臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年簡上字第四五○號
上 訴 人 百亮建設開發有限公司
法定代理人 林黃惠美
訴訟代理人 林添陣
被上訴人 甲○○
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月九日本院高雄簡易
庭八十九年度雄簡字第一四二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回原審法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三） 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）上訴人公司名稱係百亮建設開發有限公司，非百亮建設開發股份有限公司。 （二）被上訴人固有承包上訴人位於嘉義朴子牛挑灣新蓋金玉滿堂泥水工程，且 合約書明訂每坪價格新台幣（下同）六千四百元，惟該價格乃約定以被上訴 人須同時向上訴人購買一棟房屋為條件，如不願購買，每坪價格則為五千八 百元。嗣被上訴人雖有購買房屋，但其於繳納部分工程期款後，未再繳納， 遭上訴人以違約為由解除買賣契約，故每坪僅能以五千八百元計算，因此上 訴人已多付五十九萬七千六百元予被上訴人（996（總坪數）×《0000-0000 》=597600），以此溢付之工程款，與被上訴人起訴請求之三十一萬八千四 百五十元主張抵銷。
（三）又被上訴人未依限完工，依合約第五條規定，被上訴人應於簽約後七日內正 式開工，並於開工後三百六十五日完工，如未依期限完成，逾一日罰工程給 付額千分之一，本件被上訴人未依期限完工，上訴人亦得遲延扣款，惟此部 分暫予保留。
三、證據：提出公司變更事項登記資料一件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：契約對造名稱係百亮建設開發有限公司，非百亮建設開發股份有限公司， 當時未發現原審將上訴人名稱誤為後者。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回 原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項 定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序 事件之第二審上訴程序準用之。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業 所行之，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段亦定有明文。二、本件原審法院對於八十九年八月二日之言詞辯論期日通知，其中上訴人載為百亮 建設開發股份有限公司，送達地址為高雄市○○區○○街四七巷二九號，又因無
法送達而將送達文書寄存於高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所以為送達， 而上訴人亦因未於八十九年八月二日之言詞辯論期日到場，原審法院認上訴人經 合法通知，無正當理由不到場，由被上訴人聲請一造辯論，並准予一造辯論判決 ，且為上訴人敗訴判決之事實，有原審八十九年八月二日言詞辯論期日通知送達 證書、言詞辯論筆錄、本院八十九年度雄簡字第一四二七號民事簡易判決書各一 件附於原審卷足稽，固堪認定屬實。惟查：本件被上訴人甲○○起訴請求工程款 係以上訴人百亮建設開發有限公司為被告，此有起訴狀、工程合約書影本存於原 審卷可參，復經上訴人提出該公司變更登記事項卡一紙可證，是本件訟爭對造為 百亮建設開發有限公司應可審認；再者，公司因股東責任態樣不一可分為無限公 司、有限公司、兩合公司、股份有限公司，公司法第二條第一項定有明文，故縱 使公司名稱相同，然一為有限公司、一為股份有限公司，仍為兩不同之主體，原 審將被上訴人起訴請求之百亮建設開發有限公司，誤以百亮建設開發股份有限公 司為被告並對之送達，送達對象揆諸前揭說明既屬有誤，則該通知書難生合法送 達之效力，原審八十九年八月二日對上訴人百亮建設開發有限公司之言詞辯論通 知書既未經合法送達，竟依被上訴人請求為一造辯論並為實體判決，則該訴訟程 序之違背，足以影響判決內容，自有重大瑕疵。三、綜上所述，依民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，得經到場當事人聲請由其 一造辯論而為判決者，以他造當事人於言詞辯論期日經合法送達未到庭為前提。 惟原審未察，對未經合法送達之上訴人百亮建設開發有限公司逕為一造辯論之實 體判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，影響上訴人之審級利益，而上訴人復未同 意本院就該事件自為實體判決，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度 ，自有將本事件發回原審法院更為審判之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄 ，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B審判長法官 楊富強
~B法 官 陳怡雯
~B法 官 陳建中
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日~B書 記 官 蔡文現
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