共有人。復依不當得利之規定，訴請被告甲○○給付原告己○ ○○、戊○○各三十三萬八千七百元；被告丁○○給付原告己○○○、戊○○各 十七萬七千九百四十一元；被告辛○○、壬○○○各給付原告己○○○、戊○○ 各九萬零一百九十八元；被告丙○○○給付原告己○○○、戊○○各十八萬五千 一百六十二元，且上開被告均應給付原告己○○○、戊○○遲延利息。又坐落系 爭土地上之門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷十三號之建物為原告庚○○
所有，於八十六年七月一日出租予被告乙○○○，租金每月四千五百元，惟被告 乙○○○於八十七年十二月三十一日租期屆滿後，竟拒不遷讓，繼續占有上開建 物迄今，計自八十八年一月一日起至八十九年八月三十一日止，被告乙○○○計 受有相當於租金額九萬元之不當利益，抵銷其給付之押金二萬元後，依不當得利 之規定，被告乙○○○仍應返還原告庚○○七萬元及遲延利息等語。三、被告甲○○、丁○○、辛○○、壬○○○、丙○○○則以：被告甲○○於六十六 年八月間向訴外人方榮購得前揭高雄市前金區○○○路一一九巷七號建物，而方 榮則係於三十七年間建有該建物，並向系爭土地所有權人承租該建物坐落系爭土 地之部分，且已於三十八年聲請地上權設定登記。是被告甲○○無論主張合併前 手方榮之占有與否，均已時效取得該部分系爭土地之地上權。至雖未完成地上權 設定登記，但方榮既已申請登記，被告甲○○即非無權占有，原告對其之主張自 無理由。又被告辛○○於六十八年八月間向訴外人黃馬牛購得同巷十五號建物， 被告丙○○○則於七十七年十一月間向黃馬牛購得同巷十五之一號建物，而黃馬 牛則自五十五年七月一日起至五十八年六月三十日止，向原告己○○○承租該二 建物坐落系爭土地之部分。惟租賃期限屆滿後，黃馬牛仍繼續使用該土地，並定 期繳納租金至五十九年三月，而原告己○○○並未表示反對，兩者間即有不定期 租賃契約關係存在。故被告辛○○、丙○○○承繼其前手黃馬牛與原告己○○○ 間之不定期租賃契約關係，故於該契約關係存續中，原告不得請求被告辛○○、 壬○○○、丙○○○返還土地。況原告對系爭土地之返還請求權已罹於時效，亦 不得請求返還。再被告丁○○係向訴外人黃炳楠購得同巷九號建物，而黃炳楠乃 因繼承其父黃進丁之遺產而取得該屋所有權，又黃進丁與基地所有權人有租賃關 係存在，是被告丁○○即屬有權占有，原告亦不得請求其拆屋還地等語。至被告 乙○○○經合法通知，並未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張系爭土地為原告己○○○、戊○○各以應有部分二二七七０分之七九五 九與訴外人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、 李水、蔡清平、陳恭平所分別共有。於系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ部 分位置，分別坐落有門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷七號、九號、十五 號、十五之一號之建物，分屬被告甲○○、丁○○、辛○○、丙○○○所有，而 被告壬○○○則與被告辛○○共同使用建物。又坐落系爭土地上之門牌號碼高雄 市前金區○○○路一一九巷十三號之建物為原告庚○○所有，於八十六年七月一 日出租予被告乙○○○，租金每月四千五百元，惟被告乙○○○於八十七年十二 月三十一日租期屆滿後，迄至八十九年八月三十一日止，仍未遷讓之事實，業據 原告提出土地登記謄本、租賃契約書各乙份及存證信函四份為證，並經本院於八 十九年十一月二十三日會同高雄市政府地政處鹽埕地政事務所人員至系爭土地現 場，勘測被告占有之土地位置、面積及其上建物究屬何人所有無訛，有勘驗筆錄 及該地政事務所八十九年十一月二十七日高市地鹽（二）字第五八五四號函暨土 地複丈成果圖各乙份在卷可稽，且為被告甲○○、丁○○、辛○○、壬○○○、 丙○○○所不爭執，而被告乙○○○經合法通知，均未到庭爭執，亦未提出書狀 作何聲明或陳述供本院參酌，自堪信原告上開主張為真實。惟原告主張上開被告 應各自拆屋還地，並給付原告相當於租金額之不當得利等情，則為被告甲○○、
丁○○、辛○○、壬○○○、丙○○○所爭執。經查： ㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權 者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於 第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之」，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明 文。本件原告主張被告甲○○、丁○○、辛○○、壬○○○、丙○○○應各自拆 屋還地，本院分別審酌如下：
⒈被告甲○○部分：
①被告甲○○辯稱其於六十六年八月間向訴外人方榮購得前揭高雄市前金區○ ○○路一一九巷七號建物，而方榮則係於三十七年間建有該建物，並向系爭 土地所有權人承租該建物坐落系爭土地之部分，且已於三十八年聲請地上權 設定登記云云，固據其提出租賃土地申請地上權設定登記證明聲請書、地上 權設定登記聲請書各乙紙為證，惟此則為原告所否認。查該「租賃土地申請 地上權設定登記證明聲請書」、「地上權設定登記聲請書」乃係被告甲○○ 單方面所提出之私文書，該被告既未再舉證證明該私文書之真正，自難逕信 為真。況縱認上開二紙聲請書為真，惟其上均僅有「承租人」「曾林水秀」 、「方榮」之簽名，而無出租人之簽名，是否真為系爭土地所有人出租，亦 不無疑問，尚難依該二紙聲請書即認確係系爭土地所有人出租上開土地予方 榮，則縱認被告甲○○確係向方榮購得上開建物，亦難認其與系爭土地所有 人間即有租賃關係存在。此外，被告甲○○復未再舉證以實其說，其上開所 辯乙節自無足取。
②按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求 登記為所有人」，民法第七百六十九條定有明文。而依同法第七百七十二條 規定，民法第七百六十九條之規定於地上權之時效取得，亦有適用。惟「因 時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上 權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占 有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民 法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法 院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判」，最 高法院著有八十八年度台上字第一七二九號判決可資參照。是即認被告甲○ ○無論合併方榮之占有與否，均已占有系爭土地逾二十年乙節為真，然此僅 表示被告甲○○可向地政機關申請地上權之設定登記而已，該被告尚仍未取 得地上權。又該被告固辯稱方榮已向地政機關申請地上權之設定登記，然此 未獲證明，已如前述。況即便認屬真實，觀諸原告所提「租賃土地申請地上 權設定登記證明聲請書」、「地上權設定登記聲請書」所載，顯係方榮因承 租系爭土地供建築房屋之用而依法申請地上權設定登記，並非因時效取得系 爭土地所為之申請，故方榮並未以時效取得之理由向地政申請地上權設定登 記。此外，被告甲○○復未敘明並舉證證明其於原告提起本件訴訟之前，業 已向地政機關申請因時效取得之地上權設定登記，則揆諸首開法條規定與判 決意旨，該被告既未因時效取得系爭土地地上權，且未向地政機關申請地上
權設定登記，其占有系爭土地自仍非有權占有。 ③準此而論，被告甲○○既未證明系爭土地所有權人與其之間有租賃關係存在 ，復未證明其已因時效取得地上權或已申請地上權設定登記，而前揭建物又 係其所有（縱非其所有，依其所言亦已取得該建物之事實上處分權），則其 占有系爭土地中如附圖所示Ａ部分之土地自屬無權占有，原告己○○○、戊 ○○既係系爭土地之分別共有人，依首揭法律規定，自可訴請被告甲○○拆 除前揭建物，並將地上物除去騰空，將土地返還原告己○○○、戊○○及其 他分別共有人。
⒉被告辛○○、壬○○○、丙○○○部分：
①被告辛○○、丙○○○辯稱其所有之高雄市前金區○○○路一一九巷十五號 、十五之一號建物均係向訴外人黃馬牛購得，而黃馬牛就該二建物坐落系爭 土地之部分與原告己○○○間有不定期租賃關係云云，固據其提出租賃契約 書二份及稅領收手摺三紙為證。惟查，縱認黃馬牛與原告己○○○確曾訂立 上開租賃契約，然系爭土地於訂約當時即五十五年間之土地所有人，除原告 己○○○外，尚有林極慈、蘇陳阿珠、原告戊○○等人，有土地登記謄本乙 份在卷可稽。而審諸上開租賃契約書所載，均係以原告己○○○之名義單獨 出租土地給黃馬牛，自難認係系爭土地全體共有人出租土地給黃馬牛，被告 辛○○、丙○○○復未舉證證明原告己○○○出租系爭土地給黃馬牛業已獲 得其他土地共有人之同意，則該租賃契約於黃馬牛與原告己○○○間固屬有 效，但對其他土地共有人則無任何效力可言。從而，縱認被告辛○○、丙○ ○○係向黃馬牛分別購得前揭建物乙節為真，其等與系爭土地共有人間亦無 租賃契約可言。本件拆屋還地既係原告己○○○、戊○○為全體共有人而為 之請求，而被告辛○○、丙○○○與系爭土地共有人間並無租賃契約存在， 其等辯稱係有權占有系爭土地，自不可採。
②況前揭租賃契約書於第六條均約定承租人非經出租人之同意，不得將土地轉 租他人。顯見該租約已明訂未經出租人書面同意之情況下，出租人不同意承 租人再將系爭土地轉租他人使用。本院審諸承租人將土地轉租他人之情形， 並未對租賃契約之權義關係有所變動，該租約即已明文禁止，則在承租人擅 自變動租賃契約權義關係之情形下，例如將租賃契約之承租人主體變更為他 人（即學說上所稱之「契約變更」），較之轉租更為嚴重，故舉輕以明重， 若未經出租人書面同意，亦應屬該租約禁止之事項。準此，縱認黃馬牛將前 揭建物出賣給被告辛○○、丙○○○乙節為真，惟黃馬牛將系爭土地之承租 人主體變更為該二被告，是否已經原告己○○○之書面同意，該二被告並未 舉證證明，則該二被告與黃馬牛間所為之承租人主體變更之約定對原告己○ ○○自不生效力，自無所謂承繼黃馬牛與原告己○○○間之不定期租賃關係 可言。至若認黃馬牛係將租賃權讓與被告辛○○、丙○○○，而非租賃契約 之主體變更，惟因租賃關係具有相當程度之信賴關係，屬人性頗為明顯，則 租賃權之性質自屬不得讓與之債權，依民法第二百九十四條第一項第一款規 定，黃馬牛仍不得讓與租賃權，則被告辛○○、丙○○○自仍無法取得租賃 權。是被告辛○○、丙○○○仍難謂係有權占有。
③按「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規 定之適用」、「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一 ○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定 之適用」，司法院大法官解釋釋字第一○七號、第一六四號分別著有明文。 查系爭土地早自四十八年六月十六日起，即陸續登記為原告己○○○、戊○ ○及其他共有人所分別共有，有戶籍謄本乙份在卷可稽，是揆諸首開解釋意 旨，原告己○○○、戊○○訴請被告辛○○、丙○○○拆屋還地，自無消滅 時效之適用。該二被告以此為辯，亦不足取。
④準此而論，被告辛○○、丙○○○既未證明系爭土地所有權人與其之間有租 賃關係存在，而前揭建物又係其所有（縱非其所有，依其所言亦已取得該建 物之事實上處分權），則其分別占有系爭土地中如附圖所示Ｃ、Ｄ部分之土 地自屬無權占有，至被告壬○○○係被告辛○○之妻，與被告辛○○一同住 在前揭建物，自亦係無權占有系爭土地中如附圖所示Ｃ部分之土地。原告己 ○○○、戊○○既係系爭土地之分別共有人，依首揭法律規定，自可訴請被 告辛○○、丙○○○各自拆除前揭建物，並將地上物除去騰空，並由辛○○ 、壬○○○、丙○○○各將其占有之土地返還原告己○○○、戊○○及其他 分別共有人。
⒊被告丁○○部分：
被告丁○○辯稱：其係向訴外人黃炳楠購得高雄市前金區○○○路一一九巷九 號建物，而黃炳楠乃因繼承其父黃進丁之遺產而取得該屋所有權，又黃進丁與 基地所有權人有租賃關係存在，是被告丁○○即屬有權占有，原告亦不得請求 其拆屋還地云云，固據其提出買賣所有權移轉契約書、公證書各乙紙及稅領收 手摺五份為證，惟黃進丁是否與系爭土地所有人間訂有上開租賃契約？該租賃 契約是否尚屬存在？被告丁○○又如何承繼該租賃關係？依被告丁○○上開所 提之證據均難逕加認定，自難信被告丁○○承繼該租賃關係乙節為可採，其辯 稱係有權占有系爭土地，顯無足取。準此，前揭建物既係其所有（縱非其所有 ，依其所言亦已取得該建物之事實上處分權），則其分別占有系爭土地中如附 圖所示Ｂ部分之土地自屬無權占有，原告己○○○、戊○○既係系爭土地之分 別共有人，依首揭法律規定，自可訴請被告丁○○拆除前揭建物，並將地上物 除去騰空，將土地返還原告己○○○、戊○○及其他分別共有人。 ㈡次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上 之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第一百七十九條定有明文。又依不當 得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為 其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損 害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念 ，最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照。本件原告己○○○、 戊○○請求被告甲○○、丁○○、辛○○、壬○○○、丙○○○給付相當於租金 之不當得利，原告庚○○亦請求被告乙○○○給付相當於租金之不當得利乙節， 本院分別審酌如下：
⒈被告甲○○、丁○○、辛○○、壬○○○、丙○○○既分別無權占有系爭土地
，系爭土地所有權人自得請求上開被告給付相當於租金之不當得利。查系爭土 地既係原告己○○○、戊○○與其餘他共有人所分別共有，則因上開被告無權 占有系爭土地所生之不當得利請求權，應屬原告己○○○、戊○○與其餘他共 有人所分別共有無疑（亦即對該不當得利請求權之「準分別共有」）。是依民 法第八百三十一條之規定，自應準用民法關於分別共有之規定。申言之，原告 己○○○、戊○○與其餘他共有人既分別共有該不當得利請求權，依分別共有 之規定，各共有人僅得請求上開被告向全體共有人為給付，而上開被告亦僅得 對共有人全體為給付。各共有人固按其應有部分享有該債權，但此究屬抽象存 在，於分割之前，不能認其給付為可分。準此，原告己○○○、戊○○既未敘 明並舉證證明該不當得利請求權業已分割，自難認該不當得利請求權確已分割 ，則其訴請上開被告各按原告己○○○、戊○○之應有部分給付原告己○○○ 、戊○○該不當得利之金額，而非請求上開被告給付於共有人全體，依上開說 明，於法自有未合。是原告己○○○、戊○○請求上開被告分別給付相當於租 金之不當得利，委無足取。
⒉次查，坐落系爭土地上之門牌號碼高雄市前金區○○○路一一九巷十三號之建 物為原告庚○○所有，於八十六年七月一日出租予被告乙○○○，租金每月四 千五百元，惟被告乙○○○於八十七年十二月三十一日租期屆滿後，迄至八十 九年八月三十一日止，仍未遷讓之事實，已如前述，是原告庚○○自可請求被 告乙○○○給付相當於租金額之不當得利。本院審酌被告乙○○○自八十七年 十二月三十一日起至八十九年八月三十一日止，無權占有前揭建物之期間為二 十個月，被告原給付之租金係每月四千五百元，抵銷原告庚○○應返還被告乙 ○○○之押金二萬元，則原告庚○○訴請被告乙○○○給付七萬元（4500×00 －00000＝70000），尚屬公允，自應准許。五、從而，原告己○○○、戊○○依民法第七百六十七條前段、中段及第八百二十一 條規定，訴請被告甲○○、丁○○、辛○○、丙○○○分別拆除如主文所示之建 物，將地上物除去騰空，並由上開被告及被告壬○○○將土地返還原告己○○○ 、戊○○及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山 、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平；及原告庚○○依不當得利之規定，訴請被告 乙○○○給付七萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年九月十四日起至清償日 止，按年利率百分之五計算之遲延利息，均屬有據，應予准許。至原告己○○○ 、戊○○訴請被告甲○○應給付原告己○○○、戊○○各三十三萬八千七百元； 被告丁○○應給付原告己○○○、戊○○各十七萬七千九百四十一元；被告辛○ ○、壬○○○各應給付原告己○○○、戊○○各九萬零一百九十八元；被告丙○ ○○應給付原告己○○○、戊○○各十八萬五千一百六十二元；被告甲○○、丁 ○○、辛○○、壬○○○、丙○○○均應給付原告己○○○、戊○○自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，則屬無據，應 予駁回。
六、又查前揭被告拆屋還地乙事，實非立時可就，本院斟酌實際狀況，認給予前揭被 告三個月期間履行始屬允當，爰訂履行期間為三個月。七、本判決第一項至第五項，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核
均無不合，爰分別酌定相當擔保金額或同額之「臺灣省合作金庫新興支庫可轉讓 定期存單」、「銀行無記名可轉讓定期存單」准許之。又被告甲○○、丁○○、 辛○○、壬○○○、丙○○○固聲明願以同額之「公司債券」供擔保，請准免為 假執行。惟本院審諸被告等人並未敘明係何家公司之公司債券，則該被告所欲提 出之公司債券是否可資信賴而具有穩定市值及順暢之市場流通性，顯難判斷，自 不宜准許該被告以不特定之公司債券作為免為假執行之擔保物，以保障原告之權 利。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，爰不予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判 斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一 項前段、第三百九十六條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第 三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B法 官 陳信旗
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日~B法院書記官 梁 竫